2006年度最高人民法院公报金融及相关案例审判要旨

王希胜律师

2006年度最高院公报金融及相关案例审判要旨




一、对所购房屋显而易见的瑕疵，业主主张已经在开发商收执的《业主入住验收单》上明确提出书面异议。开发商拒不提交有业主签字的《业主入住验收单》，却以业主已经入住为由，主张业主对房屋现状认可。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，可以推定业主关于已提出异议的主张成立。根据合同法第一百零七条规定，交付房屋不符合商品房预售合同的约定，应由开发商向业主承担违约责任。交付房屋改变的建筑事项，无论是否经过行政机关审批或者是否符合建筑规范，均属另一法律关系，不能成为开发商不违约或者免除违约责任的理由。（2006年第2期）

    北京市第一中级人民法院在黄颖诉美晟房产公司商品房预售合同纠纷案中明确了上述观点。

    2003年8月17日，原告黄颖与被告美晟房产公司签定一份《商品房买卖合同》，2004年8月16日，美晟房产公司给黄颖发出《入住通知书》，现在黄颖已办理入住手续，并已交纳所购房屋价款。同月，黄颖给被告发函反映窗外钢梁一事。在美晟房产公司为预售房屋而展示的沙盘图上，诉争房屋外无装饰钢梁，双方当事人签定的《商品房买卖合同》中，对客厅外存在钢梁一事未约定。2003年6月30日，北京市建筑设计研究院审查批准的被告施工图中，诉争房屋外设计有装饰钢梁。现诉争房屋经验收合格，竣工图也经政府有关部门审核批准。原告诉请被告拆除原稿窗外的装饰钢梁，并负担本案诉讼费用。

     北京市第一中级人民法院认为：

      房屋是价值昂贵的不动产，日常经验法则说明，对所够房屋显而易见的瑕疵，业主收房时一般不会轻易忽视。上诉人黄颖在一审中一再陈述，收房时对窗外有装饰钢梁一事，其已在《业主入住验收单》上明确提出书面异议。《业主入住验收单》是被上述人美晟房产公司单方保存的证据，经法院要求，美晟房产公司拒不提交。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明乙方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”据此，可以推定黄颖关于收房时已对窗外有钢梁一事提出书面异议的主张成立。一审认定黄颖在交接房屋时未提出异议，不符合事实，应当纠正。

本案是商品房预售合同纠纷，双方当事人签订的《商品房买卖合同》合法有效。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因装饰钢梁影响窗内人的视觉感受，上诉人黄颖诉请判令被上诉人美晟房产公司承担将装饰横梁上移55厘米的责任；美晟房产公司坚称，是从整个小区的美观与协调考虑，且在经过政府有关部门批准与符合建筑规范的情况下才安装这个钢梁，黄颖应顾及整个小区的利益。在美晟房产公司与黄颖签定的合同中，没有约定预售的房屋外有装饰钢梁；在美晟房产公司给黄颖展示的沙盘上，房屋模型外也没有装饰钢梁；而美晟房产公司交付给黄颖的房屋，窗外却有装饰钢梁遮挡。美晟房产公司履行合同义务不符合约定，依法应当承担违约责任。至于安装钢梁是否经过行政审批与是否符合建筑规范，属另一法律关系，不能成为美晟房产公司不构成违约或免除违约责任的理由。业主花费巨额资金购买房屋，注重的不是房屋外墙立面美观，而是房屋内各项设施是否有利于居住使用。只有在这一前提下，黄颖才可能与美晟房产公司签订《商品房买卖合同》。衡法酎理，不能成为保全钢梁的装饰功能，而牺牲业主签订《商品房买卖合同》要达到的合同目的。黄颖主张将装饰横梁上移55厘米，既有北京首都工程建筑设计有限公司证明在技术上可行，又可以用较低的成本补救装饰钢梁带来的不当影响，此意见应予采纳。

二、对于商业银行法规定的保证支付、取款自由、为储户保密应当进行全面理解。保证支付不仅是指银行不拖延、拒绝支付，还包括银行应当以适当的方式履行支付义务；取款自由，不仅包括取款时间、取款数额上的自由，在有柜台和自动取款机等多种取款方式的情况下，还应当包括选择取款方式的自由；为储户保密不仅是指银行应当对储户已经提供的个人信息保密，也包括应当为到银行办理交易的储户提供必要的安全、保密环境。银行如果没有履行上述义务，即构成违约，应当承担违约责任。（2006年第2期）

    衡阳市中级人民法院在周培栋诉江东农行储蓄合同纠纷案中肯定了上述观点。

     2003年12月10日，原告周培栋在被告江东农行下属的乐群里分理处开户，申领了中国农业银行发行的金穗借记卡。2003年12月19日上午，原告的金穗借记卡内到款54600元，存款余额为56867.52元。13时左右，周培栋到被告下属的火车站分理处，持卡在柜台上要求取款，被建议到自动取款机依屏幕提示取款。原告到自动取款机操作后不久，再次到柜台要求取款，才发现卡被调包，要求挂失，因不能提供存折号码和卡号，营业员没有为其挂失。原告于19日13时20分离开火车站分理处，13时47分18秒感到开户行挂失，其帐户已被盗取53006元。原告请求判令被告赔偿经济损失53006元，精神损失1万元，并负担本案诉讼费用。

     衡阳市珠晖区人民法院认为：

1、原告周培栋与被告江东农行之间存在储蓄合同关系。原告周培栋帐户内的存款，是其为客户向单位提供担保、出具欠条后，由客户汇到其帐户上的，周培栋负责将该款交付单位，并非私存公款。该款在周帐户那被盗取，应当由周培栋向其单位承担相应的赔偿责任，周培栋有权以原告资格提起储蓄合同违约之诉。另外，原告周培栋和被告江东农行都向公安机关报过案，但周培栋提起的储蓄合同违约之诉立案后，人民法院没有收到公安机关或检察机关关于本案有经济犯罪的函告。况且周培栋要求追究的是江东农行在履行储蓄合同过程中的违约责任，该民事责任不必等到相关刑事案件结案后才能确认，故本案无需中止审理。

2、原告周培栋是以储户身份提起储蓄合同违约之诉，合同另一方当事人是具有商业银行身份的被告江东农行。《中华人民共和国商业银行法》第三十三条规定：“商业银行应当保证存款本金和利息的支付，不得拖延、拒绝支付存款本金和利息。”该条规定了商业银行的保证支付义务。保证支付不仅是指银行不得拖延、拒绝支付，还包括银行应当以适当的方式履行支付义务。商业银行应当无条件履行保证支付义务。当原告持卡第一次在被告的火车站分理处柜台要求取款时，无论其是否说出取款数额，江东弄行的营业员都不得以任何理由拒绝提供适当服务。特别是原告已经向营业员告知其不会使用自动取款机后，营业员仍只是简单告知“屏幕上有提示，你跟着提示办理就行了”，再未主动提供任何服务，没有履行保证支付的法定义务。

  为存款人保密，保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯，是商业银行的法定义务。银行的保密义务不仅是指银行对储户已经提供的个人信息保密，也包括要为到银行办理交易的储户提供必要的安全、保密的环境。被告江东农行下属的火车站分理处，将自动取款机置于人员众多且流动性大的营业大厅内，只在取款机上方张贴一警示纸条，周围无任何安全防范措施，不能保证旁人无法接近正在使用自动取款机的储户，无法偷窥储户在自动取款机上的密码，客观上使储户无法在保密状态下安全使用自动取款机。

    《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”综上所述，被告江东农行没有履行保证支付，为存款人保密、保障存款人的合法权益不受任何单位和个人侵犯的法定义务，在得知原告的借记卡被人调包后，又没有按周培栋的要求和《金穗借记卡章程》的规定办理凭个人密码挂失的业务。江东农行这一系列违约行为，是造成周培栋巨额存款被盗取的主要原因，该行对此应负主要赔偿责任。在交易活动中，周培栋不甚遗失银行卡和密码，对巨额存款被盗取亦应承担相应责任。另外，由于本案是储蓄合同违约纠纷，对周培栋要求赔偿精神损失的诉讼请求不予支持。

    在二审中，上诉人江东农行向法庭提交了衡阳市公安局给火车站分理处颁发的《安全合格证》作为新的证据。

    衡阳市中级人民法院认为：

1、关于被上诉人周培栋借记卡内被盗款项的性质，以及该款性质是否关系本案当事人的民事责任问题，一审判决已经论述。

2、对于上诉人未履行保证支付以及保密义务，一审判决已经论述，另外，商业银行法第二十九条第一款规定：“商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。”取款自由是储户的一项权利，商业银行有义务保证储户实现这一权利，取款自由，不仅包括取款时间、取款数额上的自由，在有柜台和自动取款机等多种取款方式的情况下，还应当包括选择取款方式的自由。当原告周培栋持卡第一次在被告江东农行下属得火车站分理处柜台前要求取款时，江东农行的营业员不得以任何理由拒绝服务。当然，在柜台业务繁忙的情况下，从缩短储户等待时间考虑，营业员有权建议储户到自动取款机上取款。但是，银行营业员对于使用储蓄卡在自动取款机取款存在时间和数额限制是明知的，因此在向储户行使这一建议权之前，有义务了解该储户的取款数额，特别是在周培栋已经声明不会使用自动取款机的情况下，营业员还有义务向其讲解或者演示自动取款机的使用方法。如果因业务繁忙顾不上履行这些义务，营业员则不能坚持让储户到其不熟悉的自动取款机上取款。营业员既不履行讲解或演示义务，又坚持让储户到自动取款机上取款，则不是正当行使建议权，而是限制储户的取款自由，不履行保证支付的义务。
　　3、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”证人万孝喜证实，被上诉人周培栋发现借记卡被他人调包后，立即向上诉人江东农行的营业员提出挂失，营业员要求周培栋持与借记卡配套的存折去原开户行进行挂失，这是造成迟延挂失的原因。而江东农行以证人彭小玲的证言予以反驳。彭小玲的证言称，其已及时提醒周培栋在该分理处办理挂失手续，周培栋予以拒绝，因此迟延挂失。证人万孝喜是周培栋雇用的摩托车司机，证人彭小玲则是江东农行的营业员，与江东农行存在利害关系。结合周培栋于19日13时20分离开火车站分理处，13时47分即赶到乐群里分理处口头挂失的事实，分析两位证人的证言，在借记卡被盗，卡内存款随时有丢失风险的情况下，如果彭小玲的证言属实，周培栋何必舍近求远地办理挂失手续？故不能采信这个与常理相悖的证言。而对于证人万孝喜关于迟延挂失的原因是“营业员要求周培栋持与借记卡配套的存折去原开户行进行挂失”的证言，应当予以确认。在周培栋能提供身份证和个人密码的情况下，江东农行营业员没有按照《中国农业银行金穗借记卡章程》第九条规定及时给其办理电话挂失，是造成周培栋卡内存款被盗取的主要原因。
　  4、商业银行法第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”这是商业银行应尽的法定义务。在这个前提下去理解《金穗借记卡章程》第十一条的规定，应当是指只有在持卡人知道如何正确使用与妥善保存金穗借记卡和密码，并且银行也为持卡人正确使用与妥善保存金穗借记卡和密码提供了应有条件的情况下，完全由于持卡人自己的过失使卡片遗失或密码失密造成的资金损失，由持卡人自行承担。在本案中，被上诉人周培栋向上诉人江东农行的营业员声明其不会使用借记卡在自动取款机上取款，已经失去了正确使用的前提。江东农行提供的自动取款机，周围无防护措施，无法保证使用人在使用中密码不被偷窥，借记卡不被调包。因此，本案的卡片遗失与密码失密，并非完全是持卡人自己的过失造成。周培栋与江东农行之间存在储蓄合同关系，该合同系双方真实意思表示，且内容合法，属有效合同，双方均应当严格按照合同约定履行各自的合同义务。当然，卡片遗失、密码失密后卡内资金被盗取，系犯罪分子所为，但是本案中，银行没有依照储蓄合同履行保证支付、保障储户取款自由以及保密义务，构成违约。周培栋以储户身份提起储蓄合同违约之诉，江东农行应当承担相应违约责任。


三、保证合同是当事人之间意思表示一致的结果，保证人的变更必须经债权人同意。债权人和保证人之间没有形成消灭保证责任的合意，即使债务人或第三人为债权人另外提供了相应的担保，债权人变表示接受，也不能因此免除保证人的保证责任（2006第3期）

    最高人民法院在在中国信达资产管理公司石家庄办事处诉中国-阿拉伯化肥有限公司借款担保合同纠纷案中，做出（2005）民二终字第200号《民事判决书》。认为：

河北建行与冀州市中意玻璃钢厂签订的借款合同及中国阿拉伯化肥有限公司出具的不可撤销担保书系各方当事人真实意思表示，且形式完备，内容不违反法律、法规的强制性规定，应认定为合法有效。该担保书未明确约定担保责任方式，但根据该担保书的内容，担保人承担保证责任的条件是借款人“不按期偿还”时。根据最高人民法院法释（2002）38号《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》第二条规定，“保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立的合同的本意推不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。”因此，原审判决认定保证人承担的是连带责任保证，并无不当。

    本案中河北中意玻璃钢有限公司在河北建行出具的《承诺书》中承认，对归还该笔贷款本息承担连带偿还责任，并放弃一切抗辩权。一审判决基于该承诺书，认定该笔贷款的担保人已经变更为河北中意，河北建行和信达公司石家庄办事处已放弃了对中阿公司的担保债权。但是，根据《民法通则》第八十五条与第九十一条的规定，保证合同是当事人之间合意的结果，保证人的变更需要建立在债权人同意的基础上，即使债务人或第三人为债权另行担保相应的担保，而债权人表示接受的，除债权人和保证人之间有消灭保证责任的意思表示外，保证责任并不免除。并且，双方当事人均未主张保证人变更，一审法院也未将保证人是否变更列为法庭调查重点，双方在庭审时均未就此问题进行举证和质证，一审法院以此作为认定案件事实的关键，显属不妥。

    根据该《承诺书》的内容，河北中意愿意承担债务并无疑问，问题的关键在于：河北中意出具该承诺书的行为是被上诉人中阿公司主张的债务人变更，不是上诉人信达公司主张的增加保证人，抑或是新债务人的加入。根据《合同法》第八十四条的规定：“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，必须以债权人同意为前提。”在本案中河北中意表示愿意承担连带还款责任，债权人在授受的同时，并无明确的意思表示同意债务人由冀州中意变更为河北中意，因而河北中意的承诺行为不能构成债务转移。对中阿公司以债务转移未经其同意为由拒绝承担保证责任的抗辩理由，本院不予支持。至于河北中意的行为应当定性为上诉人信达公司所主张的保证人增加，还是定性为债务人增加，本院认为，二者在案件的实质处理上并无不同，只是在性质上有所不同：保证系从合同，保证人是从债务人，是为他人债务负责；并存的债务承担系独立的合同，承担人是主债务人之一，是为自己的债务负责，也是单一债务人增加为二人以上的共同债务人。判断一个行为究竟是保证，还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担。因此本案中，根据承诺书的具体内容以及向河北中意的催收通知中的担保人身份的注明，对河北中意的保证人身份有较为明确的表示与认可，上诉人信达公司主张的此行为系保证人增加的上诉理由，于法有据，本院予以支持。

   

    四、因主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，不承担民事责任；担保人有过错的，应当依法承担民事责任。所谓担保人的过错，是指担保人明知主合同无效仍为之提供担保，或者明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等情形

    最高人民法院在中国银行重庆江北支行诉中国农业银行襄樊市樊东支行等信用证垫款纠纷案中，做出（2003）民四终字第21号《民事判决书》，认为：

    根据《审计报告》的审计内容以及《情况报告》的内容，本案所涉四单信用证是在无贸易背景的情况下开立的，是外贸公司虚构进口事实、骗开信用证套取国家外汇的行为，根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（三）项即“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效”的规定，本案开证法律关系应认定无效。

    根据《中华人民共和国担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”的规定，由于本案开证法律关系无效，故本案担保法律关系亦应认定无效。根据本院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，本案担保人樊东农行是否应承担民事责任，应考察樊东农行是否有过错。对担保合同所附条件是否成就进行认定，其前提应该是肯定担保合同的效力。原审判决以担保合同所附条件未成就认定本案担保行为不生效力从而认定樊东农行不承担担保责任属适用法律错误。

