关于新公司法对公司设立、合并、分立、解散、清算、破产作出调整规定的几个问题

王希胜律师

　　一、 公司的设立

　　公司的设立标志公司的合法产生，标志投资者选择进入商业社会的期望的初步实现，以及社会、政府对新的商事主体的出现所给予的承认。公司设立，寄托了投资者的商业发展动机和表现他们根据自身条件对企业组织形式的选择，也会体现立法机关包括政府对国家经济发展环境的整体评价和估量，在效率、公平、政策资源分配、社会秩序、经济安全、国际发展状况比较等方面作出拿捏与裁量。从总体上看，93年公司法颁行以来，我国的经济高速发展，社会商业文明全面进步，虽然仍然存在严重的诚信问题和地区发展不平衡问题，但是旧的公司法在公司设立方面的许多规定不适应经济发展的需要，主要是对投资者制造了较多的不方便，市场准入的条件严苛，程序复杂难办，观念落后，过分关注安全而牺牲效率，在国有企业与私人资本之间故意设置不公平制度规则，这些都应当在新公司法中作出调整，事实上新公司法已经作了这种令人满意的安排。我从以下的方面展开分析：

　　（一）关于明确承认一人公司

　　一人公司问题长期困扰我们，既限制了投资者的个人判断与选择，也对工商机关的管理活动造成某种困境，因为现实经济体系中实际上产生了名为两人或多人投资的公司，而实际就是一人投资的公司的情况，名义股东与实际股东之间发生纠纷，法院的判处也比较困难。国外的英美法系国家早已承认一人公司，日本在上世纪90 年代初也通过修订公司法予以承认，在我国的外资企业和中外合作经营企业中早就存在一人公司。过去，我们主要受传统民法关于法人社团理论的思想限制和对一人股东可能利用有限责任不正当操控公司损害社会利益和债权人利益的担心，没有予以承认，当然93年的公司法制定时的社会背景不是一人公司出现的时机。这些年来，理论界已经进行了较多的讨论，这次立法修订中各方意见比较一致，特别是国务院法制办和全国人大法工委的领导非常开明，用“与时俱进”概括他们的态度是最适合不过的了。在这个问题上，需要注意的几个关键点是：1.一人公司的股东包括自然人和法人两种。前些年，由于存在全资子公司的概念的蔓延，造成一些地方允许法人设立一人公司而禁止自然人设立一人公司的情况偏差，这次明确了。2.一人公司的法定最低注册资本为10万元，比普通有限公司的最低注册资本高7 万元，并且应当按法定资本制的要求一次足额缴纳，为的是降低社会风险。3.为了防范社会风险，规定一个自然人只能设立一个一人公司（不能撒豆成兵），该自然人所设的一人公司不得再设一人公司（鸡生蛋、蛋生鸡）。4.为了让与公司交易的人方便识别一人公司及其独资股东，法律规定一人公司的登记文件和营业执照上应当注明自然人独资或法人独资。5.为了在最大可能性上确保公司对于其唯一股东拉开法律的距离，不使公司成为股东任意拿捏和玩弄的敛财工具，公司法规定股东会的决议必须用书面形式作出，由股东签字后置备于公司；每一年度终了时须编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。6.为了保障与一人公司交易的当事人的合法权益，法律规定一人公司的股东对于自己与公司的人格、财务的独立性承担举证责任，不能证明的承担连带责任。7.鉴于我国公司法首次允许设立一人公司，为稳妥起见，一人公司仅限于有限责任公司范围，股份公司中不适用。新公司法第24条规定“有限责任公司由50个以下的股东出资设立。”而股份公司则规定了2人以上200人以下的人为发起人。8.顺应公司法自身的逻辑体系，而不是谁轻谁重的问题，将一人公司一节放在国有独资公司的前面，更显科学和规范。

　　（二）关于公司资本的分期缴付问题

　　我国1993年公司法在公司资本制度上严格贯彻大陆法系的法定资本制，要求投资者在公司注册登记前将等于或高于法定最低资本金的由公司章程所定的资本如数缴纳，尔后公司才可以注册成立。这种情况与国际上较普遍性地推行的软化资本约束的趋势形成了较大的差距，有必要结合国情实际推行渐进的改革。这是困难的选择。此前，也有部分学者建议我国直接采用英美法系普遍适用的授权资本制，但是经过几轮讨论后，大家还是认为中国的社会诚信水准正在恢复性的构建过程中，采用授权资本制可能对这一努力造成负面影响，并且我们过去建立的一系列关涉公司资本的制度包括会计核算、财务报告甚至刑法上规定的抽逃资本罪等因为选择授权资本制将面临彻底的调整，不仅立法成本高企不下，而且局面可能相当复杂甚至会混乱，在公司中根据资本为核心因素搭建的治理体系也会产生动摇，甚至造成价值迷失和无所适从。但是，固守传统的法定资本制也已无必要，习惯上根据公司章程和营业执照的外观显示的资本数额给社会和交易方传递公司资金实力的信息逐渐失真，交易中的风险防范越来越倚重于公司的资产负债表、损益表和现金流量表的审查，何况公司设立之初将全部的资本投放到位势必造成资本的沉淀和浪费，对需要较大规模资本的公司的成立设置了难以逾越的高门槛，甚或逼使投资者进行虚假出资或先入后挪。这次的公司法修订采用了有期限的分期缴付资本制。变化的内容主要体现在以下方面：第一，降低了公司法定最低资本的要求标准，即有限公司为3万元，股份公司为500万元；第二，允许股东首次缴付注册资本的 20％，但不得低于法定的最低注册资本限额，其余的部分在公司成立后两年内缴足，其中投资公司可以在5年内缴足；第三，关于出资形式方面，法律调整了原来的表述，除货币外，把过去的“工业产权、非专利技术”扩大为“知识产权”，这就包含了著作权、版权等智慧财产权，并且增加“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”，为实践中可能出现的其他种类的有价财产的出资如采矿权、股票等有价证券、特许经营权等预留了法律的空间，对过去限制技术出资不超过注册资本20％的规定，修改为以货币出资的部分不低于注册资本的30％。

