第三届“法官与学者对话”民商法论坛内容

王希胜律师

谭小辉于2006年11月25日整理

本次论坛将着重研讨事故责任侵权行为的法律适用问题，

时间：2006年9月23日   地点：四川成都



[主持人]：各位网友，上午好！中国法院网《网络直播》欢迎您的到来。 [08:31:51]   

[主持人]：经过精心筹备和缜密安排，由中国人民大学民商事法律科学研究中心、最高人民法院人民法院出版社共同主办、《判解研究》丛书编辑部和成都市武侯区人民法院承办、北京鑫兴律师事务所协办的第三届“法官与学者对话”民商法论坛就要正式开幕了！本次论坛将着重研讨事故责任侵权行为的法律适用问题，上午的会议时间为9：00—12：00时，下午为14：30—18：00。此次网络直播工作由中国法院网、成都法院网和成都市武侯区人民法院承担。



[主持人]：“‘法官与学者对话’民商法论坛”是由《判解研究》丛书编辑部发起，中国人民大学民商中心、人民法院出版社共同主办的集理论研究与审判实务为一体的高层研讨会。论坛旨在通过对话交流形式，对民商法司法实践中的热点、难点问题展开研究，将法学理论运用于司法实务，总结法律适用的经验，丰富对法律的解释，探求法律的精神，为立法和司法提供经验及实证研究，从而架起法官与学者沟通的桥梁，使法学研究与司法实践之间形成良性互动。自2004年起，论坛每年在各地举办一次。迄今为止已先后在江苏常熟举办了“人身损害赔偿案件疑难问题暨司法解释适用研讨会”、在浙江宁波举办了“房地产转让及商品房买卖法律适用研讨会”。



[主持人]：本次论坛以“事故责任侵权行为的法律适用”为研讨主题，围绕事故责任侵权行为的分类及其归责原则分析；道路交通事故的责任认定、归责原则、责任形态、损害赔偿；医疗事故的责任认定、归责原则、责任形态、损害赔偿；工伤事故事实认定、归责原则、损害赔偿及工伤保险；学生伤害事故的界定、归责原则、责任形态、损害赔偿五个专题展开讨论。截止目前，会务组共收到论文57篇。 [08:51:19]   



[主持人]：各位网友，本次会议我们非常荣幸地邀请到了全国知名的法学专家学者，他们是：中国人民大学法学院教授、博士生导师、民商事法律科学研究中心主任杨立新；中国人民大学法学院教授、博士生导师张新宝、黎建飞；中国人民大学法学院教授王轶。中国人民大学法学院院长王利明教授因临时有其他重要事务，未能出席今天的研讨会。与会的专家学者将在研讨会上作点评发言并回答大家的提问。 [08:53:47]   



[主持人]：参加本次会议的还有来自最高人民法院的领导，他们是：最高人民法院人民法院出版社副总编辑刘德权、丛书编辑部主任吴秀军、编辑兰丽专以及最高人民法院审判委员会办公室陈建德。

参加研讨会的还有来自全国各级法院的法官36人以及分别来自清华大学法学院、中央财经大学法学院、武汉理工大学文法学院、西北财经大学法学院、江西财经大学法学院、西南财经大学法学院的专家学者。 [08:58:05]   

[主持人]：接下来，我将向各位网友介绍一下本次会议的主要议程。



9月23日上午，研讨会开幕式。

讨论专题一：事故责任侵权行为的分类及其归责原则分析，医疗纠纷案件的性质。

主持人：中国人民大学法学院教授、博士生导师、民商中心主任杨立新。

讨论专题二：医疗事故的责任认定、归责原则、责任形态、损害赔偿。

主持人：成都市武侯区人民法院副院长洪磊。



9月23日下午，讨论专题三：道路交通事故的责任认定、归责原则、责任形态、损害赔偿。主持人：中国人民大学法学院教授、博士生导师张新宝。

讨论专题四：工伤事故事实认定、归责原则、损害赔偿及工伤保险。

主持人：江苏省扬州市中级人民法院副院长王明新。

讨论专题五：学生伤害事故的界定、归责原则、责任形态、损害赔偿。

主持人：北京市高级人民法院民一庭副庭长单国军。



[主持人]：现在由成都市武侯区人民法院于嘉川院长致辞。 [09:09:33]   