    关于农行是否存在过错问题。在主合同无效导致担保合同无效的情形下，担保人并非主合同当事人，主合同无效不应当要求非合同当事人的担保人承担无效结果。因此，担保人的过错不应是指担保人在主合同无效上的过错。担保人的过错应当包括：担保人明知主合同无效仍为之提供担保、担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等。就本案而言，开证法律关系无效是由于外贸公司欺诈开证行开立无贸易背景的信用证造成的，担保人农行从申请开证环节上无法获知合同的违法性。因此，应认定樊东农行无过错。根据前述规定，樊东农行不承担民事责任。

五、死者生前扶养的人，既包括死者生前实际扶养的人，也包括应当由死者抚养，但因为死亡事故发生，死者尚未抚养的子女。（2006年第3辑）

    泸州市阳江区人民法院在王德钦诉杨德胜、泸州市汽车二队交通事故损害赔偿纠纷案认为：原告与被害人王先强之间存在父子血缘关系。《中华人民共和国婚姻法》第二十一条规定：“父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。”第二十五条规定：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。”父母对子女的抚养教育义务，是由父母子女间存在的血缘关系决定的，不因父母之间是否存在婚姻关系而发生实质性变化。

    民法通则第一百一十九条规定，侵害公民身体造成死亡的，加害人应当向被害人一方支付死者生前抚养的人必要的生活费等费用。“死者生前抚养的人“，既然包括死者生前实际抚养的人，也包括应当由死者抚养，但因为死亡事故发生，死者尚未实际抚养的子女。原告王德钦与王先强存在父子关系，是王先强应当抚养的人。王德钦出生后，向加害王先强的人主张赔偿符合民法通则的这一规定。由于被告杨德胜的加害行为，致王德钦出生前王先强死亡，使王德钦不能接受其父王先强抚养。本应由王先强负担的王德钦生活费、教育费等必要费用的二分之一，理应由杨德胜赔偿。被告泸州市汽车二队是杨德胜车辆的挂靠单位，在杨德胜不能给付赔偿金的情况下，应当承担垫付责任。



六、根据担保法第四十九条第一款和《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十七条，在未通知抵押权人和未告知受让人的情况下，抵押人转让已办理登记的抵押物，只要抵押人在转让后向抵押权人清偿了债务，或者受让人在得知受让物上有抵押权后代抵押人清偿了债务，使物上设定的抵押权消灭，转让行为仍可以有效。能够援引担保法第四十九条第一款规定来主张转让行为无效的，应当是合法权益受到损害的抵押权人或者受让人，不是不履行此规定通知、告知义务的抵押人。抵押人提起诉讼主张确认转让行为无效的，在确保抵押权实现的前提下，其诉讼请求应当驳回。（2006年第3辑）

    贵州省高级人民法院在贵州百花药业有限公司诉遵义浩鑫房地产开发有限责任公司买卖合同纠纷案中阐明了前述观点。

七、根据合同法、拍卖法的有关规定，拍卖是以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式，拍卖活动必须遵守法律规定和待业惯例，必须符合公平、公正的原则。在拍卖活动中，拍卖师的拍卖行为违反法律规定和待业习惯做法，侵害有关竞买人的合法权益的，应认定其拍卖行为无效。（2006年第1辑）

    最高人民法院在曾意龙与江西金马拍卖有限公司、中国银行股份有限公司上饶市分行、徐声炬拍卖纠纷案中，作出（2005）民一终字第43号《民事判决书》，认为：2004年5月12日下午，金马公司拍卖“正大商厦”部分产权过程中，当12号竞买人曾意龙应价1200万元，拍卖师三次报价无人应价后，拍卖师询问12号竞买人称“12号，你的加价没有达到保留价2670万元，你要吗？”12号竞买人举牌叫“应价”。拍卖师称“谢谢！”并随后落槌宣布“12号以2670万元竞得正大商厦部分房地产权。好！今天的标的拍卖到此结束。”17号竞买人徐伟即对拍卖师的操作方法提出质疑，认为其应就2670万元的价位主持全场竞价。接着其他竞买人也提出指责。在此情况下拍卖师表示：“2670万元是12号举的牌，你在2670万元以上要加价是可以的。”12号抗议道：“你们再拍卖，我不同意。”随后拍卖师对12号提示其已落槌之事未加理会，继续拍卖。12号在此过程中有举牌应价。最后17号徐伟举牌应价2740万元时，询问了三次，见无人再举牌，拍卖师落槌并宣布17号以2740万元竞得正大商厦部分产权。并办理了成交确认手续。

    最高院经审理认为两次落槌均为无效：

    1、认定第一次落槌无效的理由是：（1）拍卖是以公开形式将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。根据《拍卖法》第五十条第二款规定：“拍卖标的有保留价的，竞买人的最高应价未达到保留价时，该应价不发生效力，拍卖师应当停止拍卖标的的拍卖。”此时，尽管拍卖师未依法宣布此次拍卖结束，但客观上已经形成流拍，12号竞买人2100万元的竞价不发生效力。（2）拍卖活动是有着严格程序性要求的民事法律活动。根据《拍卖法》的规定和拍卖行业惯例，拍卖师应当向拍卖现场的所有竞买人公开报价，并根应价情况继续加价拍卖，在出现最高应价时落槌宣布拍卖成交。拍卖师在宣布12号竞买人应价没达到保留价后，没有宣布流拍，而是单独询问12号是否接受2670万元的保留价，并在其同意后落槌宣布拍卖成效。不符合向全体竞买人报价这一拍卖活动必须遵循的公平、公正原则，侵害了其他竞买人公平参与竞价的合法权益，在客观上也未能使委托人的利益实现最大化。（3）所谓“三声报价法”是拍卖行业的传统报价方式之一，目前仍为我国众多拍卖公司与竞买人所认可。对于此次拍卖活动是否必须采取“三声报价法”，《拍卖法》没有规定，金马公司《拍卖规则》也没有规定，但是，拍卖师在2670万元以前的报价采取了“三声报价法”，现场的竞买人也接受了这一报价方式。这表明三声报价的拍卖习惯做法已经成为本次拍卖活动必须遵守的规则。拍卖师在2670万元价位上没有经过三次报价，即落槌宣布成交的做法违反了本次拍卖活动的规则，同时，也剥夺了其他竞买人公平参与竞买的机会。因此，金马公司拍卖师在2670万元价位上的落槌是无效的。

2、认定金马公司拍卖师在2740万元价位上的第二次落槌无效的主要理由是：（1）“正大商厦”属于有保留价的拍卖标的，当2100万元的最高应价未达到保留价时，根据《拍卖法》的规定，“拍卖师应当停止拍卖标的的拍卖”。如果公布保留价再次进行拍卖，应当重新公告，并按照行业的惯例，降低保留价。但是，在实践中，有的拍卖公司在流拍后，没有结束拍卖活动，而是继续进行拍卖。这一做法并不为法律所禁止。金马公司拍卖师于流拍后，向12号单独报价并落槌宣布其以2670万元购得标的后，因其他竞买人抗议，遂在此价位的基础上继续进行拍卖，已经被拍卖师告知以2670万元竞得标的的12号即提出抗议，拍卖师并未对2670万元落槌行为作出合理解释和妥善处理，而是继续进行拍卖活动。虽然12号在阻止随后的拍卖活动未果的情况下也曾举牌应价，但金马公司拍卖师对在拍卖现场已经出现纠纷未做处理，即违反拍卖程序继续拍卖和轻率否认其已经作出的落槌成交宣告行为，使得作为竞买人的12号失去了与其他竞买人一道继续参与公平竞买的正常心态和判断力。因此，随后所进行的拍卖活动对12号是不公平的。（2）在2670万元价位落槌后，拍卖师即宣布“今天的标的拍卖到此结束”，整个拍卖过程已经结束，如果讼争标的物需重新拍卖，金马公司应另行组织拍卖活动。金马公司在2670万元价位的基础上继续拍卖不符合拍卖规则。从2670万元至2740万元价位的拍卖行为属无效的民事行为。因此，金马公司的拍卖师在2740万元价位上的落槌也是无效的。

    另外，1、合同依法成立，所谓依法，就是要约和承诺应当合法。法律对拍卖合同的要约和承诺有特殊规定，金马公司的拍卖师在2670万元价位上落槌前，没有向全体竞买人公开报价，也没有进行三次报价违反了拍卖活动的法定程序和拍卖法公开、公正的基本原则，其落槌行为属于无效承诺。2、“三声报价法”是拍卖行业的惯例，在本案涉及的拍卖活动一开始就采取此种报价方法，并为全体竞买人所接受。虽然法律、拍卖规则对此种报价方式没有规定，但待业惯例在具体的民事活动中被各方当事人所认同，即具有法律上的约束力，本案拍卖活动的当事人必须遵守。金马公司拍卖师未报价三次，违反了拍卖活动的程序性规定，也侵害了其他竞买人的权利。



八、绝当后，消灭当户基于典当合同对当物的回赎权，既不违反法律规定，也符合典当行业的惯例和社会公众的一般理解（2006年第1辑）

    上海市静安区人民法院在李金华诉上海立融典当有限责任公司典当纠纷案中认为：绝当后，当户能否再单方要求赎回当物？《典当行管理办法》没做出明确规定，从字面理解，“绝”有断绝，消灭之意，“绝当”即指典当关系断绝，典当关系一旦断绝，附随于典当合同关系的回赎权也就随之消灭。《典当行管理办法》第三十六条规定了“绝当”，第四十条又规定典当行对绝当物品的处理办法，据此应当认为，绝当后当户对当物基于典当合同的回赎权消灭，不能再单方面要求赎当，是《典当行管理办法》所指“绝当”的题中应有之意。这样理解“绝当”一词的含义，也符合典当待业惯例和社会公众的一般理解。


九、信用证欺诈，是指信用证受益人在根本无货或者质量低劣无法交货的情况下，单独或者与他人恶意串通，伪造符合信用证要求的一种或几种单据，从开证行骗取信用证项下货款，从而使开证申请人遭受经济损失的行为。开证行如无证据证明信用证项下单据是受益人单独或与他人恶意串通伪造的，目的是从开证行骗取信用证项下款项，且该伪造行为已经给开证申请人造成了实质性损害，不能援取信用证欺诈例外原则拒付信用证项下款项。（2006年第1辑）

    江苏省高级人民法院在连云港口福食品有限公司诉韩国中小企业银行、中国银行连云港市核电站支行信用证纠纷上诉案中，概括争议焦点为：1、关于法律适用问题；2、关于是否构成伪造单据进行欺诈问题；3、关于是否构成倒签提单进行欺诈问题。江苏高院认为：

    1、信用证欺诈是侵权行为。民法通则第一百四十六条第一款规定：侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。既然韩国企业银行主张口福食品公司伪造了单据和倒签提单，而本案信用证项下的单据与提单均在中国签发，中国是侵权行为地，故应当适用中国法律解决信用证欺诈及其法律救济问题。

    2、信用证欺诈，是指信用证受益人在根本无货或者质量低劣无法交货的情况下，单独或者与他人恶意串通，伪造符合信用证要求的一种或几种单据，从开证行骗取信用证项下货款，从而使开证申请人遭受经济损失的行为。而在本案中口福食品公司是在向承运人交付了货物的情况下，制作或者获取了信用证要求的商业发票、汇票、装箱单和提单等单据，上诉人韩国企业银行没有证据证明口福食品公司所提供货物质量低劣，因此不存在口福食品公司以质量低劣货物骗取信用证项下款项问题。鉴于韩国企业银行在其开具的信用证中已经将受益人口福食品公司的英文名称错写为“LIANYUNGAND KUCHIFUKU  FOODS  CO.LTD”，为了使议付单据与信用证一致，口福食品公司才在信用证议付单据上，将该公司英文名称填写为与信用证一致的错误名称，同时加盖了有同样英文名称的印章。虽然口福食品公司加盖在信用证议付单据上的印章有将错就错的英文名称，但同时也有该公司正确的中文名称。二审庭审中，韩国企业银行已经对口福食品公司的信用证受益人身份不存异议，说明口福食品公司在信用证议付单据中使用“LIANYUNGAND”一词，客观上没有引起歧义。因此，口福食品公司在信用证议付单据上错误填写该公司英文名称，以及加盖含有同样英文名称的印章，是事出有因，不构成信用证欺诈。韩国企业银行关于口福食品公司私刻印章、伪造单据、构成信用证欺诈的上诉理由，不能成立。

    3、现有证据证明，涉案货物是于2002年5月31日8时至6月1日4时装船，承运方于6月1日签发提单，而在承运方出具给口福食品公司的提单上，填写的装船时间是2002年5月31日，确为倒签。即便如此，也不能认定口福食品公司实施了信用证欺诈行为。这是因为：（1）在信用证规定的装船日期前，口福食品公司已经组织了货物，并将货物送至承运人指定的场站，办理好货物出关等必要手续，得到承运方关于在5月31日装船的承诺，客观上没有必要倒签提单；（2）上诉人韩国企业银行不能以证据证明口福食品公司参与实施了倒签提单的行为，主观上有倒签提单的故意；倒签提单是承运方为履行其对口福食品公司的承诺而实施的欺骗行为，与口福食品公司无关；（3）韩国企业银行虽然提出由于倒签提单，致使货物迟延到港，给开证申请人造成了实质性损害，但没有提交相关证据。对开证申请人来说，本案的倒签提单没有给其造成实际损害。因此，本案虽然有倒签提单的事实，但不存在信用证受益人以此实施欺诈的主观恶意。对提单倒签，口福食品公司没有过错，不能认定构成信用证欺诈，韩国企业银行也不能以此为由拒付信用证项下货款。

十、审查行政机关内部上级对下级作出的指示是否属于人民法院行政诉讼受案范围内的可诉行政行为，应当从指示内容是否对公民、法人或者其他组织权利义务产生实际影响着手。在行政管理过程中，上级以行政命令形式对下级作出的指示，如果产生了直接的、外部的法律效果，当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应当受理。（2006年第1辑）

    江苏省高级人民法院在江苏省泗洪县建明食品有限责任公司诉泗洪县人民政府检疫行政命令纠纷案中认为：被上诉人泗洪县政府的分管副县长2003年5月22日的电话指示，是对其下级单位原审第三人县兽检所作出的。审查行政机关内部上级对下级作出的指示是否属于人民法院行政诉讼受案范围内的可诉行政行为，应当从指示内容是否对公民、法人或者其他组织权利义务产权了实际影响着手。

    建明公司是依法经批准设立的定点生猪屠宰单位，有向该县动物防疫监督机构-----县兽检所报检的权利义务；县兽检所接到报检后，对建明公司的生猪进行检疫，是其应当履行的法定职责。县兽检所以分管副县长有电话指示为由拒绝检疫，可见该电话指示是其拒绝履行法定职责的唯一依据。生猪定点屠宰所的生猪未经当地动物防疫监督机构进行屠宰前、后的检验和检疫，不得屠宰，屠宰后的生猪及其产品无法上市销售。尽管分管副县长对县兽检所的电话指示是行政机关内部的行政行为，但通过县兽检所拒绝对建明公司的生猪进行检疫来看，电话指示已经对建明公司的合法权益产生实际影响，成为具有强制力的行政行为。再在，分管副县长在该县仅有两家定点屠宰场所在从事正常经营活动的情况下，电话指示停止对县肉联厂以外单位的生猪进行检疫，指示中虽未提及建明公司的名称，但实质是指向该公司。分管副县长就特定事项、针对物定对象所作的电话指示，对内、对外均发生了效力，并已产生了影响法人合法权益的实际后果，故属于人民法院行政诉讼受案范围内的可诉行政行为。

    行政指导行为，是指行政机关在行政管理过程中作出的具有示范、倡导、咨询、建议等性质的行为。分析泗洪县政府分管副县长作出的关于“停止………检疫”电话指示，既不是行政示范和倡导，也不具有咨询、建议等作用，实质是带有强制性的行政命令。泗洪县政府关于该指示属于行政机关内部行政指导行为的答辩理由，不能成立。



十一、根据合同法第四百一十条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。但是，当事人基于解除委托合同而应承担的民事赔偿责任的性质、程度和后果，不同于基于故意违约而应承担的民事责任，前者的责任范围仅限于给对方造成的直接损失，不包括对方的预期利益。（2006年第2辑）