　　在公司资本制度作出相对灵活的规定后，必然会引发以下的问题：1、注册资本与实收资本的关系：依据新公司法第7条的规定，实收资本与注册资本将一并成为公司营业执照上记载的必要内容，以便让与公司发生交易的当事人看清公司的资金实力和股东对公司已经履行的出资情况。实收资本又与公司股东约定的出资期限安排有关，在两年的期限内出资的到位安排越细，修订营业执照的频率也会越高，公司、验资机构、工商机关就很麻烦，因此公司设立时股东们就应当根据所设公司的实际情况设计出资的期限安排，在首次出资到位足以使公司拥有足够的营运资金后，可以安排在法定期限到来前缴付余款是适当的。在公司的财务会计帐薄方面也需要作出必要的跟进调整，以准确记载公司股东的权益和资产负债关系。2、公司在成立后，未到两年就倒闭的，对公司存续期间对外债务的承担，股东的责任不是以实缴资本为限，而是以注册资本为限（这同英美国家和地区实行的授权资本制不同），这就是说，公司的注册资本在公司成立时必须全部发行出去，现有的股东必须认购完毕，只是缴付的期限不同而已。股份有限公司以发起方式设立的，当然可以比照有限公司的安排分期缴付资本；而采取募集方式设立的，则不存在资本分期缴付的问题，仍然由发起人首先认购35％的部分，其余部分向不超过200人的特定的投资者募集（即私募）或向社会公开募集，到公司成立时其资本应当全部募集到位，这是我的理解。3、在公司资本首次缴足到20％以上还不足100％时，股东的权力行使和利益分配应如何安排的问题。这个问题在立法的专家会议上讨论过，在公司法中并没有作出明确规定，最后的方案似乎倾向于由股东们通过意思自治解决。权力行使：有限公司依据公司法第43条看，“股东会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”93年公司法只规定了前一句，没有规定后一句，这里明确赋予股东们通过意思自治可以协商另外的表决方式，如果股东们没有在章程中另外安排，这里的“出资比例”应当理解为按实收资本的比例行使表决权，一是因为旧法中的“出资比例”明确指的是实缴资本，因为制度背景是法定资本制；二是考虑到虽然股份已经发行完毕，但认购较多股份的认购人可能在后来不能实际缴付的情况发生，他在公司成立后的多数表决权就没有资金的支持和道德的基础，有可能给股东之间的关系和谐埋下纠纷的影子。此外，这还牵涉两年内他可能分配利益的问题，利益分到手了，出资最后交不上，岂不给公司制造麻烦。另外，也可与新公司法第32条关于出资证明书的规定保持一致，出资证明书只能证明实际缴付的部分，不能包括虽已认购但尚未实际缴付的部分，这部分是股东对公司所负的债务，给付的最后期限是公司成立后两年。股份公司中股东按公司法第104条规定，“所持每一股份有一表决权”，持有股份以缴付的资本为基础获取，故与有限公司应当一致。利益分配：其原则与前述内容一样。公司法上的依据是有限公司第35条的规定（注意：全体股东约定的除外），以及第38条关于股东会的职权安排，由股东会决定；股份公司则按第82条规定由公司章程中第9项“公司利润分配办法”设定，也可以按公司法第100条的规定，即适用第38条第1款由股东会决定。

　　（三）关于公司设立方面的其他重要规定

　　1、取消了公司对外投资设立其他公司时“所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十”（中间草案曾放宽为公司净资产的百分之七十，又补充规定投资公司不受限制，且其他普通公司章程规定不受限制时为例外情况）的限制性规定。这种规定的原始来源是台湾地区公司法，其原来的立法宗旨是确保公司主营业务的资金需求，防止公司设立的资本空洞以及产生公司的先天性缺陷。在修订讨论中，有学者担心不作限制可能会造成虚假出资、公司资本空洞和社会资本重复计算的弊端，但多数人认为，一方面公司超出限制并没有跟进某种管控措施，条文被虚置；另一方面，如果公司控制股东把所设公司当作工具利用损害社会利益和债权人利益的，通过公司人格否认的诉讼解决，不致于出现无法控制的现象。据我所知，许多上市公司的高管人员曾经反映放宽或者干脆取消限制，让公司自己决定把资金留在哪里更宜。这次的最终修订做到了这一点，实属了不起。