[于嘉川]：由中国人民大学民商事法律科学研究中心、最高人民法院人民法院出版社主办，《判解研究》丛书编辑部和我院共同承办，北京鑫兴律师事务所协办的第三届“法官与学者对话”民商法论坛经过长时间的准备，今天顺利召开了。我谨代表成都市武侯区人民法院全体法官及工作人员向光临会议的各位领导、嘉宾和各界朋友、同仁表示诚挚的欢迎！

“法官与学者对话”民商法论坛是一个集理论研讨与审判实务为一体的高层研讨会。这次会议在成都举行，为我院法官向各位专家学者及各级法院同行讨教、学习，交流、沟通提供了机会，也为在座的各位嘉宾进一步了解武侯法院、认识武侯法院提供了平台。在此，请允许我代表武侯法院向中国人民大学民商中心和人民法院出版社表示衷心的感谢！ [09:09:56]   

31095 · [于嘉川]：作为地处国家定位的高科技文化区内的基层人民法院，近年来我院锐意进取，争创一流，致力培育特色突出、优势明显、影响广泛的亮点工作，先后打造了具有武侯特色的陪审工作新模式、推出了紧帖区域经济发展的司法服务新举措、探索了调研与实践深度互动的审判工作新特色、推行了裁决权与实施权适度分离的执行工作新机制、塑造了融会司法理性与创新精神的职业化现代法官文化，实现了法院工作的科学发展、快速发展和可持续发展。

在长期的审判工作中，我们深深的认识到，加强对司法热点、难点问题的理论研讨，以理论强实践，以调研促审判，对于提升法官的法学理论素养，增强法官的司法实践能力具有举足轻重的作用。本次论坛以“事故责任侵权行为的法律适用”为研讨主题，意义重大且具有很强的针对性。因为以交通事故、医疗事故、工伤事故、学生伤害事故等为主的事故责任侵权行为不仅与人民群众的生活密切相连，而且日益成为人民法院受理各类侵权案件的主要类型。因此，回应社会需要，加强对事故责任侵权行为有关问题的研究，增进对事故责任侵权行为性质的认识，正确理解和适用法律，努力实现司法公正、高效就成为了人民法院特别是具体从事审判工作的法官们肩负的一项重要使命。我们相信，在各位专家学者、法官同仁和各界朋友的热忱参与下，本次论坛定会为大家奉献极具活跃的观点交锋和极富理性的真知灼见，并对事故侵权案件的审判工作提供强劲的思想动力。

非常感谢大家在百忙之中参加第三届“法官与学者对话”民商法论坛。 “‘法官与学者对话’民商法论坛”是由《判解研究》丛书编辑部发起，中国人民大学民商事法律科学研究中心、最高人民法院人民法院出版社共同主办的集理论研究与审判实务为一体的高层研讨会。论坛旨在通过对话交流形式，对民商法司法实践中的热点、难点问题展开研究，将法学理论运用于司法实务，总结法律适用的经验，丰富对法律的解释，探求法律的精神，为立法和司法提供经验及实证研究，从而架起法官与学者沟通的桥梁，使司法实践与法学研究之间形成良性互动。“‘法官与学者对话’民商法论坛”历经前面两届的实践，业已证明这是法官与学者畅所欲言，进行有效学术交流与沟通的平台，成果显著。 [09:13:25]   



[王轶教授]：中国人民大学法学院一贯重视与司法实务界的联系，注重发掘、整理司法实务界的法律智慧，以推动中国的法治进程。我们将一如既往地积极参与和支持“法官与学者对话”民商法论坛，并希望有越来越多的法官和学者参与这项活动，为推动一个同质程度较高的法律人共同体的出现做出我们的努力，以保证“类似问题得到类似处理”的法治原则最终在中国得以实现。本次论坛以“事故责任侵权行为的法律适用问题”作为主题，我相信会议所取得的成果一定会对我国正在进行的《侵权责任法》的起草提供重要的借鉴和参考。   