    最高人民法院在上海盘起贸易有限公司与盘起工业（大连）有限公司委托合同纠纷案（2005）民二终字第143号《民事判决书》作出上述论述。

十二、根据行政处罚法第三十一条、第三十九条的规定，行政机关在作出行政处罚决定前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由和依据，并告知当事人依法享有的权利；行政处罚决定书也应当载明上述必要内容。如果行政机关没有作出正式的行政处罚决定书，而是仅仅向当事人出具罚款证明，且未向当事人告知前述必要内容，致使当事人无从判断其行为性质及相应的法律规范。当事人因此未经行政复议直接向人民法院起诉的，人民法院应当予以受理。（2006年第4辑）

    最高人民法院在上海金港经贸总公司诉新疆维吾尔自治区工商行政管理局行政处罚案中作出（2005）行提字第1号《行政裁定书》表明了前述观点。



十三、判断基于同一纠纷而提起的两次起诉是否属于重复起诉，应当结合当事人的具体诉讼请求及其依据，以及行使处分权的具体情况进行综合分析。如果两次起诉当事人不同，具体诉讼请求等也不同，相互不能替代或涵盖，则人民法院不能简单地因两次起诉基于同一纠纷而认定为重复起诉，并依照“一事不再理”的原则对后一起诉予以驳回。（2006年第5辑）

    最高人民法院在威海鲲鹏投资有限公司与威海西港房地产开发有限公司、山东省重点建设实业有限公司土地使用权纠纷管辖权异议案中作出（2005）民一终字第86号《民事裁定书》，阐明了前述观点。



十四、根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十条、第三十四条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。当事人向人民法院提供书证的，应当提供原件，并在人民法院指定的举证期限内积极、全面、正确地完成举证义务。因此，签订合同的一方当事人主张对方向法院提供的合同文本原件不真实，即应当向法院提供自己持有的合同文本原件及其他相关证据；如果不能向法院提供合同文本原件，亦不能提供其他确有证明力的证据以否定对方当事人提供的合同文本原件的真实性，人民法院应当依据优势证据原则，认定对方当事人提供的合同文本原件真实。（2006年第5辑）

    最高人民法院在福建三木集团股份有限公司与福建省泉州市煌星房产发展有限公司商品房预售合同纠纷案（2004）民一终字第104号《民事判决书》表述了前述观点。

十五、客户在证券公司开户投资，证券公司及其营业部对客户账户内的资金和证券既负有合同约定的妥善保管义务，同时还负有法定的妥善保管义务。证券公司营业部挪用客户账户内资金或证券的，既构成违约，又构成侵权，客户有权选择要求证券营业部承担违约责任或者侵权责任。客户以侵权为由对证券营业部提起民事诉讼的，应当按照民事诉讼法第二十九条的规定，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。（2006年第5辑）

    最高人民法院在世纪证券有限责任公司与天津市住房公积金管理中心、世纪证券有限责任公司天津世纪大道营业部、中国旅游国际信托投资有限公司天津证券交易营业部、中国旅游国际信托投资有限公司侵权纠纷一案中作出（2005）民二终字第207号《民事裁定书》，表明前述观点。

十六、保险单是典型的格式合同，保险人作为提供格式合同的一方，应当遵循公平原则确定合同的权利义务，并采取合理方式提请对方注意免除保险人责任的条款，否则该免责条款无效。在海上运输货物保险合同中，“海洋运输货物保险条款”规定的一切险，除包括平安险和水渍险的各项责任外，还包括被保险货物在运输途中由于外来原因所致的全部或部分损失。在不存在被保险人故意或者过失的情况下，除非被保险货物的损失属于保险合同规定的保险人的除外责任，保险人应当承担运输途中外来原因所致的一切损失。（2006年第5辑）

    最高人民法院在丰海公司与海南人保海运货物保险合同纠纷案中作出（2003）民四提字第5号《民事判决书》，认为：海南丰海粮油工业有限公司与中保财产保险有限公司海南省分公司订立的保险合同合法有效。依本案“海洋运输货物保险条款”的规定，一切险“除包括上列平安险和水渍险的各项责任外，本保险还负责被保险货物在运输途中由于外来原因所致的全部或者部分损失。”何谓运输过程中的“外来原因”，属于对保险条款的解释。保险合同作为格式合同的一种，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。本案中的保险条款除外责任中并不包含因承运人的非法行为将整船货物盗卖或者走私造成的保险标的的损失，海南人保亦不能证明其在签订保险合同时向丰海公司说明因承运人的非法行为将整船货物盗卖或者走私造成的损失不属于保险责任范围。因此，海南人保应当按照合同约定承担赔偿责任。原审以海南人保与丰海公司有长期的保险业务关系，在本案纠纷发生前，双方曾多次签订保险合同，海南人保还作过一切险范围内的赔付为由，认定丰海公司对本案保险合同的主要内容、免责条款及一切险的责任范围是清楚的，因此海南人保可以不承担本案的赔偿责任。这一认定在事实和法律上均无依据，应予纠正。

    海南人保在原审中提供了中国人民银行给中国人民保险（集团）公司的复函，对“一切险”条款作出解释，以证明本案事故不属于保险责任范围。本院认为，根据我国保险法的规定，保险人应当在订立保险合同时向投保人说明保险合同条款的内容。中国人民银行作为当时保险行业的主管机关，在涉案保险事故发生之后对保险合同条款作出的解释，不应适用于本案。且从中国人民银行的复函看，亦不能得出本案事故不属于一切险责任范围的结论。

    综上，本院认为本案保险标的的损失应为收货人丰海公司无法控制的外来原因所致，故应认定本案保险事故属一切险的责任范围。



十七、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第24条的规定，本意在于加强对债权人的保护，一般只适用于对夫妻外部债务关系的处理。人民法院在处理涉及夫妻内部财产关系的纠纷时，不能简单依据规定将夫或妻一方的对外债务认定为夫妻共同债务，其他人民法院依据该规定作出的关于夫妻对外债务纠纷的生效裁判，也不能当然地作为处理夫妻内部财产纠纷的判决依据，主张夫或妻一方的对外债务属于夫妻共同债务的当事人仍负有证明该项债务确为夫妻共同债务的举证责任。（2006年第5辑）

    江苏省高级人民法院在单洪远、刘春林诉胡秀花、单良、单译贤法定继承纠纷案中作出如上论述。（《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第24条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”）

十八、行为人出于攀附他人注册商标知名度、无偿占有他人商业信誉的侵权故意，将与他人注册商标相同的文字登记为自己企业名称中的字号。行为人在从事与注册商标所有人相同的服务中使用自己企业名称时，字号的字体不存在与该注册商标相同或者相近似、突出使用或者容易使相关公众误认的情节，虽然不构成商标侵权，但是由于违反诚实信用原则和公认的商业道德，也产生使消费者混淆或可能混淆市场主体以及服务来源的使用后果，因此构成不正当竞争。（2006年第5辑）

    南京市中级人民法院在南京雪中彩影公司诉上海雪中彩影公司及其分公司商标侵权、不正当竞争纠纷案中认为：最高人民法院在《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定：将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。是否构成侵权行为，必须注意下列要件：1、文字是否相同或者近似；2、是否在相同或者类似商品上使用；3、是否突出使用；4、使用的结果是否容易造成相关公众误认。其中“突出使用”，是指企业名称中，与注册商标文字相同或者相近似的字号在字体、大小、颜色等方面突出醒目，使人在视觉上产生深刻印象的使用行为。被告上海雪中彩影公司、江宁雪中彩影分公司与南京雪中彩影公司行业相同，企业名称中的字号也与南京雪中彩影公司注册商标的文字相同，但江宁雪中彩影分公司在企业门头牌匾、摄影定单、门市收银单和广告宣传单等处使用其企业名称时，“雪中彩影”四个字的字体、大小、颜色均与企业名称中其他文字相同，且与“雪中彩影”注册商标字体相区别，符合企业名称使用规范，不是突出使用，不构成商标侵权。但上海雪中彩影公司、江宁雪中彩影分公司的行为，客观上会造成消费者误认注册商标权利人与企业名称所有人，或者使用消费者误解双方当事人之间存在某种特定联系或关联关系，进而混淆两者提供的婚纱摄影服务，从中获取不正当利益，无偿占有了南京雪中彩影公司的商业信誉，已经违反了诚实信用原则和公认的商业道德，侵犯了南京雪中彩影公司的竞争利益，构成不正当竞争。



十九、根据《工伤保险条例》第十四条第（一项）规定，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，应当认定为工伤。对该规定中的“工作场所”、“因工作原因”应作全面、正确的理解。“工作场所”，是指职工从事职业活动的场所，在有多个工作场所的情形下，还包括职工来往于多个工作场所之间的必经区域；“因工作原因”，是指职工受伤与从事本职工作之间存在因果关系，即职工系因从事本职工作而受伤。除了《工伤保险条例》第十六条规定的因犯罪或者违反治安管理伤亡的、醉酒导致伤亡的、自残或者自杀等情形外，职工在从事工作中存在过失，不影响该因果关系的成立。（2006年第5辑）

   

二十、当事人对已经发生法律效力的判决不服，或者人民法院发现已经发生法律效力的判决确有错误，只有通过依法启动审判监督程序撤销原审判决，才能对案件进行重新审判，否则均应受该已经发生法律效力的判决的拘束，当事人不得在以后的诉讼中主张与该判决相反的内容，人民法院也不得在以后的判决中作出与该判决冲突的认定和处理。（2006年第6辑）

    最高人民法院在徐州市路保交通设施制造有限公司与徐州市华建房地产开发有限公司、第三人尤安庆房屋买卖合同纠纷案中作出（2005）民一终字第65号《民事裁定书》表明前述观点

二十一、企业法人的分支机构虽然不具有法人资格，但如果该分支机构系依法设立并领有工商营业执照，具有一定运营资金和在核准的经营范围内开展交易业务的行为能力，属于民事诉讼法规定的其他组织，可以作为民事诉讼的当事人。（2006年第6辑）

    最高人民法院在天同证券公司与健康元公司、天同证券深圳营业部证券合同纠纷管理权异议案中作出（2005）民二终字第160号《民事裁定书》：天同证券不服广东省高级人民法院（2005）粤高法民二初字第10号民事裁定，向最高人民法院提起上诉：天同证券深圳营业部属于非法人单位，对外无独立承担民事责任的能力，而且不具备委托理财和业务资格，从而不应作为本案被告。本案中上诉人才是适格被告，因此，广东高院对本案无管辖权，请求最高法院裁定本案移送天同证券所在地山东高院审理。最高院认为企业法人的分支机构虽然不具有法人资格，但如果该分支机构系依法设立并领有工商营业执照，具有一定运营资金和在核准的综营范围内开展交易业务的行为能力，属于民事诉讼法规定的其他组织，可以作为民事诉讼的当事人。天同证券深圳营业部作为本案合同纠纷的合同一方当事人，是本案原告起诉承担直接民事责任的被告，且其工商登记住所地为广东省深圳市，广东高院对本案依法享有管辖权。



二十二、旅游服务机构及其导游对自然风险的防患意识应当高于游客，且负有保障游客安全的责任。应以游客安全第一为宗旨，依诚实信用原则并结合当时的具体情况对是否调整行程作出正确判断。导游不顾额观存在的危险，坚持带游客冒险游玩，致游客身处险境，并实际导致损害结果发生的，其所属的旅游服务机构应当承担相应的民事责任；游客遇险或者受到伤害后，相关旅游服务机构应当尽最大努力及时给予救助，旅游服务机构未尽到救助义务，导致损害结果扩大的，应当承担相应的民事责任。树木折断致人损害的，除存在树木所有人或管理人已尽到维护、管理义务，或者损害结果的发生原因不可抗力所致，或者受害人因自己的过错造成损害等三种情形外，树木的所有人或管理人应当承担赔偿责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款的规定，地珍以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。（2006年第6辑）



二十三、根据合同法第一百一十条规定，有违约行为的一方当事人请求解除合同，没有违约行为的另一方当事人要求继续履行合同，当违约方继续履约所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益，合同已不具备继续履行的条件时，为衡平双方当事人利益，可以允许违约方解除合同，但必须由违约方向对方承担赔偿责任，以保证对方当事人的现实既得利益不因合同解除而减少。在以分割商铺为标的物的买卖合同中，买方对商铺享有的权利，不同于独立商铺。为保证物业整体功能的发挥，买方行使的权利必须受其他商铺业主整体意志的限制。（2006年第6辑）



二十四、对海关监管货物的来源负有审查义务的仓储企业法人，明知他人走私货物，虽然一再向走私人表示拒绝为走私货物提供仓储服务，但事实上一直为走私货物提供仓储服务并不向海关报告，其行为违反《中华人民共国海关法行政处罚实施细则》第六条第二款规定，构成共同走私。行政机关为实施法律而根据法律制定的实施细则、条例等行政法规，在相关法律修改后，只要没有被法律、行政法规或者制定机关明令废止，并且不与修改后的法律相抵触，就仍然可以适用。知情不报并为走私人提供方便的人给予没收违法所得并处罚款的行政处罚，符合《中华人民共和国海关法行政处罚实施细则》第六条第二款的规定。被处罚人以其他文件的规定为例，要求从违法所得中扣除其投入的费用，理由不能成立。（2006年第6辑）


二十五、修订前公司法第六十条第三款关于“董事、经理不得以公司资产为本公司有股东或者其他个人债务提供担保”的规定，是指公司董事、高级管理人员未经公司批准，不得擅自为公司股东或者其他个人债务提供担保。该规定的立法本意是为了防止大股东、控股股东操纵公司与自己进行关联交易，损害中小股东的利益。该规定并非一概禁止公司为股东担保。就有限责任公司而言，当公司债权人与公司股东的利益发生冲突时，应当优先保护公司债权人的利益，对于符合公司章程，经公司股东会、董事会批准，以公司资产为本公司股东或者其他个人债务提供的担保的，可以认定有效。（2006年第7辑）

    最高人民法院在中国进出口银行与光彩事业投资集团有限公司、四通集团公司借款担保合同纠纷案中作出（2006）民二终字第49号《民事判决书》：

    修订前公司法第六十条第三款规定“董事、经理不得以公司资产为本公司有股东或者其他个人债务提供担保”的规定，是对公司董事、高级管理人员未经公司批准，擅自为公司股东或者其他个人债务提供担保的禁止性规定。该规定的立法本意是为了防止大股东、控股股东操纵公司与自己进行关联交易，损害中小股东的利益。该规定并非一概禁止公司为股东担保。就有限责任公司而言，当公司债权人与公司股东的利益发生冲突时，应当优先保护公司债权人的利益，对于符合公司章程，经公司股东会、董事会批准，以公司资产为本公司股东或者其他个人债务提供的担保的，可以认定有效。

    根据本案查明事实，光彩集团公司作为有限责任公司，注册资本5亿元，其中山东泛海集团公司出资3.56亿元，出资比例为71.2%；潍坊宝顺建设有限公司出资1亿元，出资比例20%；四通集团出资100万元，出资比例为0.2%。其公司章程未规定公司不得为股东进行担保。该章程规定，董事会是该公司法人机关，董事会成员由股东单位委派人员组成，董事会的表决程序采用资本多数决的形式。公司11家股东中10家股东单位委派其法定代表人担任该公司董事，一家为股东单位代表。光彩集团提供的证据表明，在该公司同意为四通集团进行担保的2001年12月25日、2003年12月26日的两次董事会上，分别持有该公司93.6%和91.2%股权的董事同意为四通集团担保，符合公司章程的规定。董事会决议加盖了董事会公章，在《保证合同》及《贷款重组协议》上加盖了光彩集团公章，光彩集团对上述公章的真实性不持异议。应当认定光彩集团签署上述《保证合同》及《贷款重组协议》是其真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，应为有效。关于光彩集团提出的根据该公司章程，董事会至少8名董事参加方能召开，而上述两董事会决议只分别有5名和2名董事签订，故董事会会议召开无效，董事会决议亦无效问题，本院认为：分别有5名和2名董事在董事会决议上签字，并不能证明只有5名或2名董事参加董事会会议。光彩集团应对该公司2001年12月25日、2003年12月26日的两次董事会的召开是否符合章程规定的董事出席人数负有举证责任，但该公司始终未提供两次董事会的纪要或原始记录，应承担举证不能的责任。且即使董事会决议有瑕疵，也属其公司内部行为，不能对公司的对外担保行为效力产生影响。故光彩集团在本案诉讼中提出的董事会决议无效，公司为其股东担保无效的主张没有事实和法律依据，且违反民事诉讼中禁止反言规则，本院不予支持。进出口银行关于光彩集团为四通集团提供担保不违反法律的禁止性规定，是有效担保，光彩集团应对四通集团的本案债务承担连带责任的上诉理由成立，本院予以支持。