　　2、除由一个自然人设立的一人公司外，其他公司均可以单独设立全资子公司。允许一个自然人设立一人公司，同时限制该一人公司再繁衍另外的一人公司，这是必要的，公司法必须在鼓励投资和把握社会承受力方面做到平衡考量，对自然人可能利用由其控制的一人公司群体施展关联交易给社会和他人制造损害后果的情况予以制约。

　　3、关于公司法第15条“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”的解释。93年公司法规定，公司可以向其他公司投资，排除了公司成为合伙企业的合伙人的可能，这对防范公司风险有极其重要的意义。97年制定合伙企业法时，有学者就建议让公司成为合伙企业的合伙人，理由是在英美国家和地区就不存在这种限制。但是，最后的合伙企业法中仍然没有接受这个建议，据称是人大常委会领导担心允许法人成为合伙人，可能会造成国有资产的投资流失，这种担心不无道理。这次，先前的第15条规定本来是“公司可以向其他企业投资；但不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”，可后来的条文又作了新的补充，即加上了“除法律另有规定外”，这说明立法机关接受了其他的强大的影响信息，事实上也就是正在修订的合伙企业法中的主流意见。哪些公司将会被允许成为合伙企业的有限合伙人甚或成为普通合伙人要看合伙企业法的修订情况而定。对于允许公司成为合伙企业的有限合伙人我是持赞同态度的，但反对普遍地让公司参与合伙企业成为普通合伙人，因为公司的股东无法预测和控制由此产生的商业风险。

　　4、章程确定公司法定代表人的规定的解释（董事长、执行董事或者经理担任的含义和由来，第13条）。一些学者认为，英美法系国家和地区的公司立法例中并没有法定代表人这个职务安排，建议我国公司法废除该制度，进而建立由董事或执行董事或授权董事代表公司的制度。这的确是一种极富挑战意味的想法。经过多次的认真讨论，大家认为法定代表人制度为一些大陆法系国家采用至今未变，在我国的政治生态环境影响下，建立的由一个自然人代表组织的做法便于集中组织的意志，便于交易对方的确认，因法定而不是授权表达出的公司意志对交易的安全更有保障。并且，由法定代表人授权其他人从事公司的活动，并不影响公司的工作效力。至于对独任的法定代表人的权力的限制、对其可能给公司和股东利益造成的伤害的防范，完全可以通过构建良善的公司治理结构达成。一个组织特别是资产过亿、从业人员上万的大公司来讲，如果有多个人在法律上有各自独立的代表权，它到底会给公司的健康运作和社会的有序发展带来什么样的影响，没有人可以预判到位。公司法的改革不见得一定就选择英美法的做法，况且我们不能不顾及中国的现实环境。考虑到董事长一般是出资者的利益代表，一个自然人完全可能在多个公司担任董事长，而法人代表的职务是直接参与公司运营的角色，公司法整齐划一地让董事长担任法定代表人必然对某些公司的运作带来不便，确实有必要加以改进。这样，形成了现在的规定：由公司章程确定，董事长、执行董事或者经理担任法定代表人。董事长是公司存在董事会体制下的职务，有限公司规模较小或一人公司如不设董事会的得有执行董事，一个自然人担任多个公司的董事长的为方便经营可选择由经理担任法定代表人。但某些规模较大的公司在董事分工的基础上，可能产生若干执行董事并在公司章程中规定执行董事代表公司的并不违反公司法的规定，或者由董事长、经理两人为公司法定代表人的也不违反公司法，只要章程明确规定且在公司的营业执照上载明即可。

　　5、确立股份有限公司发起人人数（2人以上200人以下）的规定和取消国有企业改制时发起人可低于5人的规定的解释。93年公司法规定股份有限公司的发起人应为5人以上，但国有企业改制设立为股份有限公司时发起人可以低于5人但得按募集方式设立。旧公司法制定颁行时正值国有企业改革取向确立为现代企业制度，股份公司是当然的选择形式。为了推进国有企业的改制，同时为了解决国有企业发展中的资金瓶颈矛盾，并且基于对被选择进行股份公司形式改制的国有企业的资产规模巨大、具有传统体制中的管理优势和产品形象，特例允许它们改制时由一人为发起人。这种在国有企业和民营企业之间不公平安排的规定在后来的实践中被证明对高效、安全的资本市场带来了严重的混乱，不仅造成了一股独大的不合理股权配置结构，而且带来了虚假出资的严重恶果和大股东掏空上市公司的普遍局面。今天的股市被摧残到残花败柳的程度究其根源，不能不责难于我国对国有企业改制、发展的政治权重考量及其腐朽的意识形态思维。现在，公司法需要打造公平、合理、安全的市场主体经营活动平台，即使国有企业改制也应当与其他民事主体同权、共进，不应当允许某一特殊主体比其他人首先或者更多获取政策资源的特权。之所以把发起人最低人数由5人降低为2人，一方面考虑给更多投资者提供选择股份有限公司形式的便利，并且使大型国有企业改制为股份公司在合作的发起人的选择方面减少困难，因为另找一人合作发起比另找4人合作发起要容易得多。此外，现实的中介服务机构的运作比上世纪90年代规范许多，有两人发起设立形成相互监督并由操守严格的中介机构从事审计服务，也可以避免公司设立时的出资虚假现象。至于发起人人数的上限为200人，主要是因为证监会确立设立公司向 200人以上的人募集资本的，视为公开募集的标准。200人以内的人可以同时为发起人，也可以由2人以上为发起人，其余的人为特定的应募对象。