[主持人]：现在由中国人民大学法学院教授、博士生导师，民商中心主任杨立新致辞   

[杨立新]：各位代表我们也是作为主人和出版社共同召开的这次民商法论坛，欢迎各位代表来参加，我们也对于嘉川院长对召开这次会议的工作所做的贡献也表示深深的感谢，同时也深深感谢曲院长。这个法官与学者对话的论坛是我们研究中心和人民法院出版社打造的一个品牌，两家合作的成果特殊的表现就是《判解研究》，该丛书取得了非常好的成果。



[杨立新]：《判解研究》的主题是重视理论问题和重视实践问题，要依靠在座各位的帮助，和全国法院有经验的法官的支持，使我们判解研究办得更好。回到论坛来说，本次是第三次，前两次我们都选择的是热点问题进行探讨。通过富有实践性理念性的论题，更好的指导审判实践和审判研究，论文的收集也受到了学者和法官的欢迎。本次选题是在侵权法起草之际召开的，在侵权法当中，事故责任认定是重要部分，有很多问题需要解决。本次收集中，悼念了五十多篇文章，五十多万字。通过理论研究，有助于指导审判实践。我们民商法研究中心在推动理论研究和指导审判实践中也发挥了重要作用。



[杨立新]：有非常好的民商法研究的资源和学者都是第一流的，今天除了王利民教授外，我们主要的研究人员都到了。我们这个研究基地的主要目的就是要推动中国民商法的研究。通过每年举行一次的法官与学者对话这样一个平台，就把法官和学者民商法研究联接在一起，我们可以更多地从司法实践当中去进行理论研究，法官也从我们理论研究实践，这样就能形成一个良性的互动，推动中国民商法研究的不断前进，最后我预祝会议成功！ [09:28:11]   

31104 · [主持人]：现在，与会嘉宾正在会场外照相，稍后我们将进入第一专题的讨论。由杨立新教授作现场主持。



[主持人]：现在，我们开始进行第一专题的讨论：事故责任侵权行为的分类及其归责原则分析。首先发言的是沈阳市中级人民法院的王鹏法官。 [09:38:02]   

[王鹏]：绝大多数事故中，只有一方当事人能够基于过错或无过错原则向对方主张权利，但在一些特殊的事故案件中，双方当事人均有损害，且均可基于无过错责任原则，主张由对方赔偿损失，而自己不赔偿对方的损失。关于此类案件的审理目前尚无明确的理论依据和法律规定，各地人民法院的做法也不尽相同。因此，对该问题进行研究，探寻解决的方式，以促进侵权法理论的完善和司法统一，很有必要。 [09:39:07]   

[王鹏]：一、问题的提出：一次事故引起的两个无过错责任

为便于研究，现举一例：

2005年12月6日，吴某驾驶一辆轿车行使至张某家门前，张某饲养的狗突然从院中窜出至公路上，吴急踩刹车并向右打轮躲闪，但轿车还是将张某的狗压死，并撞在路旁的树上，吴某受伤治疗共花费800元，修车花费1000元。吴某以张某饲养动物致人损害为由向法院起诉，要求赔偿损失；张某则主张本案系交通事故，吴某驾驶高速交通工具致其狗死亡，应当赔偿狗的损失600元。