二十六、保险合同中有保险人责任免除条款的，在订立保险合同时，保险人应当向投保人明确说明；未明确说明的，该条款不产生效力，保险公司应当按照合同约定理赔。在处理人身保险赔偿事宜时，只要被保险人提供的有证明和资料能够确认保险事故及相关费用已经发生，保险公司就应按照保险合同履行给付保险金的义务，而不应以被保险人是否出具相关费用单据原件为必备条件。对于保险责任范围内的索赔，保险公司只有在相关法律和保险合同有明确规定的情况下，才能予以拒赔。(2006年第7辑)

    宜昌市中级人民法院在李思佳诉西陵人保公司人身保险合同纠纷案中作出如上判定。


二十七、港口经营人根据与作业委托人的合同，对进口货物负有部分监管职责。为了履行这一职责，港口经营人在交付货物时，应当对提货单进行审查，审查内容仅限于审查提货单上有无海关同意放行章。对提货单的持有人是否为单上记名的收货人或其代理人，港口经营人没有审查义务。提货单一经开出，就等于承认持单人有提货权利。港口经营人根据提货单上的海关同意放行章，将货物交付给提货单的持有人，是正常放货行为，不存在过错。明知只有凭正本提单才能提取货物，却以虚假理由从承运人或者承运人的代理人处商借提货单，然后用该提货单办理提货手续，是以非法手段侵占他人财产的行为。依照海商法第七十一条、民法通则第一百一十七条规定，行为人应当对由此给他人造成的经济损失承担侵权赔偿责任。（2006年第7辑）

    上海市高级人民法院在连云港外代公司诉连云港港务局、港明实业公司、港明贸易公司无单放货侵权赔偿纠纷上诉案中认为：连云港外代公司主张，港口经营人必须审查提货单持有人是否为单上记名的收货人或其代理人，但连云港外代公司未能提供相应的法律依据证明自己的这一主张成立。法律没有规定港口经营人应当审核提货人的具体身份，实务操作中也无相关实例。在无特别约定的情况下，对提货人是否为提货单词句的怍货人，港口经营人不负有查明义务。根据行政法规的规定，进口货物除由海关监管外，港口经营人只能凭海关施行通知向收货人将会货物，对进口货物也有部分监管职责。本案所涉提货单的收货人名称虽然是添加的，但其上有连云港外代公司的提货专用单，更有海关的同意放行章。对被上诉人连云港港务局而言，海关已核准放行的提货单，是其交付货物的最依据；只要见到提货单上的海关同意放行章，其对提货单进行审查的工作就已完成。连云港外代公司关于连云港港务局应当对提货人身份进行审核的上诉理由，不能成立。

    外代公司主张，为防止货物在没有正本提单的情形下被提取，其向港务局发出过传真，但港务局对传真置之不理，以至酿成无单放货，港务局未尽到特别注意义务，主观上存在过错。港务局不承认收到传真，认为即使其收到过该传真，也不能用来对抗盖有海关同意放行章的提货单效力。对外代公司的传真是否发送到港务局，外代公司提交了该传真已成功发送的证明，完成了自己的举证义务；港务局虽不承认收到传真，但不能以证据证明收到传真与外代公司主张的传真内容不同，故应当认定该传真已由港务局接收。外代公司传真内容为“恳请贵司在未接到我司的书面指示下，请不予放货给收货人”，其中“书面指示”一词指代不明，任何书面指令（包括本案的提货单）都可以被看作是外代公司的书面指示。鉴于在传真中，外代公司并未明确指示其签发的涉案提货单不能用于提货，港务局依据该提货单放行货物，不违背传真所能表达的意思，并无过错。外代公司欲以其发出的传真来加重港务局的审核义务，理由不能成立。

    本案是无单放货侵权损害赔偿纠纷，对外代公司而言，作为承运人的代理人，其向谁签发提货单，签发怎样的提货单，均应由其自己决定。因未正确识别收货人而产生的相应风险，也应由其自行承担。港务局在向提货单持有人交付货物的过程中不存在过错，其对外代公司的损失不应承担责任。



二十八、根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，一审诉讼中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致的，法院应当告知当事人可以变更诉讼请求；当事人坚持不变更诉讼请求的，法院应当驳回其起诉，而不应作出实体判决；法院径行对当事人未予主张的法律关系作出裁判，既是代替当事人行使起诉权利，又剥夺了对方当事人的抗辩权利构成程序违法。（2006年第8期）

    最高人民法院最北京新中实经济发展有限公司、海南中实（集团）有限公司与华润置地（北京）股份有限公司房地产项目权益纠纷案中作出（2004）民一终字第107号《民事裁定书》，作出如上认定。

二十九、民事诉讼法第五十三条关于“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼”的规定，是就主体合并审理必须经当事人同意作出的规定，其前提是当事人一方或者双方必须为二人以上。我国法律并无客体合并审理必须经当事人同意的强制性规定。债权人就两笔到期债务一并提起诉讼，人民法院合并审理并作出一份判决并不违反法律规定。（2006年8期）

    最高人民法院在西藏吉庆实业开发有限公司、重庆市华鼎现代农业景观园开发有限责任公司与中国农业银行西藏自治区分行营业部抵押借款合同纠纷一案中作出（2005）民二终字第186号《民事判决书》：

    吉庆公司与农业银行分别于2001年8月6日、2003年12月22日签订了两份《借款合同》，金额分别为2000万元、2700万元，均由华鼎公司提供“现代农业示范区”土地使用权抵押，并分别于《借款合同》签订的同日，签订了《抵押合同》。另，《借款合同》均约定因吉庆公司违约致使农业银行采取诉讼方式实现债权的，吉庆公司应当承担农行为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的费用。

    上述两笔贷款到期后，吉庆公司未予偿还。农行于2005年2月28日诉至西藏高级人民法院，请求判令吉庆公司偿还所借款项4700万元本金及相应利息、罚息、逾期利息等，并承担其为实现债权所支付的律师费、差旅费、保全费及诉讼费等；华鼎公司以抵押的财产为上述债务和费用承担担保责任。

    西藏高院审理认为：合同依法成立，合法有效，吉庆公司及华鼎公司亦承认债务本息，该院予以支持。对被告认为原告的律师费未实际支付的抗辩，该院认为，律师费在借款合同中已明确进行约定，是双方真实意思表示，由于吉庆公司的违约行为，农行委托律师通过诉讼实现其权利过程中，律师费是必然发生的，因此，对两被告的抗辩不予支持。并依此认定作出了判决。

    吉庆公司不服上诉至最高人民法院，认为：1、两份抵押借款合同因借款时间、数额、期限以及利率等均不相同，应系两个不同的法律关系，农业银行应基于上述两个法律关系分别起诉，一审法律将两个不同的诉讼不但予以合并审理，并且作出了一个判决，违反了法定程序，应予发回重审。2、对律师费的负担，并无明确的法律规定，一般不予支持。对于借款合同中对律师费的约定，吉庆公司承担的应是农行因诉讼实际已经支付的律师费用。本案农行既未提供其与律师事务所签订的委托合同，也未提供支付律师费用的票据，不能证明吉庆公司违约给农行带来损失的基本事实以及损失的真实数额，一审判决的律师费并未实际发生，应予纠正。

    最高人民法院经审理认为：1、虽然农行在本案中所主张的4700万元债务原系两份借款合同形成，但鉴于其向西藏高院起诉时，该两笔借款均已到期，其一并提起诉讼并不违反法律强制性规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十三条规定的须经当事人同意人民法院尚可合并审理的共同诉讼系指主体合并的情形，其前提是当事人一方或者双方主体必须为二人以上。而本案当事人一方或者双方主体均为一人，故不存在主体合并的问题，而应是事实上的客体合并。因我国法律并未规定因客体合并审理的共同诉讼亦须以当事人同意为前提条件，故原审法律根据农业银行的诉请将基于两个合同形成的债务合并审理并做出一份判决并无不当。吉庆公司关于原审法院违反法定程序应当发回重审的上诉请求，本院不予支持。2、关于律师代理费、差旅费及其他实现债权费用的负担问题。《借款合同》的约定系双方当事人真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，应为有效。农行虽已聘请了律师事务所律师参加诉讼活动，但是因其未与事务所签订代理合同，更未实际支付律师代理费，故原审法院认定吉庆公司依据借款合同约定承担农行为实现债权所支付的一审案件代理费尚缺乏相应的事实依据。律师代理费用的数额应当依据委托人与律师事务所的合意来确定，原审法院在委托人与律师事务所没有约定的情况下，自行依据《西藏自治区律师收费标准（试行）》作出认定，缺乏法律依据，本院对此不予认可。且本案律师事务所与农行鉴定有《常年法律顾问合同》约定收费必须严格遵守风险代理原则。鉴于本案尚在二审审理期间，对于农行最终能够收回的财产额尚未最终确定，律师代理费认定尚无有效依据，且其他差旅费与实现债权的费用因案件并未最终审结以及执行完毕，尚可能继续发生，故本案仅就借款法律关系予以认定，至于律师费、差旅费及其他实现债权的费用，待案件最终执行完毕后，由农行根据实际发生情况另行主张。

三十、购房者对开发商的样板房表示满意，与开发商签订订购协议并向其交付了定金，约定双方于某日订立商品房预售合同。后由于开发商提供的商品房预售格式合同中有样板房仅供参考等不利于购房者的条款，购房者对该格式条款提出异议要求删除，开发商不能立即给予答复，以致商品房预售合同没有在订购协议约定的日期订立的，属于最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定的“不可归责于当事人双方的事由”，开发商应当将收取的定金返还给购房者。（2006年第8期）

    江苏省苏州市中级人民法院在戴雪飞诉江苏省苏州工业园区华新国际城市发展有限公司商品房订购协议定金纠纷案中认为：

合同法第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”第一百二十五条第一款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”无论订购协议还是双方当事人拟订立的商品房预售合同，都是被上诉人华新公司提供的格式合同。当对格式条款有两种以上解释时，应当作出不利于华新公司的解释。预约合同的作用，只是为在公平、诚信原则上订立本约创造条件。从这一认识出发来理解订购协议中的“到期不签约”一语，显然不包括由于不可归责于双方的原因而到期不签约的情形。在买受方只见过出售方提供的样板房，尚未见过商品房预售合同文本的情形下，若将此语理解为无论出于何种原因，只要买受方到期不签本约均是违约，势必将买受方置于要么损失定金，要么被迫无条件全部接受出售方提供的商品房预售格式合同的不利境地，出售方则可以籍此获利。双方在订立本约时的地位极不平等，显然违背公平、诚信原则。

由于磋商未成是导致双方当事人未能在订购协议约定的日期订立商品房预售合同的真正原因，属于最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定的“不可归责于当事人双方的事由”，因此，开发商应当将收取的定金返还给购房者。



三十一、因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，该劳动者既是工伤事故中的受伤职工，又是侵权行为的受害人，有权同时获得工伤保险赔偿和人身侵权赔偿；用人单位和侵权人均应当依法承担各自所负赔偿责任，即使该劳动者已从其中一方先行获得赔偿，亦不能免除或者减轻另一方的赔偿责任。（2006年第8期）

    上海市第二中级人民法院在杨文伟诉上海宝钢二十冶企业开发公司人身损害赔偿纠纷案中认为：

    最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”该条第二款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”根据该规定，劳动者因工伤事故受到人身损害，有权向用人单位主张工伤保险赔偿，如果所受人身损害系因用人单位以外的第三人侵权所致，劳动者还有权向第三人主张人身损害赔偿。二者虽然基于同一损害事实，但存在于两个不同的法律关系之中，互不排斥。首先，基于工伤事故的发生，劳动者与用人单位之间形成工伤保险赔偿关系。国家设置工伤保险制度，目的是为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿。根据《工伤保险条例》的规定，用人单位应当为本单位全体职工缴纳工伤保险费，因工伤事故受到人身损害的职工有权获得工伤保险赔偿、享受工伤待遇。因此，只要客观上存在工伤事故，就会在受伤职工和用人单位之间产生工伤保险赔偿关系，确认该法律关系成立与否，无需考查工伤事故发生的原因，即使工伤事故系因用人单位以外的第三人侵权所致，或者是由于受伤职工本人的过失所致，都不影响受伤职工向用人单位主张工伤保险赔偿。其次，基于侵权事实的存在，受伤职工作为被侵权人，与侵权人之间形成侵权之债的法律关系，有权向侵权人主张人身损害赔偿。侵权之债成立与否，与被侵权人是否获得工伤保险赔偿无关，即使用人单位已经给予受伤职工工伤保险赔偿，也不能免除侵权人的赔偿责任。综上，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，劳动者具有双重主体身份-------工伤事故中的受伤职工和人身侵权的受害人。基于双重主体身份，劳动者有权向用人单位主张工伤保险赔偿，同时还有权向侵权人主张人身损害赔偿，即有权获得双重赔偿。在这种情形下，用人单位和侵权人应当依法承担各自所负的赔偿责任，不因受伤职工先行获得一方赔偿、实际损失已得到全部或部分补偿而免除或减轻另一方的责任。

    另，根据瑞金医院的诊断治疗意见，被上诉人杨文伟需长期服用德巴金和弥凝片。一审法院判决上诉人宝二十冶公司负担杨文伟上长期服用上述药物的费用是合理的，宝二十公司不同意承担该费用，无法律和事实依据。于2006年6月30日判决：驳回上诉，维持原判。（原判为“二、原告杨文伟因伤残需长期服用德巴金、弥凝片的费用由被告宝二十冶公司负担；”）


三十二、（一）《中华人民共和国民法通则》第三十六条规定：“……法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。”《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十八条规定：“经公司登记机关核准注销登记，公司终止。”因此，法人被依法吊销营业执照后没有进行清算，也没有办理注销登记的，不属于法人终止，依法仍享有民事诉讼的权利能力和行为能力。此类法人与他人产生合同纠纷的，应当以自己的名义参加民事诉讼。其开办单位因不是合同当事人，不具备诉讼主体资格。（二）只有人民法院和仲裁机构有权确认合同是否有效，合同当事人不享有确认合同效力的权利。合同无效系自始无效，当事人请求确认合同无效的，不应受诉讼时效期间的限制，而合同经确认无效后，当事人请求返还财产及赔偿损失的，应当适用法律关于诉讼时效的规定。（2006年第9期）

    最高人民法院在广西北生集团有限责任公司与北海市威豪房地产开发公司、广西壮族自治区畜产进出口北海公司土地使用权转让合同纠纷案中，作出（2005）民一终字第104号《民事判决书》。认为：

威豪公司虽然系由北海公司申请开办，但被依法吊销了营业执照之后并没有进行清算，也没有办理公司的注销登记，因此威豪公司仍然享有民事诉讼的权利能力和行为能力，即有权以自己的名义参加民事诉讼。北海公司作为威豪公司的开办单位，虽然有权利和义务对威豪公司的债权债务进行清理，但在威豪公司尚未注销时，其开办单位作为当事人共同参加诉讼，没有法律依据。北海公司不是威豪公司与北生集团所签合同的缔约人，其与北生集团之间没有直接的民事法律关系。因此，一审法院认定北海公司为本案适格原告，于法无据。北生集团关于北海公司不具备本案原告的诉讼主体资格的上诉请求，应予支持。

依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条之规定，当事人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起算。本院认为，合同当事人不享有确认合同无效的法定权利，只有仲裁机构和人民法院有权确认合同是否有效。合同效力的认定，实质是国家公权力对民事行为进行的干预。合同无效系自始无效，单纯的时间经过不能改变无效合同的违法性。当事人请求确认合同无效，不应受诉讼时效期间的限制，而合同经确认无效后，当事人关于返还财产及赔偿损失的请求，应当适用法律关于诉讼时效的规定。本案中，威豪公司与北生集团签订的《土地合作开发协议书》被人民法院确认无效后，威豪公司才享有财产返还的请求权，故威豪公司的起诉没有超过法定诉讼时效期间。

   

三十三、（一）根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条的规定， 人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。《中国人民银行关于禁止银行资金违规流入股票市场的通知》属于部门规章，不能作为确认合同效力的依据。（二）债务人无正当理由未在合同约定的期限内还款，担保人未按照合同约定承担保证责任，均构成合同履行中的违约，本应承担违约责任，而债务人、担保人反以不正当理由主张合同无效的，有违诚实信用原则，依法不应支持。（2006年第9期）