　　6、国有独资公司的董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定（第68条）继续保持不变的解释。国有独资公司是有限责任公司的一种特殊形态，这一公司形式有以下特点：（1）国务院授权的投资机构为其唯一的投资主体；（2）公司的股东虽为一人，但公司的规模非常巨大，资本数量多和就业职工多；（3）政府对其有特殊的价值追求；（4）不必要设立股东会机构。其董事长和副董事长不是由董事会选举产生，而是由投资机构直接任命，体现了政府对其高管人员的遴选要求和责任安排，如行政级别考量，它不涉及普通公司的运行，当然可以保留。监事会成员不得少于5人的规定，及职工代表的比例不得少于三分之一的规定也源于前述的理由，以及国有企业应当是体现职工民主管理理念的典范的认识。

　　7、股份公司设立时向特定对象募集股份的解释（第78条）。由于现实的证券市场及其利用它的的主体存在诸多问题，基金管理公司有强烈的倾向将基金乐于投资到发起人可靠、设立程序规范、没有债务负担的新的股份公司中，又由于通过公开发行股份设立股份公司的业务暂停，管理公司一方面面临基金升值的压力，一方面为投资的适当品种的选择所困，而他们又不愿承担新的股份公司发起人的责任，甚至在投资后也不愿过多涉及公司的管理活动，因此，私募就是应当被推出的合理制度。股份公司设立时，向不超过200人的人募集，应募者可以提供足额的公司设立资金，同时又能满足他们不承担发起人职责、不参与公司管理机关的组建的愿望，因此向特定对象募集股份（私募）就是合理的一项制度创新安排。

　　8、“过半数”问题的解释。这次公司法修订中，有香港专家建议，将股东会会议表决中的“二分之一以上”改为“过半数”，因为当提及“三分之二以上”的数量概念时，是包括“三分之二”本数的，按逻辑关系顺位看，“二分之一以上”也会包括“二分之一”本数，而“二分之一”本数会造成两种表决结果，即各是二分之一，这就有问题。改为“过半数”的表达，问题就没有了。这个建议我向人大法工委的领导转述后，得到赞同，因此很多地方改成了“过半数”。

　　9、取消设立股份有限公司由国务院授权的部门或省级人民政府批准的规定的解释。2003年，我和国内其他的公司法学者赴台湾访问，我很关心台湾的公司中股份公司和有限公司的比例，作了刻意的了解，得知有限公司有60多万家，股份公司有15万家，基本上是4比1的比数，2004年10月，国家工商局的同志告诉我，我国的有限公司有130多万家，而股份公司只有8000多家，是130比1，这个比例太悬殊，说明在我国投资者利用股份公司形式存在着极大的障碍，除了股份公司的注册资本为1000万元所加的限制外，由国务院授权的部门或省级人民政府批准的规定就是这种严重的障碍。为了体现国家鼓励投资者的政策导向，让有能力的投资者可以自由选择股份公司形式，有必要在降低股份公司注册资本的同时，取消批准的规定。这次修订中，上下一致同意废止了这项规定，是顺其自然、合乎商意的，表现了立法机关和政府的与时俱进的态度和社会的发展水平。

　　二、 公司的合并与分立

　　（一）关于公司合并

　　93年公司法对公司合并规定的直接条款有3条，分别规定了合并决议的形成、股份有限公司合并需省级人民政府或国务院授权的部门批准、合并的两种方式及合并程序等。这次修订，一方面应恰当总结93年公司法实施以来的经验，注意调整原有规定失范、低效率的情况；另一方面本着节约法律资源、表述规范、逻辑合理、语言精当的立法技术规则，作出适当改动。相关规定有第38条、第44条、第75条、第100条、第104条、第143条、第180条等。

　　首先，就公司合并的决议形成而言，由于公司法在公司股东会的职权一条（新公司法第38条）中已经明确规定公司合并的决议是股东会的职权之一，并在第44条中规定了决议形成的表决标准（即经代表三分之二以上表决权的股东通过，第104条规定股份公司经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过），因此可以删去93年公司法规定的第182条“公司合并或者分立，应当由公司的股东会作出决议”的规定，以避免不必要的重复。