本案究竟是属于交通事故还是饲养动物致人损害呢？我们必须首先从有关的概念入手。《道路交通安全法》第119条第5项规定：“交通事故，是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。”对这个定义，可以理解为构成交通事故需要具备的六个要件：（1）车辆：包括各种机动车和非机动车。（2）在道路上：是指交通事故发生的空间，包括公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，如广场、公共停车场等用于公众通行的场所。（3）通行中：即车辆不是静止而是在行驶过程中。（4）具有交通事态发生：即发生与道路交通有关的现象，如碰撞、轧压、挂擦、翻覆、落水、失火、坠落、抛落等。（5）车辆方应有过失或在意料之外：这是车辆驾驶员的主观心态，如系驾驶员的故意行为，则不属交通事故。（6）后果：要有人、畜伤亡或车、物损失。 就本案来看，吴某驾驶车辆在道路上通行时将张某的狗轧压致死，符合交通事故的构成要件，属于交通事故。这里需要说明的是，机动车作为高速运输工具，造成他人损害的，如符合交通事故的构成要件，应当优先适用特别法即《道路交通安全法》的规定，在特别法没有规定的情况下，则适用一般法《民法通则》的规定。《道路交通安全法》第76条规定了机动车之间及机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的民事责任，没有规定机动车与其他财产，如物品、动物等发生交通事故的民事责任。所以机动车与其他财产的交通事故，应适用《民法通则》。按照《民法通则》第123条的规定，高速运输工具造成他人损害的，应当承担民事责任，这是一种无过错责任。从这一角度看，故本案应当适用《民法通则》第123条的规定，由吴某承担赔偿责任，而张某不需要赔偿吴某，因为《民法通则》并未规定适用无过错责任原则的侵权行为中，受害人对加害人的损失应当赔偿。当然，如果受害人也有过失的，可以减轻加害人的责任，但并不等于说受害人应当赔偿加害人。 [09:40:07]   



[王鹏]：但是我们从另一角度看，问题就会完全不一样。《民法通则》第127条规定：“饲养动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任。”这也是一种无过错责任，构成要件 是：（1）须是饲养的动物造成他人损害，即人工喂养和管束的动物。（2）须是动物的独立动作造成他人损害，即动物基于其本身的危险，在不受外力强制或驱使下而实施的自身动作，多数为积极动作，如咬人、吃物；特殊情况下为消极动作，如牛卧铁轨等。（3）动物的饲养人或管理人无免责事由。就本案来看，张某的狗未受他人强制或驱使穿越公路，造成吴某人身财产损害，且张某无免责事由，应当赔偿吴某的损失。如前所述，吴某不需要赔偿张某，如果吴某有过失，可以减轻张某的责任。 [09:40:34]   



[王鹏]：按照上述的分析，民事赔偿责任就会出现一个悖论：如果适用《民法通则》第123条规定的高度危险作业致人损害的无过错责任，就应由吴某承担赔偿责任，而张某不需要赔偿吴某；如果适用《民法通则》第127条规定的饲养动物致人损害的无过错责任，就应当由张某赔偿吴某，而吴某不需要赔偿张某。产生这一现象的事故，目前在侵权行为法理论中尚无确定的称谓，因行为双方均符合无过错责任侵权行为的构成要件，故本文称其为双方无过错责任事故。 [09:40:53]   



[王鹏]：二、双方无过错责任事故的特征和产生原因

双方无过错责任事故是指基于一次事故，双方当事人均有损害，且双方均可以基于无过错责任主张对方赔偿损失，而自己不赔偿对方的损失。 [09:42:40]   



[王鹏]：双方无过错责任事故产生的根本原因是法律在确定无过错责任原则时，强行规定了民事行为中具有某一特征的一方为加害方，另一方为受害方，加害方与受害方是恒定的，而且规定加害方承担的是无过错责任，即使加害方也有损失，却不能向受害方索赔。例如，按照《道路交通安全法》第76条的规定，机动车与行人发生交通事故，双方均有损害，即使行人负主要责任，也仅仅是减轻机动车方的赔偿责任，机动车方仍为加害方，行人仍为受害方，双方的法律地位不会因双方的过错大小发生变化，作为加害方的机动车方不能向作为受害方的行人请求赔偿。在此类案件中，机动车实质上是以加害工具的面目出现的，法律当然不可能要求受害方赔偿加害工具的损失。 但是，当这一事故中的受害方又符合法律规定的无过错责任侵权行为中加害方的特征时，双方之间又会产生另一种法律关系，加害方变为受害方，受害方变为加害方，这里的加害方与受害方与按照前一法律规定确定的加害方与受害方的法律地位同样是法定的、恒定的，不能转化，于是就产生了同一事故中的当事双方互为加害方和受害方，依不同的规定都应当赔偿对方损失而又都不应当赔偿对方损失的悖论。在前面的案例中，机动车与饲养的狗发生交通事故，按照《民法通则》第123条的规定，机动车方为加害方，而按照《民法通则》第127条的规定，狗的所有人或管理人为加害方，各方可以分别依123条和127的规定主张对方为加害方，己方为受害方。 [09:43:00]   