    最高人民法院在西安市商业银行与健桥证券股份有限公司、西部信用担保有限公司借款合同纠纷案中作为（2005）民二终字第150号《民事判决书》，作出前述认定。同时，认为《金融违法行为处罚办法》，是关于金融机构违反国家有关金融管理的规定应当如何进行行政处罚的规定，该办法第十七条规定金融机构从事拆借活动，如果具有资金拆借超过最长期限、在全国统一同业拆借网络之外从事同业拆借业务的行为，应当受到暂停或者停止该项业务，没收违法所得等处罚。可以看出，该条规定与合同效力没有关系。故不能依据该处罚办法的规定确认资金拆借合同无效。原审法院认定西安商行与健桥证券签订的资金拆借合同，内容违反国家金融法律法规的强制性规定，属无效合同错误，应予纠正。

三十四、（一）对于案件管辖的确定，人民法院在受理立案中仅进行初步审查，只要相关证据在形式上符合法律规定，即可依法决定受理。但在受理案件后，被告方依法提出管辖权异议的，受理案件的法院应当就确定案件管辖权的事实依据和法律依据进行全面审查，包括对有关证据的审查认定。（二）最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二条关于“专利纠纷第一审案件，由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖”的规定，旨在将专利纠纷第一审案件的最低审级确定为中级人民法院，并未排除高级人民法院依法对专利纠纷第一审案件行使管辖权。（2006年第9期）

    最高人民法院在河北新凯汽车制造有限公司、高碑店新凯汽车制造有限公司与（日本）本田技研工业株式会社、东风本田汽车（武汉）有限公司、北京鑫升百利汽车贸易有限侵犯外观设计专利纠纷管辖权异议案中作出（2005）民三终字第2号《民事裁定书》。



三十五、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条的规定，是考虑到城镇居民的平均消费水平和收入水平均高于农村居民，为合理地补偿受害人的损失，同时避免加重赔偿人的责任，而对城镇居民和农村居民的死亡赔偿金计算标准加以区别，其本意并非人为地以户籍因素划分生命价值的高低。生命是不能用价值来计算的，但在生命权受到侵害后，需要以金钱的方式进行赔偿，就必然涉及赔偿的标准问题。故对上述规定应当全面正确地理解，不能简单的依据户籍登记确认死亡赔偿金计算标准，而应当综合考虑受害人的经常居住地、工作地、获取报酬地、生活消费地等因素加以判断。对于常年生活工作在城镇，收入相对稳定，消费水平也和一般城镇居民基本相同，已经融入城镇生活的农村居民，如果发生死亡事故，涉及赔偿问题的，应当按照城镇居民的标准计算死亡赔偿金。（2006年第9期）

    江苏省南通市海安县人民法院在季宜珍等诉中国人民财产保险股份有限公司海安支公司、穆广进、徐俊交通事故损害赔偿纠纷案中作出如上认定。



三十六、根据《义务教育法》的规定，义务教育的教学制度、教学内容、课程设置和教科书审订，应当由国务院教育行政主管部门确定。国家教委制定的《全国中小学教材审定委员会章程》规定，教科书的编写必须经中央或者省级教育行政部门批准，经学科审查委员会通过，并报送审定委员会批准后，由国家教育委员会列入全国普通中小学教学用书目录。因此，《著作权法》第二十三条第一款关于法定许可使用的规定，旨在平衡著作权保护与公共利益需要，该该规定仅是对著作权的一种适度限制，适用该规定的教科书并非泛指中小学使用的所有教材，而应当界定为经省级以上教育行政部门批准编写、经国家专门设立的学科审查委员会通过，并报送审定委员会批准后，由国家教委列入全国普通中小学教学用书目录的中小学课堂正式用书。除此以外的教材，不适用《著作权法》第二十三条第一款关于法定许可使用的规定。（2006年第9期）

    南通市中级人民法院在丁晓春诉南通市教育局、江苏美术出版社侵犯著作权纠纷案中作出如上认定。


三十七、民法通则第九十七条规定：“公民对自己的发现享有发现权。发现权人有权申请领取发现证书、奖金或者其他奖励。”根据该规定，发现权只是对发现者个人或集体给予的一种荣誉权和被奖励权，不能转让也不能继受取得。《植物新品种保护条例》第三条规定：“国务院农业、林业行政部门（以下统称审批机关）按照职责分工共同负责植物新品种权申请的受理和审查并对符合本条例规定的植物新品种授予植物新品种权。”该条例第三十一条规定：“对经实质审查符合本条例规定的品种权申请，审批机关应当作出授予品种权的决定，颁发品种权证书，并予以登记和公告。”根据上述规定，植物新品种权的取得，必须依法定程序进行，非经法定程序，任何个人或者单位不能以任何其他方式原始取得品种权。（2006年第9期）

    湖南省高级人民法院在湖南省桃源县古洞春茶业有限责任公司诉湖南省怡清源茶业有限公司等不正当竞争纠纷案中认为：发现权和品种权是两个不同的概念，发现权只是发现者享有的一种荣誉权和被奖励权，发现权的客体是已存在的自然事实，发现人对其发现的客体并不享有排他的支配权。同时，发现本身也是一种事实，故发现权不能转让，不能许可他人使用，也不能继受取得。植物品种权的取得，必须向农业部或林业部提出品种权申请，由农业部或林业部依法定程序对该申请进行实质审查，对经审查符合相关规定的决定授予品种权并向申请人颁发品种权证书，同时予以登记和公告。非经上述程序，任何个人或单位不能以任何其他方式原始取得品种权。

    判定商品的名称是否为知名商品的特有名称，首先应认定某一商品生产经营者在先使用。本案被上诉人古洞春公司成于上诉人怡清源公司之后，古洞春公司仅向法院提交了其标的“野茶王”、“野茶”的茶叶包装盒，对该产品的生产时间无法作出判定，结合在桃源县境内还生产、销售有桃花源牌“野茶王”灵芽牌“野茶王”等茶叶产品的事实，说明“野茶王”、“野茶”的名称已被多家企业普遍使用，为相关商品所通用。同时，知名商品的特有名称应具有显著特征，能够与其他相关产品加以区别。本案中，“野茶王”、“野茶”只是对商品制作成分所作描述，单独使用时并不能表明该商品的来源。因此，能够区分双方产品的是“怡清源”与“古洞春”注册商标，而不是“野茶王”、“野茶”。加之怡清源公司产品的包装装潢与古洞春公司产品的包装装潢存在明显区别，不会造成相关公众的误认。



三十八、（一）建设行政主管部门对在集体土地上建造的住宅小区组织竣工综合验收并颁发验收合格证，不违背《城市房地产开发经营管理条例》关于“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用”的立法原意，是依职权实施的具体行为。该行为直接影响到住宅小区居民的利益，属可诉的具体行政行为。（二）建设行政主管部门是本行政区域内住宅小区竣工综合验收的组织者和最终审验者，代表国家对住宅小区行使竣工综合验收权力。在竣工综合验收合格后建设行政主管部门颁发的《住宅竣工验收合格证书》，是以政府机关公信力来担保住宅小区的建筑质量达到了可以交付使用的水平。建设行政主管部门在颁发证书前，必须保证证书所证明的每个事实都是真实的，以免因此破坏政府的公信力。如果证书所证明的某一事实是虚假的，建设行政主管部门应当承担审查失职的法律责任。（三）按照审判监督程序审理的行政诉讼案件，当事人应当依法提供其在原审举证届满后发现的新证据，对确因客观原因不能自行收集且提供了相关线索，当事人可以申请人民法院调取，人民法院也可以依职权向行政机关、其他组织或者公民调取证据。经过对新的证据质证、认证，被诉具体行政行为所依据的主要事实不能成立的，应当改判撤销原具体行政行为。（2006年第9期）

    江苏省高级人民法院在夏善荣诉徐州市建设局行政证明纠纷案中作出如上认定。

三十八、（一）建设行政主管部门对在集体土地上建造的住宅小区组织竣工综合验收并颁发验收合格证，不违背《城市房地产开发经营管理条例》关于“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用”的立法原意，是依职权实施的具体行为。该行为直接影响到住宅小区居民的利益，属可诉的具体行政行为。（二）建设行政主管部门是本行政区域内住宅小区竣工综合验收的组织者和最终审验者，代表国家对住宅小区行使竣工综合验收权力。在竣工综合验收合格后建设行政主管部门颁发的《住宅竣工验收合格证书》，是以政府机关公信力来担保住宅小区的建筑质量达到了可以交付使用的水平。建设行政主管部门在颁发证书前，必须保证证书所证明的每个事实都是真实的，以免因此破坏政府的公信力。如果证书所证明的某一事实是虚假的，建设行政主管部门应当承担审查失职的法律责任。（三）按照审判监督程序审理的行政诉讼案件，当事人应当依法提供其在原审举证届满后发现的新证据，对确因客观原因不能自行收集且提供了相关线索，当事人可以申请人民法院调取，人民法院也可以依职权向行政机关、其他组织或者公民调取证据。经过对新的证据质证、认证，被诉具体行政行为所依据的主要事实不能成立的，应当改判撤销原具体行政行为。（2006年第9期）

    江苏省高级人民法院在夏善荣诉徐州市建设局行政证明纠纷案中作出如上认定。





三十九、吊销企业法人营业执照是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法企业法人作出的行政处罚。企业法人被吊销营业执照后应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。判断企业法人资格存续与否，应当以工商行政管理机关是否注销其法人资格为标准，只要该企业尚未被注销，即使被吊销营业执照，仍具有法人资格，仍具有诉讼的权利能力和行为能力，有权以自己的名义进行诉讼活动。（2006年第10期）

    最高人民法院在重庆台华房地产开发有限公司与重庆晨光实业发展（集团有限责任公司、重庆晨光百货有限责任公司、重庆晨光大酒店有限责任公司房屋搬迁纠纷案中作出（2005）民一终字第57号《民事裁定书》：本院认为，本案的争议主要涉及两个问题：（一）台华公司是否具备本案原告的诉讼主体资格；（二）吴胜刚是权代表台华公司行使诉讼权利。

    （一）台华公司是否具备本案原告的诉讼主体资格。台华公司系于1992年10月22日依法注册成立的企业法人，当时台华公司的董事长即法定代表人为鲍扬波。后台华公司于1994年6月14日将董事长变更为吴胜刚至今。2001年12月18日，市工商局以台华公司未依法进行年检为由，吊销台华公司的企业法人营业执照，但并未注销台华公司。台华公司作为一个独立的企业法人，其法人资格存续与否应以工商行政管理机关是否已经注销其法人资格为标准。尽管按照《合营合同》的约定，台华公司合营期限已满，但只要其未被注销就不能否定其仍具有法人资格。吊销企业法人营业执照是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。企业法人被吊销营业执照至其被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。故台华公司在被吊销营业执照后，仍然具有诉讼的权利能力和行为能力，有权以自己的名义提起民事诉讼。台华公司没有成立清算组织，不应成为限制其参与民事诉讼的理由。一审裁定认为台华公司不具备原告的诉讼主体资格，适用法律错误。

    （二）吴胜刚是否有权代表台华公司行使诉讼权利。按照台华公司在工商行政管理部门的注册登记，吴胜刚至今仍然是台华公司的法定代表人，在台华公司没有成立清算组织的情况下，吴胜刚可以行使台华公司法定代表人的职权。即使按照仲裁裁决的内容，鲍扬波也没有按照《合营合同》另行委派法定代表人。在双方当事人均认可台华公司公章被晨光集团持有的情况下，只要吴胜刚作为法定代表人以台华公司名义行使诉权的意思真实，且符合法律规定，吴胜刚即可以台华公司名义行使诉权。因此，一审裁定认为吴胜刚不能代表台华公司提起诉讼的理由是错误的。此外，吴胜刚虽然没有直接参加诉讼，但其已委托诉讼代理人代其行使诉讼权利，且委托手续的真实性已得到对方当事人的认可，故本案亦不存在台华公司起诉的障碍。

    综上，一审裁定驳回台华公司的起诉，适用法律错误，应予纠正。

四十、中央级“拨改贷”、“特种拨改贷”及“基本建设经营性基金”转为国家对企业的出资，系分别根据国家计委和财政部相关实施办法，通过用款单位申请、原国家计委和财政部批复的方式进行的，并未体现代行国家资本金出资人职能的单位和被出资单位的意志，不同于普通债权人和债务人之间发生的债权转出资，其性质属于政策性债权转出资。故上述债务能否转为国家出资、由谁代行国家资本金出资人职能、转为对谁的出资等问题，均属于国家有关行政主管机关行使行政职权的内容，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。当事人之间因上述问题发生纠纷，应当通过有关行政主管机关协调解决；对有关行政主管机关协调解决的具体行政行为存在异议的，可以根据行政法的有关规定寻求救济。（2006年第10期）

        最高人民法院在耀县水泥厂与中国建材集团公司、陕西省建材总公司债权转出资纠纷案中作出（2005）民二终字第203号《民事裁定书》认为：本院经审理认为，本院集团公司起诉要求确认其为耀县水泥厂的出资人，并由耀县水泥厂和建材总公司办理相应的登记手续，而非要求耀县水泥厂偿还本案所涉三笔债务，故本案争议的焦点是集团公司是否为耀县水泥厂的出资人问题而不是债权债务纠纷，耀县水泥厂是否为所涉三笔资金的债务主体非为本案审理的范畴。原审法院将耀县水泥厂是否为本案所涉三笔资金借款的债务人问题作为案件审理的关键，并以确认耀县水泥厂为该三笔借款的债务人为前提，认定集团公司为耀县水泥厂的出资人不当。

    本案三笔债务转为国家对企业的出资，系分别根据国家计委和财政部关于中央级“拨改贷”、“特种拨改贷”及“基本建设经营性基金”转为国家对企业的出资，系分别根据国家计委和财政部相关实施办法，通过用款单位申请、原国家计委和财政部批复的方式进行的，并未体现代行国家资本金出资人职能的集团公司和被出资人耀县水泥厂或秦达水泥厂的意志，不同于普通债权人和债务人之间发生的债权转出资，其性质属于政策性债权转出资。故对于企业的债务能否转为国家出资、具体由谁代行国家资本金出资人职能、以及究竟转为对谁的出资等问题，均属于国家有关行政主管机关行使行政职权的内容，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。当事人之间因上述问题发生纠纷，应当通过有关行政主管机关协调解决；对有关行政主管机关协调解决的具体行政行为存在异议的，可以根据行政法的有关规定寻求救济。由于本案集团公司提起的诉请不属于人民法院受理民事诉讼的范围，原审法院按照民事案件受理本案不当，本院依法予以纠正。



四十一、商品经营者为消费者提供商品或者服务时，应当遵循诚实信用原则，消费者有权知悉其所购买、使用的商品或接受的服务的真实情况。在侵犯消费者权益纠纷案件中，消费者主张商品经营者提供的商品存在品质问题，并提供了相应证据的，商品经营者如主张该商品不存在品质问题，应对其主张承担举证责任。（2006年第10期）

    2004年1月1日，原告张志强在被告苏宁公司以1600元价格购买一台伊莱克斯冰箱，后因质量问题，修两次仍未修复，苏宁公司遂于2004年7月24日为张志强更换另外一台同品牌、同型号冰箱。当日，苏宁公司的工作人员将第二台冰箱送至张志强住宅楼下，在张志强及其家人不在场的情况下自行拆除外包装后，将第二台冰箱抬上楼交给张志强家人。苏宁公司的工作人员未经张志强及其家人验货，未收回第一台冰箱的三包凭证、说明书等资料，同时也未将第二台冰箱的三包凭证资料留下，未办理必要的交换手续，即带第一台冰箱离开。后张志强发第二台冰箱上有污渍、霉斑，认为该冰箱系使用过的旧冰箱，遂与苏宁公司交涉，无果。

徐州市中级人民法院在再审程序中认为：

       （一）《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有限期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。”据此，再审申请人张志强作为消费者，有权利向作为商家的被申请人苏宁公司主张对第二台冰箱真实情况的知情权，苏宁公司亦有义务就此向张志强作出说明。