　　其次，由于新公司法对过去设立股份有限公司要经国务院授权的部门或省级人民政府批准的条款删去，故对应删去93年公司法的第183条“股份有限公司合并或者分立，必须经国务院授权的部门或者省级人民政府批准”的规定。

　　第三，为了提高公司合并中的效率和降低合并在公示阶段的成本，新公司法作了以下的内容安排：1、将作出决议后30日内在报纸上公告3次，改为公告，即公告1次即为满足法定要求，当然公司可以多次公告；2、未接到通知书的债权人对公司提出“清偿债务或者提供相应的担保”的要求，93年公司法规定 “自第一次公告之日起90日内”，过于拖沓，也无实际必要，这次改为“自公告之日起45日内”，同时也取消了第一次公告的限定词。从实践情况看，工商局在公司变更登记时，一定要求合并公司提交公告的报纸资料，故法律强制要求的运作时间会接近100天，不仅变数多，而且极其不经济，现实社会中未接到合并通知书的债权人，一旦发现公告不可能拖延提出要求的时间，没有发现公告的债权人也很少有机会在隔月后的旧报纸中发现公告。

　　第四，很有新义的一个地方是，新公司法删去了93年公司法第184条第3款中的最后一句话：在法定期限内债权人向合并的公司提出清偿债务或者提供相应的担保的要求后，“不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得合并”。这句话完全是强制性规范，其体现的价值是在公司合并与债权人利益的安全方面优先考虑债权人的利益。从公司合并的一般效果来看，合并导致公司的资产增加，也会引起公司偿债能力的提高，似乎债权人没有必然的理由去反对公司合并。其实不然，由于合并不全是强强联合，参加合并的各个公司的实际资产负债情况完全不同，对于某个特定的债权人而言，合并可能变成“狼多肉少”的结局，他可能会采取激烈的反对态度，这是可以理解的。但对于那些债权实现希望较差的债权人来讲，债务人公司被其他强势公司吞并，他们有“天上掉馅饼”的好处，反而会极力支持合并行为。如果一味规定“不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得合并”，就有点以偏概全。现在，删去了原来的强制性规定，一方面体现了立法机关对合并行为的支持的倾向；另一方面照顾了公司合并中处在不同地位的债权人的愿望和期许的局面，即不会是一味的不许合并的情况。但是，即使删去了原有的强制性规范，也不能理解为特定的债权人在合并公司不清偿债务或者不提供相应的担保的情况下，提出禁止合并的诉讼请求就失去了法律根据，债权人的请求合理，法院就应当发出禁令，这一点必须明确。

　　第五，为了保护在公司进行合并行为时对合并持反对意见的少数股东的权益，公司法第75条规定有限责任公司在合并决议形成时投反对票的股东有权向公司提出以合理价格收购其股权的请求，如在决议通过后60日内不能达成协议的，该股东可在合并决议通过后的90日内向法院提起诉讼。公司法第143条第四项规定了股份有限公司股东的股份回购请求权。

　　上述五点，是我对新公司法关于公司合并规定的解读。虽然新公司法没有作出更为细致的规定，我还是想给大家补充说明以下的事项：

　　1、关于因合并而解散的公司的清算问题。由于合并后的公司对合并前的公司的债务概括承继，所以世界各国的公司法都规定因合并而解散的公司可以不经清算而消灭。这一点，我国公司法虽然没有明确点明，但是也是符合逻辑的一种结果推导。不经清算程序注销因参加合并而解散的公司，可以节约行政处理费用，节约合并的时间，提高合并的效率，促进经济的快速发展。

　　2、在法定期限内没有向合并的公司提出清偿债务或者提供相应的担保的要求，公司合并的结果已经发生，该债权人提出清偿债务或者提供相应的担保的要求的，除非该债权已经到期，否则其请求不予支持。该债权人不能提出合并无效的请求，但是如果该债权人是合并公司的主要的债权人，且债权数额巨大，而债务人公司故意不向其发出合并通知的情况除外。境外公司法修订中较普遍的倾向是支持合并的效力，但是对主要的债权人故意不发通知的做法，具有欺诈的动机和重大过失，法律当然不应当给予鼓励。

　　（二）关于公司分立

　　在93年公司法中直接针对公司分立的条款包括第九章“公司合并、分立”

　　中的两条一共有六条，一是第182条规定公司分立由股东会作出决议；二是第185条规定公司分立的程序及其法律结果；三是第38条和第103条分别规定有限公司的股东会和股份公司的股东大会的职权中包含公司分立的事项；四是第39条规定有限公司的股东会作出公司分立的决议的法定表决权比例，即全部表决权的三分之二以上通过；五是第106条规定股份有限公司的股东大会通过公司分立的决议的法定表决权比例，即出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。其余的内容如由董事会作出公司分立的方案、公司分立可能涉及的公司变更登记和注销登记、设立登记（第188条）等，不做一一列举。