[王鹏]：这种情况在一般事故中却不可能发生，就是因为一般事故中加害方与受害方不恒定、不确定，双方的地位不是法定的，而是根据双方过错大小来确定各自的责任。即使在有些事故中，加害方与受害方的地位是法定的，但是侵权行为的归责原则是过错责任原则，且此类事故中加害方不可能因事故本身受有损害，故加害方不能以事故致损为由向受害方主张权利，而只能是受害方向加害方主张权利。例如，医疗事故中，医院恒定为加害方，患者恒定为受害方，但是医院不可能因事故本身受有损害，亦不能基于事故受损主张赔偿。当然，因患者拒付医疗费、扰乱医院正常秩序等原因致医院损害，医院可以主张赔偿，但这已经不属于医疗事故损害赔偿范围。 [09:43:13]   



[王鹏]：三、双方无过错责任事故的归责原则

双方无过错责任事故在赔偿责任上的悖论，归根到底是由于无过错责任这一归责原则引起。因此，要解决这一悖论，就必须从无过错责任这一归责原则入手。

无过错责任是十九世纪末期由工业事故的损害赔偿问题所引起的。 无过错责任原则的出现，顺应了解决具有高度危险的大工业的出现给社会带来的新问题，及时、妥当地救济受害人的历史需要。 但是从无过错责任的理论基础看，仍是自己责任。 所谓自己责任，就是自己的行为给他人造成损害，应承担民事责任，有法定正当理由的除外。这是侵权责任法的基本原理。自己责任，源于民事主体地位的平等性，地位平等导致责任能力平等，所以每个人应当对自己的行为负责，对自己的过错负责，这是一般过错责任的法理基础。在自己的行为中，有时过错无须认定，故法律规定以无过错为要件，这即是无过错责任。无过错责任，实质上不是无过错而负责任，而是对无须认定的过错承担责任，这仍是对自己的行为负责。]   



[王鹏]：为什么无过错责任中行为人仍有过错呢？让我们来分析一下。《民法通则》规定的无过错责任侵权行为有四种：产品质量不合格、高度危险作业、污染环境和饲养动物致人损害，这四种活动具有的共同特征是，既是危险行为又是获益行为，行为人可以从这些活动中获得利益，同时这些活动又能够对他人产生高于一般活动的危险。危险产生的是危险责任，即制造和控制危险的人对作为该危险结果的损害应该负责。利益产生的是报偿责任，即“利益之所归，损失之所属”，在自己取得利益的过程中给他人造成损害的，应该从其所获利益中赔偿才是公平的。从事危险活动，就必须负有业务上的注意义务，这种业务上的注意义务与普通人的注意义务，在性质上是不同的。业务上的注意义务比一般人的注意义务要求高得多，也高于罗马法上的“善良家父之注意”和德国法上的“交易上必要之注意”。必须指出的是，这些业务上的注意义务不会一字不差地写在法律、法规、规章或规范中，有时候，这些高度注意义务本来就不是法律明文规定的义务。尽管如此，它们却仍然是危险行为人必须履行的法定义务。例如，一个机动车的驾驶人的注意义务，就是战胜道路上的各种险情，一个家犬饲养人的注意义务就防止家犬伤及他人人身和财产。检验危险行为人是否有过错，就是看他是否履行其高度注意义务。高度注意义务是检验行为人主观过错的客观标准，按此标准，违反之，有过错；符合之，则无过错。如，机动车发生了交通事故，我们就可以认定驾驶人没有尽到注意义务，主观上有过错；家犬咬伤了人，我们也可以认定其饲养人或管理人没有尽到注意义务，主观上有过错。这种认定的标准，是以损害结果的发生为依据的，只要有损害发生，行为人就必然存在过错，无须再去证明，其都应当承担责任。 [09:44:48]   