    （二）被申请人苏宁公司的行为构成欺诈，应当承担惩罚性赔偿责任。消费者权益保护法第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第六十八条规定：“一方当事人故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”再审申请人张志强主张苏宁公司承担惩罚性赔偿责任，即应对苏宁公司是否存在欺诈行为承担举证责任。本案中，张志强已经提供了其制作的录像带，用以证明苏宁公司为其调换的第二台冰箱不是新机器，且存在诸多表面缺陷。同时，第二台冰箱如果是新机器，应当附有随机单证，苏宁公司亦承认未向张志强提供第二台冰箱的随机凭证（合格证、维修单、使用说明书等）。根据《中华人民共和国产品质量法》第二十七条的规定，产品或者其包装上的标识必须真实，并应当有产品质量检验合格证明；根据产品的特征和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成份的名称和含量的，应当用中文相应予以标明；需要事先让消费者知晓的，也应当在外包装上标明，或者预先向消费者提供有关资料。该规定是强制性规定，苏宁公司作为商品销售者对此应当明知，却不向作为消费者的张志强提供第二台冰箱的随机单证，其行为属于故意隐瞒真实情况，应认定为欺诈。苏宁公司主张因第一台冰箱的随机单证没有收回而未提供第二台冰箱的随机单证，张志强可凭第一台冰箱的随机单证就第二台冰箱享受售后服务。对此法院认为，随机单证是商品身份证明，与商品一一对应，具有不可替换性。苏宁公司的上述主张既不符合常理，也与商品单证的特性不符，且苏宁公司在本案一审、二审乃至再审期间始终未出示该随机单证，不能确定第二台冰箱是否附有随机单证，亦即不能确定第二台冰箱上否是未经使用过的新机器，故对苏宁公司的抗辩主张不予支持。

        根据消费者权益保护法第一条的规定，该法的立法目的是为保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展。再审申请人张志强主张被申请人苏宁公司的行为构成欺诈、应当承担惩罚性赔偿责任，并提交了相应的证据，苏宁公司如有异议，应就其行为不构成欺诈承担举证责任。苏宁公司提供的第二台冰箱的储存单、提货单及送货人的证言，仅表明其送货的过程，并不能证明第二台冰箱为全新的机器，其提交的证据缺乏证明力，应承担举证不能的不利后果。二审判决确有错误，依法应予改判。

四十一、商品经营者为消费者提供商品或者服务时，应当遵循诚实信用原则，消费者有权知悉其所购买、使用的商品或接受的服务的真实情况。在侵犯消费者权益纠纷案件中，消费者主张商品经营者提供的商品存在品质问题，并提供了相应证据的，商品经营者如主张该商品不存在品质问题，应对其主张承担举证责任。（2006年第10期）

    2004年1月1日，原告张志强在被告苏宁公司以1600元价格购买一台伊莱克斯冰箱，后因质量问题，修两次仍未修复，苏宁公司遂于2004年7月24日为张志强更换另外一台同品牌、同型号冰箱。当日，苏宁公司的工作人员将第二台冰箱送至张志强住宅楼下，在张志强及其家人不在场的情况下自行拆除外包装后，将第二台冰箱抬上楼交给张志强家人。苏宁公司的工作人员未经张志强及其家人验货，未收回第一台冰箱的三包凭证、说明书等资料，同时也未将第二台冰箱的三包凭证资料留下，未办理必要的交换手续，即带第一台冰箱离开。后张志强发第二台冰箱上有污渍、霉斑，认为该冰箱系使用过的旧冰箱，遂与苏宁公司交涉，无果。

徐州市中级人民法院在再审程序中认为：

    （一）《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有限期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。”据此，再审申请人张志强作为消费者，有权利向作为商家的被申请人苏宁公司主张对第二台冰箱真实情况的知情权，苏宁公司亦有义务就此向张志强作出说明。

    （二）被申请人苏宁公司的行为构成欺诈，应当承担惩罚性赔偿责任。消费者权益保护法第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第六十八条规定：“一方当事人故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”再审申请人张志强主张苏宁公司承担惩罚性赔偿责任，即应对苏宁公司是否存在欺诈行为承担举证责任。本案中，张志强已经提供了其制作的录像带，用以证明苏宁公司为其调换的第二台冰箱不是新机器，且存在诸多表面缺陷。同时，第二台冰箱如果是新机器，应当附有随机单证，苏宁公司亦承认未向张志强提供第二台冰箱的随机凭证（合格证、维修单、使用说明书等）。根据《中华人民共和国产品质量法》第二十七条的规定，产品或者其包装上的标识必须真实，并应当有产品质量检验合格证明；根据产品的特征和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成份的名称和含量的，应当用中文相应予以标明；需要事先让消费者知晓的，也应当在外包装上标明，或者预先向消费者提供有关资料。该规定是强制性规定，苏宁公司作为商品销售者对此应当明知，却不向作为消费者的张志强提供第二台冰箱的随机单证，其行为属于故意隐瞒真实情况，应认定为欺诈。苏宁公司主张因第一台冰箱的随机单证没有收回而未提供第二台冰箱的随机单证，张志强可凭第一台冰箱的随机单证就第二台冰箱享受售后服务。对此法院认为，随机单证是商品身份证明，与商品一一对应，具有不可替换性。苏宁公司的上述主张既不符合常理，也与商品单证的特性不符，且苏宁公司在本案一审、二审乃至再审期间始终未出示该随机单证，不能确定第二台冰箱是否附有随机单证，亦即不能确定第二台冰箱上否是未经使用过的新机器，故对苏宁公司的抗辩主张不予支持。

    根据消费者权益保护法第一条的规定，该法的立法目的是为保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展。再审申请人张志强主张被申请人苏宁公司的行为构成欺诈、应当承担惩罚性赔偿责任，并提交了相应的证据，苏宁公司如有异议，应就其行为不构成欺诈承担举证责任。苏宁公司提供的第二台冰箱的储存单、提货单及送货人的证言，仅表明其送货的过程，并不能证明第二台冰箱为全新的机器，其提交的证据缺乏证明力，应承担举证不能的不利后果。二审判决确有错误，依法应予改判。


四十二、根据本案所适用的国际公约的规定，由一家航空公司出票并实际承运部分航程、另一家航空公司实际承运另一部分航程的航空旅客运输，该两家航空公司并非航空法上的连续运输关系。旅客追究实际承运人所承运航程的责任时，可以选择起诉对象。被起诉的一家航空公司申请追加另一家航空公司参加诉讼的，法院可以根据审理案件的实际需要、诉讼成本、旅客维权的便捷性等因素决定是否准许。旅客支付了足额票款，航空公司就要为旅客提供完整的运输服务；旅客购买了打折机票，航空公司当然也可以相应地取消一些服务。但是，航空公司在打折机票上注明“不得退票，不得转签”，只是限制购买打折机票的旅客由于自身原因而退票和转签，不能剥夺旅客在支付了票款后享有的按时乘坐航班抵达目的地的权利。当不可抗力造成航班延误，致使航空公司不能将换乘其他航班的旅客按时运抵目的地时，航空公司有义务在始发地向换乘的旅客明确告知到达目的地以后是否提供转签服务，以及在其不能提供转签服务时旅客应当如何办理旅行手续。根据《1955年在海牙修改的华沙公约》第十九条、第二十条（1）款规定，航空公司不尽此项义务或者不能证明自己已尽此项义务，而给换乘旅客造成损失的，应当承担赔偿责任。（2006年度第10期）

    2004年12月29日，原告阿卜杜勒.瓦希德购买了一张由香港国泰航空公司作为出票人的机票，机票列明的航程安排为：12月31日11点，从上海乘坐被告东方航空公司的MU703航班至香港；同日16点，乘坐香港国泰航空公司的航班至卡拉奇。机票背面条款注明，该合同应遵守华沙公约所指定的有关责任的规则和限制。该机票为打折机票，机票上注明不得退票、不得转签。2004年12月30日15点，浦东机场地区开始下中雪，22点至23点机场被迫关闭1小时，导致该日104年航班延误。次日，MU703航班也由于天气原因延误3小时22分钟起飞，以至阿卜杜勒一行到达香港机场后，未能赶上国泰航空公司飞往卡拉奇的衔接航班。

    在浦东机场候机时，阿卜杜勒已经意识到MU703航班延迟到香港，会错过国泰航空公司的衔接航班，于是多次到被告东方航空公司的服务台询问如何处理。东方航空公司工作人员让阿卜杜勒填写了《续航情况登记表》，并表示填好表格后会帮助解决。阿卜杜勒及家属到达香港后，东方航空公司工作人员向阿卜杜勒告知两个处理方案：一为在香港机场等候三天，然后搭乘国泰航空公司下一航班，三天费用自理；其二为自行出资购买其他航空公司的机票至卡拉奇，约需费用2.5万港元。阿卜杜勒当即表示这两个方案均无法接受。阿卜杜勒的妻子因携带着婴儿，也无法接受东方航空公司的处理方案。最终经香港机场工作人员交涉，阿卜杜勒一行购买了阿联酋航空公司的机票及行李票，搭乘该公司航班绕道迪拜到卡拉奇。为此，阿卜杜勒支出机票款4721港元、行李票款759港元，共计5480港元。

    上海市第一中级人民法院在二审中认为：

    根据《瓜达拉哈拉公约》第七条的规定，在阿卜杜勒以作为实际承运人的被告提起的责任诉讼中，东方航空公司虽然有权申请国泰航空公司参加诉讼，但这种申请能否被允许，应由受理法院决定。一审认为香港国泰航空公司与阿卜杜勒要追究的航班延误责任无关，故根据本案案情，衡量诉讼成本，决定不追加香港国泰航空公司为本案当事人，并无不当。

    无论何种原因发生航班延误后，被滞留的旅客都有权在第一时间获取尽可能详细的信息，并及时了解后续进展情况，以便根据延误情形对自己的旅途作出最合理选择；航空公司有义务及时播报航班延误信息，并有义务根据每一位滞留旅客的不责骂需要，向其提供航空公司掌握的其他旅途信息，以便该旅客作出正确抉择。MU703航班由于天气原因延误后，作为旅途被阻滞的旅客，阿卜杜勒必然十分关心自己的旅途。其已意识到乘坐延误的航班到达香港后，会错过国泰航空公司的衔接航班，于是多次向东方航空公司询问如何处理。东方航空公司让阿卜杜勒填写了《续航情况登记表》，并表示填好表格后会帮助解决。东方航空公司承认让阿卜杜勒填写过表格，但认为阿卜杜勒填写的是《航班延误信息登记表》，不是《续航情况登记表》。无论是《航班延误信息登记表》还是《续航情况登记表》，对阿卜杜勒的妻子杜琳在登机前填写的表格，东方航空公司始终未能提供，无法证明阿卜杜勒一行是在明知会对自己不利的情形下仍选择登机。通过登机前的申报登记和填表，东方航空公司应当知道阿卜杜勒一行是去香港转乘国泰航空公司飞往卡拉奇的航班，也应当知道这个航班三天才开行一次，更知道阿卜杜勒如果乘国泰航空公司下一航班，就要在中转机场滞留三天且费用自理。在此情况下，东方航空公司有义务将这些不利情况告知阿卜杜勒，以便其自行选择是否乘坐延误的MU703航班飞往香港。东方航空公司不尽这些义务，反而让阿卜杜勒一行填写《续航情况登记表》，并承诺帮助解决，故一审认定东方航空公司“没有采取一切必要的措施来避免因航班延误给旅客造成的损失”是正确的。

    东方航空公司主张，在MU703航班延迟到达香港后，因为阿卜杜勒所持的是“不得退票、不得转签”的打折机票，其才拒绝给阿卜杜勒一行转签其他航空公司的飞机；而阿卜杜勒对自己的机票“不得退票，不得转签”也是清楚的，无须其另行提醒和告知。机票是国际航空旅客运输合同存在的凭证。旅客支付了足额票款，航空公司就要为旅客提供完整的运输服务。旅客购买了打折机票，航空公司当然也可以相应地取消一些服务。但是，航空公司在打折机票上注明“不得退票，不得转签”，只是限制购买打折机票的旅客由于自身原因而退票和转签，不能剥夺旅客在支付了票款后享有的按时乘坐航班抵达目的地的权利。当MU703航班因不可抗力延迟起飞时，东方航空公司和阿卜杜勒都知道该航班抵达香港后，肯定会错过国泰航空公司的衔接航班；如果要飞往卡拉奇，则必需转签机票。东方航空公司既然不准备在香港机场给注明“不得退票，不得转签”的机票办理转签手续，就有义务在始发机场向阿卜杜勒明确告知，劝阻其乘坐延误的MU703航班。东方航空公司不尽此项义务，以至阿卜杜勒在相信该公司会转签机票的情况下乘坐MU703航班抵达香港，由此陷入既无法走又不能留的艰难处境，无奈之下只得另行购票。东方公司不负责任的处理方式，显然是造成阿卜杜勒机票损失的根本原因。东方航空公司片面强调MU703航班是由于不可抗力造成延误，该公司已将延误信息通知给阿卜杜勒，并遵从阿卜杜勒的意愿将其运抵香港，完成了国际航空旅客运输合同中已方的义务，主张阿卜杜勒的剩余航程与已无关。事实是，如果东方航空公司事先能将飞往香港后的种种不利后果明确告知阿卜杜勒，则阿卜杜勒的损失就有可能避免，故一审认为东方航空公司在始发地未尽告知和提醒义务，根据《1955年在海牙修改的华沙公约》第十九条、第二十条（1）款的规定判令其承担赔偿责任，并无不当。

    综上所述，东方航空公司未能以证据证明乘机赴香港是阿卜杜勒在未受其任何影响的情况下自愿作出的选择，也未能以证据证明其为了避免因航班延误给旅客造成损失而采取了一切必要的措施，故其提出的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。

广东卓信律师事务所   张树升





四十四、依照审判监督程序对案件进行再审的基础，是已经发生法律效力的判决、裁定确有错误，或者有证据证明已经发生法律效力的调解书违反调解自愿原则或调解协议的内容违法。纠正原审错误是再审的基本功能。因此，再审应当依据原审的审理范围进行，而不能超出原审范围进行裁判。（2006年第11期）

    最高人民法院在中国有色金属工业长沙勘察设计研究院与海南省汇富房地产开发公司长沙公司、海南省汇富房地产开发公司合作建房合同纠纷案中，作出（2006）民一终字第28号《民事判决书》。本院认为：本案一审程序系湖南省高级人民法院基于审判监督程序提起，因此，本案的审理范围应当受原审审理范围的限制。由于原审调解协议达成前，雄新公司受让的抵押权已经湖南省长沙市天心区人民法院（1997）天经初字第354号和367号生效民事判决确认，基于抵押权的追及效力，抵押权人可以向抵押物的最终受让人追偿，故该项抵押权已经获得可以在执行程序中实现的法律依据。原审中，长勘院与汇富公司、汇富长沙公司之间的合作建房合同纠纷并不涉及土地抵押权的内容。故一审判决在维持原审调解协议的同时，对抵押权作出处理，超出了原审的审理范围。

    由于雄新公司是基于其申请，由一审法院通知参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，其诉讼地位为无独立请求权第三人。一审判决判令一审原告长勘院向无独立请求权第三人雄新公司承担责任，违反了民事诉讼“不告不理”原则。关于长勘院二审期间提出的“申请追加中国国民党革命委员会海南省委员会等为本案第三人、请求判决对汇富公司、汇富长沙公司、长沙高新技术开发区金海股份有限公司海口公司的法人人格予以否认，判决汇富公司、汇富长沙公司的债务由中国国民党革命委员会海南省委员会清偿，中国建设银行海南省分行、海南从信会计师事务所、湖南高新实业股份有限公司对汇富公司、汇富长沙公司的债务承担连带清偿责任”的主张，亦超出了本案审理范围。

    综上，本案原调解已生效数年，并非确有错误，应予维持。再审判决适用法律错误，应予撤销。
四十五、在审理合同纠纷案件中，确认违约方的赔偿责任应当遵循“可预见性原则”，即违约方仅就其违约行为给对方造成的损失承担赔偿责任，对由于市场风险等因素造成的、双方当事人均不能预见的损失，因非违约方过错所致，与违约行为之间亦没有因果关系，违约方对此不承担赔偿责任。（2006年11期）

    最高人民法院在新疆亚坤商贸有限公司与新疆精河县康瑞棉花加工有限公司买卖合同纠纷案中作出（2006）民二终字第111号《民事判决书》。

    本院认为，本案双方当事人于2004年1月2日签订的《棉花购销合同》系各方当事人真实的意思表示，且不违反国家的法律、行政法规，应认定为有效。本案为棉花买卖合同纠纷，根据双方的上诉理由，本案棉花的质量、数量是否合合同约定、亚坤公司是否存在损失以及损失如何计算是本案争议的主要焦点问题。同时，对于定金的认定以及合同应否解除的问题，双方当事人亦存在争议。