　　在新公司法中，第九章改为“公司合并、分立、增资、减资”，其中关于公司分立的条款有第176条和第177条、第180条共三条。第180条是关于公司合并、分立后登记事项变更需要办理登记的规定，而第176条和第177条是规定公司具体分立程序和法律结果的实质性条款。另外，涉及的关键条款是第75条、第143条。

　　首先，公司分立由董事会作出公司分立的方案、有限公司由股东会决议及其决议通过的表决权比例、股份有限公司由股东大会作出决议及其通过的表决权比例没有变化，变更登记没有改变（条款序列由第188条改为第180条）。并且基于前述的理由，删去了国务院授权的部门或者省级人民政府批准股份有限公司分立事项的规定。

　　其次，依然没有对公司分立作出定义。在教科书中我下的定义是：“公司分立，是指公司依照法定程序分解为两个或两个以上的人格相互独立的公司企业法人的行为”。这个定义不排斥分立后的公司对分立前的公司的债务承担连带责任的规定，因为这种连带责任是基于公司分立的行为产生的，在公司分立后的常态经营中，各自是独立的，包括人格独立和财产责任独立。

　　第三，新公司法对93年公司法中规定的关于公示程序作了如同公司合并一样的修改，即公司分立决定作出后，应当编制资产负债表及财产清单，并且在 10日内通知债权人，30日内在报纸上公告。鉴于我国近年来常常发生公司借改制的名义，将优质资产剥离注册新公司，把债务留给旧公司的“金蝉脱壳”逃废债务事件，新公司法直接规定“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任”，从而可以杜绝公司分立被恶意利用的通道。债权人在接到公司分立的通知或者由公告得知后，可以通过个别谈判的方式与公司以及即将成立的新公司达成债务清偿协议，则按照协议的约定办理。新公司法虽然没有规定债权人与分立公司就债务清偿或提供担保进行谈判的具体时间，也删去了93年公司法“不清偿债务或不提供相应的担保的，公司不得分立”的规定，但是由于调整了公司分立情况下的债权人保护机制，因此可以说，新公司法针对公司分立设计的债权人保护制度更彻底和更完善。如果债权人在与分立公司的接触中发现债务人公司借分立之名转移优质资产实施逃债行为的，当然可以请求法院颁发禁令禁止公司分立或者扣压资产，如有的债务人公司先搞分立把优质资产转入新设公司，继而将新设公司进行所谓改制以超低价格转让给职工或者其他关联人，试图切断债权人与转移财产的联系，对于这种故意毁损债权人利益的恶意行为必须要制止，以维护债权人的合法利益，维护市场信用和公平秩序。

　　第四，为了保护在公司进行分立行为时对分立持反对意见的少数股东的权益，公司法第75条规定有限责任公司在分立决议形成时投反对票的股东有权向公司提出以合理价格收购其股权的请求，如在决议通过后60日内不能达成协议的，该股东可在分立决议通过后的90日内向法院提起诉讼。公司法第143条第四项规定了股份有限公司股东在同样情况下的股份回购请求权。

　　三、公司的解散、清算和破产

　　由于公司具有独立的人格，且股东对公司的债务不承担连带给付责任，因此公司在退出市场、消灭自身时的活动应当受到法律的严格规制，并受到债权人等利益相关者的监控，以便保障各方当事人的法定利益按公正的规则秩序获得满足。这些规则秩序被法律嵌入几项重要的制度平台上，它们就是公司的解散制度、清算制度和破产制度。在这方面，新公司法的立法参与者们细细理解了市场经济制度的本质要求，反复拷问中国的实际环境的种种特质，深入检讨93年公司法实施以来的成功、挫折和教训，反复比较，字斟句酌，力求规范合理，切实可行，缺失的一定填补，不可靠的坚决不取。

　　（一） 公司的解散

　　解散是指因法律规定的事由而终止公司法人资格的程序。不同的立法例决定了解散的内涵和外延不同。许多国家公司法规定的解散事由包括破产，譬如德国、日本等国，但这些国家往往还制定有独立的破产法专门规范破产及破产清算。而我国公司法则将解散与破产并列，两者同时作为公司终止的原因，因此我国的解散是指公司因发生法律规定的除破产以外的解散事由而停止经营活动，随即进行清算的状态和过程。