[王鹏]：可见，无过错侵权责任是建立在生产不合格产品、高度危险作业、污染环境和饲养动物，这些具有极高危险性活动的行为人具有高度注意义务，而受害人只具有一般注意义务的前提下的，以未尽高度注意义务为确定过错的依据，未尽义务的标准是发生损害，损害发生就无须再去证明存在过错。可是，如果事故发生时，双方都在从事具有极高危险性的活动，也均具有高度注意义务的情况下，事情就不同了：损害是由一方或双方没有履行或没有全部履行高度注意义务所致，在确定赔偿责任时，就需要对各方没有履行或没有完全履行这种义务的程度，进行比较，以确定各自的责任。实质上，就是对双方按照各自过错的比例分配责任。因此，双方无过错责任事故的归责原则是过错原则。当然，同样适用过失相抵原则。

事实上，双方无过错责任事故的归责原则，在我国已有立法例，比较典型的是《道路交通安全法》第七十六条第一款（一）项的规定：“机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。” 本来，机动车致损的，应适用《民法通则》第123条规定的无过错责任原则。但如果交通事故中当事双方均为机动车，则属于双方无过错责任事故，应当适用过错责任原则。即机动车之间的交通事故，适用过错责任原则。《道路道路交通安全法》第七十六条一款（一）项正规定是此意。 [09:45:48]   



[王鹏]：四、双方无过错责任事故的过错程度判定

在双方无过错责任事故中，依据何种标准判定双方的过错程度，是决定责任承担的关键。在一般事故中，通常采用的标准是：（1）根据行为的危险性大小及危险回避能力的优劣来决定过错的轻重。优越者的行为的危险性更大，危险回避能力更强，因而过错更重；反之，过错较轻。（2）根据注意义务的内容和注意标准来决定过错的轻重。根据这一标准，首先要确定双方事人所负有的注意内容，如果一方当事人负有更高的注意义务而未全面履行，其过错就比较严重；如果双方当事人的注意义务相同，则以“合理人”的标准进行衡量，把双方的行为与一个合理的、谨慎的人的行为进行比较，以决定双方的过错和过错程度。（3）采用不同的标准衡量各方的行为决定过错的轻重。为使受害人能有更多的机会获得赔偿，对受害方采取低标准或主观标准衡量其过错的轻重；对加害方采取高标准或客观标准衡量其过错的轻重。 [09:47:13]   



[王鹏]：上述第一种标准，以行为危险性大小及危险回避能力优劣为标准，只适用于当事一方从事危险行为的事故中，而双方无过错责任事故中，当事双方均从事危险行为，故难以采用；第三种标准，以不同的标准衡量双方的过失，是以能够清楚地区别加害方与受害方为适用前提，但双方无过错责任事故中，双方因一次事故均受有损害，且均可以基于无过错责任主张对方赔偿损失，难以清楚地区别加害方与受害方，故也难以采用。第二种标准，以注意义务的内容和标准来决定过错的轻重，比较客观、公正，也为我国司法实践所采用。但是，如何确定双方未履行或未完全履行注意义务的比例呢？在一般事故中，以“合理人”的标准进行衡量。而双方无过错责任事故中，各方均是负有高度注意义务的危险制造者，所负的注意义务不再是“合理人”的注意义务，而是高度注意义务，不应采用“合理人”的标准去衡量；而且在这种危险活动中的高度注意义务带有很强的专业性、技术性，也难以用日常生活经验去判断。在此，法经济学理论为我们提供了一个较好的解决方法。 [09:48:09]   

31118 · [王鹏]：在侵权行为法领域，法经济学理论的基本要求，是如何以最低的成本避免事故的发生；从责任的承担上讲，事故致损的费用要由能以最低成本回避损害者、能以最低成本回避损害的活动承担。 它的基本分析方法是，在填补某种事故造成的损害时，要分析参与该事故的关系人，找出能以最低成本回避事故发生者，由他来承担该事故致损的费用，以促使这个事故的最廉价费用回避者积极采取预防措施，达到最大限度地抑制事故发生的目的。这种分析方法，为我们在双方无过错责任事故中，对当事双方——危险物和危险活动的制造者，确定过错程度提供了有力的理论依据。双方无过错责任事故是由一方或双方未履行或未完全履行高度注意义务造成的，而履行高度注意义务是要负出成本的。我们就此可以推定：如果一方负出一定成本，就是尽到高度注意义务；如果尽了高度注意义务，损害就不会发生；如果损害不发生，则该方没有过错。成本——注意——损害——过错，形成一个逻辑链条，这个链条中，成本与损害是客观存在的。 [09:48:26]   