    一、关于供货数量与质量的认定。依据康瑞公司于2004年1月7日向亚坤公司提交的棉花出厂《检验证书》，康瑞公司应向亚坤公司交付1173.947吨棉花，其中一级棉为337.109吨，二级棉为836.838吨。亚坤公司收到该批货物后并未提出任何异议，即于同年1月12日与康瑞公司结算完毕。在2004年6月以后，亚坤公司陆续将该批棉花销给广东、四川、湖北等地的客户，各当地纤维检验所对这批棉花重新出具了公证检验证书。截止2004年底，各公证检验证书载明，康瑞公司向亚坤公司交付的该批棉花合计为1111.202吨，其中二级棉为1.618吨，三级棉为523.416吨，四级棉为564.525吨，五级棉为21.643吨。因公证检验证书是认定棉花质量、重量的依据，康瑞公司在合同中承诺对质量、重量负责到底，质量、重量出现问题， 以公证检验为准。同时依据《国家标准GB1103-1999棉花细绒棉》第8.4条关于“棉花检验证书的有效期为一年，从鉴证之日起计算。超过证书有效期的棉花应当重新进行检验，按重新检验结果出证”之规定，康瑞公司应当按照其在2004年1月7日向亚坤公司出具的《检验证书》中载明的标准，在一年之内对所售出棉花的质量、重量信守承诺。依此，将本案《棉花购销合同》、《检验证书》与《公证检验证书》相对照，康瑞公司向亚坤公司少交付皮棉62.745吨；棉花等级由《棉花购销合同》、《检验证书》承诺的二级降为三级、四级。该质量减等、重量亏吨的情形不仅构成违约，而且给亚坤公司造成了实际损失，对此，康瑞公司应当依据合同价格及双方交易时的市场行情向亚坤公司作出赔偿。

    二、关于棉花亏吨损失的赔偿问题。康瑞公司与亚坤公司在合同中约定，“质量要求按国家质量标准GB1103-1999执行”，“质量、重量出现重大问题，以公证检验为准”。如前所述康瑞公司向亚坤公司少交付皮棉62.745吨，按照合同价1.69万元/吨计，康瑞公司应向亚坤公司退还货款本金1060390元，并赔偿自2004年1月12日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期活期存款利率计算的利息损失。原审判决未对亏吨损失予以认定不当，本院予以纠正。上诉人亚坤公司关于康瑞公司应当向其补偿棉花亏吨损失本金及利息的上诉理由成立，本院予以支持。

三、关于质量减等损失的赔偿问题。本案《棉花购销合同》约定，康瑞公司向亚坤公司提供单价为1.69万元/吨的229级（二级）皮棉。根据《公证检验证书》认定的棉花普遍下降一至二个等级以及康瑞公司向亚坤公司实际交付1111.202吨棉花的客观事实，参照原审法院向新疆棉麻公司的咨询情况以及二审承办人向双方委托代理人的询问情况，应认定本案合同签订时的棉花等级差价为200元左右。在平衡双方利益的基础上，本院认定棉花减等的差价损失为400元X1111.202吨=444480.8元，应由康瑞公司向亚坤公司作出赔偿。原审判决认定亚坤公司存在资金损失是正确的，但确认赔偿范围的标准不当。本案合同签订的2004年1月份，恰逢国内棉花市场价格飞涨，但到了2004年5、6月份以后，棉花市场价格回落，此期间每吨相差5000-6000元。亚坤公司在2004年6月份以后转售的棉花，即使质量等级不变，也必然会出现因市场行情所致的收益损失。原审判决认定的亚坤公司本金损失6659358.11元不仅包括了棉花减等的差价损失，亦包括在此期间因市场行情下跌所造成的收益损失。该部分收益损失显属市场风险造成的，非为双方当事人所能预见，亦非康瑞公司过错所致。因康瑞公司与该部分损失之间不存在因果关系，故康瑞公司不应承担市场行情变化导致的亚坤公司的收益损失。原审判决将亚坤公司在市场行情低迷时基于转售关系所形成的销售价格与本案行情高涨时形成的购买价格之差作为亚坤公司的损失由双方分担显属不当，不仅合同关系各不相同，亦有违公平原则及过错责任原则，本院予以纠正。上诉人亚坤公司关于康瑞公司应补偿其棉花收益损失6152857.22元的上诉理由不能成立。本院对亚坤公司在购买棉花时所发生的实际损失，即棉花重量亏吨损失及质量减等的差价损失予以确认，对于其他损失部分，即市场风险所致的收益损失，转售期间发生的运输费用、与案外人发生的借贷利息损失均因缺乏合同依据及法律依据而不予支持。

    四、关于本合同是否应予解除问题。在本案的买卖合同中，因康瑞公司少交货及与合同约定质量不符部分货物的价值合计为1504870.8元，约占合同总金额19393348.4的8%，不仅违约部分价值不高，而且并未因此实质剥夺亚坤公司再次转售从而获取利润的机会，并不影响亚坤公司合同目的的实现。亚坤公司主张其购买棉花的目的不是转售，而是用于加工，显与事实不符。亚坤公司共实际购得棉花1111.202吨，在收到货物长达五个月之后才将225.179吨棉花调运至新疆博州棉纺织有限公司用于纺纱加工，在此之前亚坤公司已将大量棉花用于转售。鉴于亚坤公司未能提交其所购棉花将全部用于加工的相应证据，故其关于合同目的不能实现的上诉理由不能成立。对于棉花因质量减等所造成的违约损失，是可以依据双方签订合同时的棉花等级差价、通过康瑞公司以现金补偿的方式予以救济的。在康瑞公司与亚坤公司之间的买卖合同已经履行完毕，亚坤公司业已将棉花全部售出的事实基础上，本院认为康瑞公司不适当履行合同的行为仅构成一般违约，并不构成根本违约，并不影响亚坤公司合同目的的实现，不构成《合同法》第九十四条关于解除合同的法定条件。故原审判令解除本案合同已无必要，本院予以纠正。

    五、关于定金的认定问题。原审判决以亚坤公司支付650万元时仅写明是货款、未写明定金为由，依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十八条之规定，认定亚坤公司并未向康瑞公司交付定金，属认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

    综合亚坤公司在与康瑞公司结算六个月之后才提出质量异议、《公证检验证书》未能通知康瑞公司到场，棉花品质在次年十月份以后会随着时间推移而发生变易、减等等客观情况，在兼顾平衡各方责任的基础上，本院将亚坤公司的损失确认为重量亏吨损失1060390元本金及利息（自2004年1月12日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期活期存款利息计付），质量减等损失444480.8元。对于亚坤公司的其它诉讼请求，本院予以驳回。




四十六、（1）根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，经过公证程序证明的法律事实，除有相反证据足以推翻的外，人民法院应当作为认定事实的根据。但如果采取的取证方式本身违法，即使为公证方式所证明，所获取的证据亦不能作为认定事实的依据。（2）尽管法律对于违法行为作出了较多的明文规定，但由于社会生活的广泛性和利益关系的复杂性，法律更多时候对于违法行为不采取穷尽式的列举规定，而是确定法律原则，由法官根据利益衡量、价值取向作出判断。（3）鉴于侵犯计算机软件著作权的行为隐蔽性较强，调查取证难度较大，被侵权人通过公证方式取证，其目的并无不正当性，其行为并未损害社会公共利益和他人合法权益，同时该取证方式也有利于解决此类案件取证难度问题，有利于威慑和遏制侵权行为，有利于加强对知识产权的保护，故其公证取证方式应认定为合法有效，所获取的证据亦应作为认定案件事实的依据。（4）被控非法安装、销售盗版软件的行为人，如果不能就其安装、销售的软件的来源提供相关证据，则应推定其侵犯了著作权人的复制权及发行权。

    最高人民法院在北大方正公司、红楼研究所与高术天力公司、高术公司计算机软件著作权侵权纠纷案中作出（2006）民三提字第1号《民事判决书》。

    2001年7月20日，北大方正公司的员工以个人名义与高术天力公司签订了《电子出版系统订货合同》，约定供货内容为KATANA  FT-5055A激光照排机，单价为41.5万元。北大方正公司员工主动提出要买盗版方正RIP软件和方正文软件，高术天力公司的员工称该项不能写入合同，但承诺卖给北大方正公司盗版软件。合同签订后，北大方正公司分别于2001年7月20日和8月23日，向高术天力公司支付货款共394250元，尚欠货款20750元。高术公司分别于2001年7月23日和8月23日，向北大方正公司的员工出具了收取上述款项的收据。2001年8月22日，高术天力公司的员工在北京市石景山区永乐小区84号楼503室北大方正公司的员工临时租用的房间内，安装了激光照排机，并在北大方正公司自备的两台计算机内安装了盗版方正RIP软件和方正文合软件，并提供了刻录光盘。北大方正公司支付了房租3000元。

应北大方正公司的申请，北京市国信公证处先后于2001年7月16、7月20日、7月23日和8月22日，分别在北京市石景山区永乐小区84号楼503室、北京市海淀区花园路6号北楼120室及南楼418室北京后浪时空图文技术有限公司，对北大方正公司的员工以普通消费者的身份，与高术天力公司联系购买KATANA  FT-5055A激光照排机设备及高术天力公司在该激光照排机配套使用的北大方正公司自备计算机上安装盗版的方正RIP软件、方正文合软件的过程进行了现场公证，并对安装了盗版方正RIP软件、方正文合软件的北大方正公司自备的两台计算机及盗版软件进行了公证证据保全，制作了公证笔录五份。北大方正公司支付公证费1万元。

本院认为：本案主要涉及北大方正公司取证方式的合法性、被控侵权行为的性质以及赔偿数额的确定等争议焦点问题。

（一）关于本案涉及的取证方式是否合法问题：根据民事诉讼法第六十七条的规定，经过公证程序证明的法律事实，除有相反证据足以推翻的外，人民法院应当作为认定事实的根据。高术天力公司安装盗版方正软件是本案公证证明的事实，因高术公司、高术天力公司无相反证据足以推翻，对于该事实的真实性应予认定。以何种方式获取的公证证明的事实，涉及取证方式本身是否违法，如果采取的取证方式本身违法，即使其为公证方式所证明，所获取的证据亦不能作为认定案件事实的依据。因为，如果非法证据因其为公证所证明而取得合法性，那就既不符合公证机关需审查公证事项合法性的公证规则，也不利于制止违法取证行为和保护他人合法权益。二审法院在否定北大方正公司取证方式合法性的同时，又以该方式获取的法律事实经过公证证明而作为认定案件事实的依据，是不妥当的。在民事诉讼中，尽管法律对于违法行为作出了较多的明文规定，但由于社会关系的广泛性和利益关系的复杂性，除另有明文规定外，法律对于违法行为不采取穷尽式的列举规定，而存在较多的空间根据利益衡量、价值取向来解决，故对于法律没有明文禁止的行为，主要根据该行为实质上的正当性进行判断。就本案而言，北大方正公司通过公证取证方式，不仅取得了高术天力公司现场安装盗版方正软件的证据，而且获取了其向其他客户销售盗版软件，实施同类侵权行为的证据和证据线索，其目的并无不正当性，其行为并未损害社会公共利益和他人合法权益。加之计算机软件著作权侵权行为具有隐蔽性较强、取证难度大等特点，采取该取证方式，有利于解决此类案件取证难问题，起到威慑和遏制侵权行为的作用，也符合依法加强知识产权保护的法律精神。此外，北大方正公司采取的取证方式亦未侵犯高术公司、高术天力公司的合法权益。北大方正公司、红楼研究所申请再审的理由正当，应予支持。据此，本案涉及的取证方式合法有效，对其获取证据所证明事实应作为定案根据。二审法院关于“此种取证方式并非获取侵权证据的唯一方式，且有违公平原则，一旦被广泛利用，将对正常的市场秩序造成破坏”的认定不当。
（二）关于本案侵权行为的定性问题：北大方正公司、红楼研究所诉请的对象是高术天力公司、高术公司非法复制、安装、销售盗版软件的侵权行为，因高术天力公司、高术公司未就其销售的盗版软件的来源提供相关证据，故应推定其侵权行为包括复制，即高术天力公司、高术公司侵犯了北大方正公司、红楼研究所方正RIP软件和方正文合软件的复制权和发行权。

（三）关于复制、销售盗版软件数量和损害赔偿数额问题：根据公证证明的内容，高术天力公司的员工陈述除向北大方正公司销售了盗版软件外，还向后浪公司等客户销售了“兼容的”同类盗版软件并提供了“客户名单”，对此，高术天力公司、高术公司未提供相反证据予以推翻。其中，向后浪公司销售同类盗版软件的事实，也为北大方正公司在二审判决后的维权行动所印证。虽然一审、二审法院没有对审计报告中涉及的高术天力公司、高术公司销售激光照排机82套、单独销售13套RIP软件的事实进行质证，但前述事实足以证明，高术天力公司、高术公司销售盗版软件的数量并非一套。一审法院以高术天力公司、高术公司复制销售盗版软件实际数量和所获利润均难以查清，根据北大方正公司、红楼研究所软件的开发成本、市场销售价格及高术天力公司、高术公司实施侵权行为的主观过错程度等因素，依据当时著作权法的规定，酌情判令高术天力公司、高术公司赔偿北大方正公司、红楼研究所损失60万元并无明显不当。二审法院只支持北大方正公司、红楼研究所一套正版软件的赔偿数额13万元没有依据。

（四）关于相关费用应如何分担的问题：北大方正公司、红楼研究所主张应由高术天力公司、高术公司承担费用包括诉讼费、保全费、取证费及审计费等，其中取证费包括公证费、购机款、房租。对于北大方正公司、红楼研究所的该项请求，一审法院全部予以支持并无不当。鉴于涉案的激光照排机在二审判决后被北大方正公司所属公司变卖，北大方正公司表示放弃该项支出的赔偿请求应予准许。



四十七、（1）依照法定程序收集的电子文件如果与案件关联，并在与其他证据印证后能够客观地反映额件真实情况，依法可成为刑事诉讼中的证据。（2）行为人通过网络实施的虚拟行为如果对现实生活中刑法所保护的客体造成危害构成犯罪的，应当受刑罚惩罚。（3）秘密窃取网络环境中的虚拟财产构成盗窃罪的，应当按该虚拟财产在现实生活中对应的实际财产遭受损失的数额确定盗窃数额。虚拟财产在现实生活中对应的财产数额，可以通过该虚拟财产在现实生活中的实际交易价格来确定。（4）盗窃罪的犯罪对象是种类繁多的公私财物，盗窃公私财产的种类不同，认定盗窃既遂、未遂的方法就会不同。审判实践中，不存在唯一的具体案件盗窃未遂认定标准，应当根据刑法第二十三条规定的“着手实行犯罪”、“犯罪未得逞”、“犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因”等三个条件，结合盗窃他人的虚拟财产，只要盗窃行为已实现了非法占有该虚拟财产在现实生活中所对应的被害人财产，理当认定犯罪既遂。至于行为人是否对赃物作出最终处理，以及被害人事后是否追回该虚拟财产，均与行为人已完成的犯罪形态无关。(2006年第11期)

    上海市黄浦区人民法院在上海市黄浦区人民检察院诉孟动、何立康网络盗窃案中认为：

    （一）刑事诉讼法第四十二条第一款规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”电子文件与传统的文字原件不同，有易被复制、修改和删除的特性，因此不具有靠其内容独立发挥证明作用的功能。但是，电子文件如果与案件关联，在与其他证据印证后能够客观地反映案件的真实情况，且该电子文件是合法取得的，依法也可以成为刑事诉讼中的证据。判断某一电子文件能否作为刑事诉讼中的证据使用，首先应审查其来源是否属实、合法。这些电子证据虽然都不能单独证明案件事实，但将其与相关的证人证言、孟动770号牡丹卡进出账情况等证据相印证，就可以得出排他性的结论。电子文件在排除了合理怀疑并与其他证据印证后，可以纳入证据链中，作为证明案件事实的证据。