　　1、 93年公司法规定的公司解散的原因有三种，1、公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现时；2、股东会决议解散；3、因公司合并或者分立解散的。新公司法对这三条原因仍然保留，但在文字表述上作了简练、规范的处理，如删去第一条最后的“时”字和第三条最后的“的”字，因为股份公司权力机关的名称统改为“股东大会”，故第二条中加上了“或者股东大会”几个字，寥寥几个字的改动，说明立法语言的规范和精致，令人敬仰、感佩，正所谓细微见精神，细微定成败。总结公司法在实践方面留下的解散原因的不足，新公司法把93年公司法第192条规定的“公司违犯法律、行政法规被依法责令关闭的，应当解散，由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，进行清算”情形直接规定为行政强制解散，：“依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销”，这样比较符合国际上各国公司法关于公司解散的普遍安排，也成为公司解散的第四种原因。但是93年公司法规定公司被责令关闭的，要由有关主官管机关组织进行清算事宜，显属不妥，有关主管机关本身很不确定，在市场经济条件下，公司不再有“婆婆”式的主管机关，到底指向是谁，谁也说不清楚，依据逻辑理解，似乎是作出关闭公司决定的机关，如环境保护部门，吊销公司营业执照的工商管理机关等，而清算是公司遗留债权债务的处理，行政机关不存在适当的理由和权力设置去处理此类民事事务，由于担心把自己卷入民事麻烦，行政机关的执法决心反而会受挫。这次取消了这方面的规定是正确的。但是，某些特殊行业的公司如证券公司、银行、保险公司等在被政府机关责令关闭或者撤销后，因其解散前的业务活动关涉成千上万投资者的利益，需要政府机关依照特别程序处理安排，这是由特别法予以规定的事情。行政强制解散公司在国外分成两种情况：一是由政府向法院提起解散公司的诉讼，由法院决定：二是由政府直接下命令解散公司，包括撤销经营许可。我国的社会环境条件下，规定吊销营业执照、责令关闭、被撤销三种情况，由行政机关直接作出，当事人公司对行政机关决定不服的，可以提起行政诉讼解决。对社会经济秩序维护、市场准入、社会公共利益保护直接承担责任的护法机关、经济行业监管机关均有权依法解散公司。

　　2、93年公司法在公司解散的制度安排方面的一项严重缺失是没有规定司法解散，这也表现出我国当时的立法理念局限于计划经济的认识水平，对于股东层面依据投资协议约定的方式解决纠纷没有关注，强调公司作为经济组织的存在对社会的正面价值，忽视股东利益受损后的救济手段的安排。这些年来，公司股东之间常常发生无法共事合作而严重对立致使公司存在的价值完全毁灭的情况下，或者公司大股东滥权发展到“大股东暴政”而中小股东无力制约的情况下，中小股东维护自身利益的其他手段失效，申请解散公司又为法院不受理或受理后以没有法律依据为由判决驳回起诉的案件逐年增多，婚姻不适都可以申请离婚，股东合作气氛彻底丧失却不能申请解散公司，这样的制度确实极端僵化。这次，公司法修订中明确将司法解散规定为公司解散的第5种原因是非常必要的。公司法第183条规定，“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”在确立这一条款时，立法机关的领导和参与的学者们没有太多的争论，特别关注的几个问题是：（1）“经营管理发生严重困难”的表述，包含了经营困难和管理困难两种情况，公司经营不善又无法通过调整经营管理人员而得以改善，或者股东之间造成利益对立严重或合作情感伤害矛盾无法调和，或者大股东行事霸道、滥用公司控制权对公司和其他股东利益造成损害。（2）“通过其他途径不能解决的”，是否是合资格股东提起解散公司请求的法定前置程序？我认为不是。法律并没有给主张解散公司的股东规定如先行和解、提出撤销股东会或股东大会决议、董事会决议之诉、对大股东或董事提出侵权之诉等，合资格股东提出司法解散公司之诉时不受这个条件的限制，法律没有增加股东维权成本的立意和考量。但是，受案法院应当从贯彻司法社会责任的角度，首先凭借司法权威对各方当事人进行劝解，争取化解矛盾，甚至应该听取公司职工的意见，履行挽救公司的义务，然后进行裁断。（3）考虑到通过司法强制手段解散公司的后果会造成一定的负面社会效果，包括职工会失业，考虑到有限公司和股份公司的股权分布结构，对申请解散公司的股东所持股份在资本中的比例，规定应当稍高一点，为百分之十，这样可以阻止股东的轻率行为，也督促股东们尽可能通过完善公司的治理结构、建立规章制度、调整利益安排来化解矛盾。

　　3、添加了公司经股东会或者股东大会决议使公司继续存在的条款（第182条）。有限公司为三分之二的通过标准，股份公司为出席会议的股东所代表股份的三分之二。在这里，本应解散的公司还要继续存在，这可能会不符合部分股东的期许，因此他们应当有权提出让公司回购其股份。公司法第七十五条规定了该种情况下投反对票的股东有权向公司提出按照合理的价格收购其股权，期限为决议形成后60日，如不能达成收购的协议，则该股东可以股东会决议通过后的90天内向法院起诉。

　　4、公司被决定解散后，即进入清算程序，有些国家将处于清算阶段的公司称为解散公司或清算公司。解散公司一方面仍具有法人资格，此时，公司名称不变；除了无盈余分配权及股票过户请求权以外，股东对公司权利义务不变；股东会及监事会依然存续；诉讼程序并不当然停止。但是另一方面，解散公司的权利能力和行为能力发生了重大变化。除了为了结现务及便利清算之目的得暂时经营业务外，公司在整体上丧失经营活动能力，而专门从事了结公司解散前所发生之法律关系，包括清偿债务、实现债权以及处理公司内部的分配事务；同时公司经理终止，董事会的业务执行权及董事长的公司代表权终止；公司的财产、印章、财务文件等均由清算人**，清算人对内负责处理公司未了结的事务，对外代表公司。最后，公司解散的结果是公司法人资格消灭，公司终止。清算结束后，公司所有事务均已了结，债务清偿完毕，公司财产已全部分配，这时，清算人即可向公司登记机关申请公司注销，最终消灭公司全部权利义务关系，公司法人资格终止。