    （二）Q币和游戏点卡是腾讯公司、网易公司在网上发行的虚拟货币和票证，是网络环境中的虚拟财产。用户以支付真实货币的方式购买Q币和游戏点卡后，就能得到发行Q币和游戏点卡的网络公司提供的等值网上服务，因此Q币和游戏点卡体现着网络公司提供网络服务的劳动价值。被害单位茂立公司是Q币和游戏点卡的代理销售商，按照合同约定的折扣，通过支付真实货币，从腾讯公司和网易公司得到Q币和游戏点卡。荗立公司付出对价后得到的Q币和游戏点卡，不仅是网络环境中的虚拟财产，也代表着荗立公司在现实生活中实际享有的财产，应当受刑法保护。

四十八、根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，安全保障义务人应当在合理限度范围内履行安全保障义务，合理限度范围应当根据一般常识来确定。在安全保障义务人已经尽到安全保障义务的前提下，具有完全民事行为能力的人因为自身判断错误导致损害事实发生的，后果由行为人自己承担。（2006年第11期）

    南京市中级人民法院在马青等诉古南都酒店等人身损害赔偿纠纷案中作出前述判断。南京市玄武区玄武门22号楼房为被告江苏展览馆所有，由被告古南都酒店承租。该楼房二楼207室的窗户上安装着限位器，窗外装有空调室外机，空调室外机下方有一个平台，窗户及窗外平台均由古南都酒店建造和安装。后转租给被告信泰证券公司下属的分支机构被告信泰证券营业部作为开展证券业务的场所。

    2005年11月1日，原告马青之子钱进在被告信泰证券营业部的207室内进行股票交易。上午10时许，因晾晒在窗台上的鞋垫落到窗外平台，钱进用螺丝刀卸开207室窗户上的限位器，翻窗到窗外平台欲捡回鞋垫，因平台底板塌落而坠楼，经医院抢救无效死亡。

    南京中院经审理认为：被上诉人古南都酒店作为涉案房屋的出租人、管理者，被上诉人信泰证券公司、信泰玄武门营业部作为在该房屋内经营证券业务的经营者，其安全保障义务只能在合理限度内履行。涉案房屋内没有通向平台的门，常人据此应当能判断窗外平台是不允许进入的。加之207室的窗户还有限位器限制窗户开启的幅度，正常情况下人们不可能通过窗台到达平台。就正常认知水平而言，无论是古南都酒店还是信泰证券公司、信泰证券营业部，都无法预料室内人员会动用工具卸开限位器翻窗到达平台。因此，要求古南都酒店、信泰证券公司、信泰证券营业部对207室窗外平台的危险性再予警示，超出了安全保障义务的合理限度。一审认定事实清楚，适用法律适当，应当维持，上诉人上诉理由不能成立，应当驳回。



四十九、（1）建筑物区分所有权人只能在该建筑物中自己专有的部位行使所有权四项权能，未经该建筑物的其他区分所有权人和物业经营管理者、维修者许可，不得对该建筑物的共用部位行使权利。（2）公有住房售出单位对公有住房的共用部位承担着维修责任。售出单位在与公有住房买受人签订的售房协议中，为了不加重自己一方在住房售出后的维修负担，约定买受人不得实施有碍公有住房共用部位安全的行为，这样的约定没有限制买受人正当行使自己的权利，因此是合法有效的。（2006年第11期）

    郑州市中级人民法院在郑州二建公司诉王良础公有住房出售协议违约纠纷案中作出如上判断。

    郑州市金水区黄河路92号院1号楼，是原告郑州二建公司于1980年底建设的五层公有住宅楼，其中11号房间位于一层且临街，分配给本公司职工、被告王良础居住。1996年住房制度改革中，王良础购买了11号房间。公有住房出售并由买受人住用5年后，依法可以进入流通领域。2000年9月1日，为办理房屋进入市场流通所需的房屋所有权证，郑州二建公司与王良础补充签订一份《公有住房出售协议书》，约定住房售出后，郑州二建公司负责保修期内的维修，保修期过后，郑州二建负责外墙面、走廊通道及其他共用部位的维修。合同还约定：未经出售方同意，买受方不得实施挖门、窗、打隔墙等改变房屋结构的行为，不得侵占房屋共用部分，也不得妨碍他人对房屋共用部分的正常使用。2004年，王良础在11号房间的监街墙上开挖了门窗，原告郑州二建认为王良础的行为违约，在劝阻无效后诉至法院。王良础认为郑州二建已将该楼房出售，现在郑州二建既不是1号楼业主委员会，也不是1号楼物业管理者，更不是1号楼的房屋所有权人，无权因1号楼的使用问题起诉被告；另外，原告向被告出售1号楼11号住房时，双方确有签订过协议，协议第六条里也确实有“不准开挖门、窗”的规定。房屋既然出售，买受人就是房屋所有权人，依法《中华人民共和国民法通则》第七十一条规定，有权对自己的财产行使占有、使用、收益、处分的权利。协议第六条侵害买受人对房屋的所有权，违反了民法通则的规定，是无效条款，没有法律约束力。被告只是对自己的房屋依法行使所有权，并不违约，应当驳回原告的起诉。


郑州中院经审理认为：

（一）郑州市金水区黄河路92号院1号楼，是被上诉人郑州二建建设的一幢五层公有住宅楼。郑州二建既是1号楼的建设单位，也是1号楼的售房单位。任何一幢楼，都由各个房间等可供独立使用部分以及楼盖、屋顶、梁、柱、内外墙面、基础和上下水管道等整幢楼房的共用部分组成。建设部1992年6月15日发布的《公有住宅售后维修养护管理暂行办法》第四条第二款规定：“住宅的共用部位，是指承重结构部位、外墙面、楼梯间、走廊通道、门厅、楼内自行车存车库等。”第六条：“公有住宅出售后，住宅共有部位和共用设施设备的维修养护由售房单位承担维修养护责任，也可以由售房单位在售房时委托房地产经营管理单位承担维修养护责任。”根据这一规定，郑州二建在《公有住房出售协议书》第五条中明确了自己对1号楼共用部位的维修责任，在第六条中从楼房维修者的角度出发明文禁止楼房使用者实施有碍楼房安全的行为。这一条内容有利于延长楼房的使用寿命，且不影响楼房使用者依法正确行使自己的权利，因此是合法有效的协议条款。

（二）被上诉人郑州二建出售给上诉人王良础的11号房间，位于1号楼一层，是1号楼的组成部分，并非独立房屋。鉴于楼房的建筑特性，王良础对11号房间享有的所有权，并非独立、完整的所有权，而是建筑物区分所有权。建筑物区分所有权人，只是对整幢建筑物中属于其专用的部分享有包括占有、使用、收益和处分四项权能在内的完整所有权；而整幢建筑物中的共用部分，则由整幢建筑物的全部区分所有权人共有。11号房间的临街墙，是1号楼不可或缺的共用部分，不能由王良础专有。王良础未经许可在此墙上开挖门、窗，此举不仅侵犯1号楼中其他共有权人的共有权利，也因违反了《公有住房出售协议书》第六条的约定，而应当对郑州二建承担违约责任。

（三）根据《公有住宅售后维修养护管理暂行办法》第六条规定，被上诉人郑州二建虽然不是1号楼的物业经营单位，也不是1号楼的业主委员会或者房屋所有权人，但在1号楼售出后至新的物业经营管理单位接手前，作为1号楼的建设单位、售房单位，郑州二建公司对1号楼的共用部位承担着维修责任。上诉人王良础在1号楼11号房间临街墙上开挖门窗加重了郑州二建的维修负担，直接影响到郑州二建的利益，郑州二建有权依照《公有住房出售协议书》起诉王良础的违约行为。

综上所述，《公有住房出售协议书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，应认定真实有效。上诉人王良础违反协议约定，在1号楼共用部位擅自开挖门窗，应当承担违约责任。郑州二建以《公有住房出售协议书》的签约方、1号楼维修管理者的身份，起诉追究王良础的违约责任，要求王良础恢复原状，并无不当。



  
五十、根据《中华人民共和国民法通则》第七十九条、第八十条的规定，债权人可以将合同权利全部或者部分转让给第三人，转让只需通知到债务人即可，而无需征得债务人的同意。因此，转让行为一经完成，原债权人即不再是合同权利主体，亦即丧失以自己名义作为债权人向债务人主张合同权利的资格。当事人的起诉被人民法院裁定驳回，该裁定已经发生法律效力的，如果当事人对该裁定不服，除依法通过启动审判监督程序对案件进行重新审理外，不得在以后的诉讼中主张与该生效裁定相反的内容，亦不能就同一诉讼标的重复起诉。（2006年第12期）

最高人民法院在大连远东房屋开发有限公司与辽宁金利房屋实业公司、辽宁澳金利房地产开发有限公司国有土地使用权转让合同纠纷案中作出（2005）民一终字第95号《民事裁定书》：

1993年1月29日，远东公司与金利公司签订《联合开发土地有偿使用协议书》（下简《联合开发协议》），约定远东公司将8.6万平方米土地使用权以2752万元的价格转让给金利公司。1993年1月31日，远东公司为金利公司自行印制《土地使用证》一份，裁明金利公司与远东公司共同开发别墅区项目，面积8.6 万平方米。为履行上述协议，金利公司向远东公司陆续支付1350万元，远东公司于1994年7月31日为金利公司出具收款凭证。1995年2月27日，远东公司向澳金利公司发出《关于催缴土地配套费的通知》：该通知对象为“澳金利公司（原辽宁金利公司）”，主要内容为：你方已交土地款1350万元，折合土地42187.5平方米，用地范围外配套费每平方米220元，应交9281250元，根据原土地转让方要求，配套费应于19954年3月底前全部付清。如你方愿意保留土地42187.5平方米，就应按规定时间付清配套费，否则土地无法保留。如用已交款1350万元支付土地款和配套费，你方应得土地2.5万平方米。如选择第一方案，请按时付清全部配套费，否则按第二方案划给你方2.5万平方米，并为你方办理土地证。1995年3月5日，远东公司给澳金利公司回函称：1995年3月5日回函收悉，鉴于当前情况及贵司回函意见，提出两个办法请贵公司选择后告知我方：贵司已交款1350万元，应划给2.5万平方米土地，因规划调整，位置稍有变动；另一种办法是土地交由我司统一运作好后，退还给贵司本金1350万元，如运作获利，考虑付给贵司部分或全部利息，若运作不好，只付本金。1995年11月17日，远东公司给澳金利公司出具函称：远东公司于1992年分期借澳金利公司资金1350万元，经双方协商，同意于1996年分四期偿还，到9月还清。1995年11月18日，白宝山（澳金利大股东的财务主任，协助管理澳金利财务工作）为远东公司出具书面《资金占用说明》称：此件为双方利益需要，作为内部使用，我作为一方经办人特此说明。1996年8月30日，远东公司出具《协议书》致函澳金利公司：远东公司于1992年开始分期收到澳金利公司资金1350万元，如经济形势出现转机，分三期于1999年7月返还完毕，如经济形势未出现转机，返还计划按年度顺延。

2002年3月12日，澳金利公司向远东公司公证送达由金利公司和澳金利公司共同加盖印章的《催收欠款通知书》：债权主体是澳金利公司，并正式通知远东公司，已经向远东公司支付的1350万元土地使用权转让价款都是澳金利公司提供的，此通知可以作为权利转让之用，澳金利公司要求远东公司尽早还本付息。2002年9月23日，澳金利公司向大连中院提起诉讼，请求确认远东公司与金利公司《联合开发协议》无效，要求远东公司返还投资款1350万元，并承担占用该款期间的利息。2004年3月12日，辽宁省高院作出（2003）辽民一房终字第310号终审裁定，认定在远东公司与金利公司及澳金利公司之间没有形成合同权利和合同义务一并转让的法律关系，《联合开发协议》的主体是金利公司，合同以外的当事人无权请求认定他人之间的合同无效，故裁定驳回澳金利公司起诉。

本院认为，解决本案纠纷，首先应正确认定金利公司和澳金利公司何者依法享有向远东公司主张返还1350万元本金和利息的权利。

（一）关于金利公司提起本案诉讼应否支持的问题：《联合开发协议》虽然系金利公司与远东公司所签，但后来围绕联合开发所发生的往来函件、付款等一系列民事行为，主要是澳金利公司以其名义与远东公司之间展开。依据已查明的案件事实，2002年金利公司和澳金利公司向远东公司送达《催收欠款通知书》，明确表示债权主体只有澳金利公司且此通知可作为权利转让之用，说明金利公司已将其基于《联合开发协议》享有的要求远东公司还本付息的权利转移给了澳金利公司。根据《中华人民共和国民法通则》第七十九条、第八十条的规定，债权人可以将合同权利全部或者部分转让给第三人，转让只需通知到债务人即可，而无需征得债务人的同意。根据前面所述双方履行的实际情况，金利公司依法享有向远东公司要求还本付息的权利且无需再履行其他义务，故其有权将该权利在不损害远东公司合法权益的前提下予以转让。本案中金利公司和澳金利公司就《催收欠款通知书》的内容及送达过程专门进行了公证，足以证明该转让行为系出于其真实意思表示，该转让内容不违反法律法规的强制性规定，应予认可。远东公司收到《催收欠款通知书》后未持异议，应视为当事人对权利主体变更已经达成共识。金利公司此后已经丧失了以自己名义作为债权人向远东公司主张还本付息的主体资格。

（二）关于澳金利公司提起本案诉讼应否支持的问题：当事人的起诉被人民法院裁定驳回，该裁定忆经发生法律效力的，如果当事人对该裁定不服，除依法通过启动审判监督程序对案件进行重新审理外，不得在以后的诉讼中主张与该生效裁定相反的内容，亦不能就同一诉讼标的重复起诉。因此，澳金利公司如认为其有权向远东公司主张权利，应当另循法律途径解决。

综上，驳回金利公司及澳金利公司对远东公司的起诉。



五十一、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第（四）项和第三十八条的规定，管辖权异议是指当事人对案件是否属于人民法院受理范围或者是否由受诉人民法院管辖提出异议。当事人有权提出管辖权异议，但当事人以其不是适格被告为由提出异议，不符合上述规定，不属于管辖权异议。当事人是否属于适格被告，应当经人民法院实体审理确定。（2006年第12期）

最高人民法院在鸿润锦源（厦门）房地产开发有限公司与彭雄浑、鸿润集团房地产投资有限公司商品房预售合同纠纷案中作出（2006）民一终字第34号《裁定书》作出前述认定。



五十二、根据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第八十六条第（五）项的规定，行为人窃取他人技术秘密供自己所有的公司使用，从而给技术秘密权利人造成特别严重后果的，在追究行为人侵犯商业秘密罪的刑事责任时，可以根据附带民事诉讼原告人的请求，将行为人所在公司列为附带民事诉讼被告人一并追究侵权的民事赔偿责任。根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第二条的规定，权利人因技术秘密被窃取而遭受的物质损失，包括已经遭受的实际损失和必然遭受的市场份额被削减、竞争力减弱等损失。侵权人利用窃取的技术秘密履行与他人签订的技术合同，从而谋取巨额利润的，应当将侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润额确定为给技术秘密权利人的赔偿额。只能认定侵权人签订的合同总金额，无法确定侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润的，可以按照该行业平均利润标准计算侵权人所获得的利润。（2006年第12期）

陕西省高级人民法院在西安市人民检察院诉裴国良侵犯商业秘密案中作出如上认定。



五十三、名誉是指根据公民的观点、行为、作用、表现等所形成的关于公民品德、才干及其他素质的总体社会评价，是对公民社会价值的一般认识。公民享有名誉权，法律禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。用工单位对劳动者的劳动、工作情况作出的评价也是劳动者总体社会评价的重要组成部分。用工单位对劳动者作出不实、不良的评价，足以影响到劳动者今后的就业求职和工作生活的，构成对劳动者名誉权的侵犯。（2006年第12期）



五十四、根据《民法通则》第十六条和最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第22条的规定，监护人将未成年学生送至学校学习，其监护职责并未转移到学校；学校也不因接受未成年学生到校学习，自然而然地承担起对该学生的监护职责。监护人如果想将监护职责部分或者全部委托给学校，必须与学校达成明确的委托约定。没有明确的委托约定，不能推定学校接受监护人的委托，对到校学习的未成年学生承担起部分或全部监护职责。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，对在校学习的未成年学生，学校虽然没有监护职责，但有教育、管理和保护的义务。学校履行教育、管理、保护义务不当，以至未成年学生在校园内加害其他未成年学生的，除加害人的监护人应当承担责任外，学校也应当承担与其过错相应的赔偿责任。（2006年第12期）