　　（二）公司的清算

　　公司的清算（这里的清算均指解散清算，不包括破产清算）是指公司解散后，由专门的机构依照法定程序了结公司未了之事务，清偿债务并分配剩余财产的活动。因合并或分立而解散的公司，合并或分立的程序中已经包括对债权人保护的制度安排，并且解散公司有债权债务承继者，因此不需要进行清算程序。除此以外，清算均是解散的法定强制性程序。这是因为公司社会影响相对广泛，相关利害关系人较多，并且其股东仅对公司债务承担有限责任，因此，为了保护债权人和相关利害关系人的利益，使公司财产公平分配，也为了提高公司清算的效率，各国均规定了法定清算制度，不允许股东会议或公司章程任意约定。

　　这次新公司法修订中对93年公司法删减和增加的内容不多，个别的变动现做如下分析：

　　1、 除因合并、分立导致公司解散的情况外，其他四种原因导致的解散均由

　　有限公司的全体股东组成清算组，或者股份公司的股东大会确定的人员组成清算组进行清算，这当然包括司法解散的情况。

　　2、关于清算组的职权，将原“通知或者公告债权人”改为“通知、公告债权人”，因为通知和公告都是必须进行的工作步骤，不是选择性的，原法律中用“或者”二字造成了歧义。“清缴所欠税款”后添加了“以及清算过程中产生的税款”，这是考虑到清算中的公司法人资格仍然存在，清算组处理与清算有关的事务时仍然有必要的经营行为，税项也会发生，给公司股东分配剩余财产时有可能要扣缴个人所得税等。

　　3、清算组自成立之日起10日内须通知债权人没有变，而公告的时间改为“六十日内在报纸上公告”，原法律规定的“三次”被删去，债权人向清算组申报债权的期限由“九十日”改为“四十五日”，借此提高公司清算的效率。此外，为了防止清算组对个别债权人进行优先清偿（这里当然包括劳动债权），规定在债权申报期间，清算组不得对债权人进行清偿。这是法定义务，如果清算组违反此规定，造成债权人损失或公司破产处理的，清算组应当赔偿有关利益主体的损失。

　　4、增加因司法解散的公司的清算方案应当除了报股东会、股东大会外，还应当报告受案法院的规定，以照应司法解散公司的制度安排。

　　5、公司财产足以清偿各种债务，清算组分配财产的顺序没有改变，只是为了照顾公司职工的利益，在职工劳动债权分配中除工资、社会保险费用外，增加了“法定补偿金”。这主要是因为公司解散可能造成与职工所签的劳动合同提前解除，依据劳动法律和政府社会保障部门的要求且一般在劳动合同中有约定的赔偿金额，应当予以优先分配。但是，为了防止公司通过合同约定加大“补偿金”而蚕食债权人利益的行为发生，故合同约定的补偿金数量超过法定补偿金的部分，应当作为普通债权处理。

　　6、清算组的其他工作事项没有实质性变化。

　　在关涉公司解散后或者公司股东将“公司遗弃”，既不自行决定解散并依法进行清算，也在公司被行政机关吊销营业执照、责令关闭或者被撤销后不组织清算的，最高法院建议上述行为给债权人造成损失的应当由控制股东和董事承担赔偿责任，我本人建议自法定清算日开始起算满一年仍不进行清算的，视为控制股东和董事违法利用公司人格，应当看作是公司人格否认的一种情形，债权人可以向控制股东和董事请求偿还全部债权，没有被立法机关接受。这个问题看来要继续关注公司解散和清算的实践，也需要最高法院制定公司法适用的司法解释时加以考虑。

　　（三）公司的破产

　　我国统一的破产法目前正在制定过程中，公司法其实没有必要过多地对公司的破产问题做规定。这一认识几乎就是共识。因此，第十章的题目中（93年公司法的第八章）删去了“破产”二字，修订后的题目为“公司解散和清算”。其中关涉公司破产的条款和内容只有两条，即第188条“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后，清算组应当将清算事务移交给人民法院”，第191条“公司被依法宣告破产的，依照有关企业破产的法律实施破产清算。”这与93年公司法的规定基本一致。

　　在公司法修订稿讨论期间，我曾经建议引入清算人的概念，也曾经提出为了减少讼累和降低清算期间的财产损耗，加快处理公司终止的过程，即使公司的财产不足清偿债务的，如果全体债权人一致同意，公司清算事务可以继续进行而不必申请破产，这两点建议均未被接受。原因是清算人和清算义务人的概念必须同时引入，可能引起混乱；而在公司财产不足清偿债务时仍按普通程序处理清算事务，可能影响公正，或者引发清算组的作弊行为，或者给破产法的适用造成障碍。