[王鹏]：成本是履行高度注意义务的支出，不发生损害可以看作是履行了高度注意义务的收益，履行高度注意义务的净收益是收益（损害）减去成本，净收益率是净收益与成本的比率，是行为人付出成本的回报率，也就是行为人履行高度注意义务的报酬率。这个比率越高，说明行为人尽高度注意义务的回报越多，其避免行为发生而采取有效措施的效率越高，社会福利越大，其越应当履行注意义务。如果其不履行注意义务，导致损害发生，其主观上的过错也越大，净收益率与主观过错成正比关系。据此，我们可以建立一个确定双方无过错责任事故中各方过错比例的模型。 [09:48:48]   



[主持人]：现在由张新宝教授作点评发言。 [09:53:19]   

[张新宝]：赞同王鹏的地方：一、对这一类的相关事情的关注或者是我们的理论研究和我们的法制建设都还不够，提出这一问题帮我们进行深入的思考这是一个很好的话题。第二点我十分同意这类案件的最后处理结果。需要适用无过错责任原则，要考虑双方到底有没有过错，无过错责任恐怕是要打上引号的。就是这个案件到底是不是一个无过错责任原则案件，最后的归责原则还是要比较双方当事人的过错或过错大小。 [09:55:51]   



[张新宝]：第三点王鹏文章中引用了潘德克公式这样的一个理论模式，这种模式对于我们的判断过错尤其是市场经济条件下不失为一种重要的思考工具。我们的老师们在最近几年的书里面或多或少介绍过这种公式，对于我们应用法的原则判断过错，处理案件应该是有积极意义的。需要讨论的几点有，一，这个案例，到底是一个什么案例？在我看来恐怕没有那么复杂，刚才和杨教授交换意见，我们认为这属于驾车的过程中发生的紧急避险的事故。养的狗到道路上游荡，是在汽车要通行的道路或是高速公路、社区道路或主要街道，这是有过错的。由此引起了紧急的情况，司机看到这个情况以后要回避，一边是人，一边是狗，到底是撞人还是撞狗，有一个选择，就会发生事故。根据《民法通则》的规定，紧急情况是人的过失引起的，造成的损害应该由引起人来承担相应的后果。 [10:00:07]   



[张新宝]：在这种情况下，我认为用紧急避险来处理并不妥当。任何案件的本质属性都在于其内在特点，我们可以设想，花瓶从阳台上掉落致人损害和狗将花瓶推倒后致人损害，都属于悬挂物致人损害。对此，大家不会有不同认识。因此，在本案中，动物可能有内在危险，狗可能将人咬伤，在这种情况下，我们需要追究内在危险的性质是什么？是由于人未将狗管理好而造成这种情况。这是我对这个案件的不同理解，请大家批判指导。 [10:00:19]   



[冯彦彬]：这个案件可能是不是双方无过错责任原则，我遇到一个案件可能是双方都出现过错：就是两个路矿都在一个山沟里，开矿几年，尾矿用的矿物化学物质，其中一个鱼塘在底下，两边是山沟，有一天下雨把矿物冲出去，把鱼塘的鱼毒死了。由这个案件我想到一个问题，为此我写了一篇文章，就是《混合过错不能承受之重》。 [10:05:21]   



[冯彦彬]：我提出一个问题就是双方无过错责任这种情况，是不能用混合过错也不能用有过失，而是我提出的，就是混合责任的观点，就是把混合过错扩大到一方有过错，一方应当适用无过错责任等。但是我认为整个这个问题就应该联合起来，单从过错责任来说不合适，因为它不单是一个过错，还有原因，所以从这个角度来说，混合过错应当是适合双方都应当适用过错责任的，如果遇有过失也不对，按照过错责任原则应该是无过错责任原则，所以我认为考察致害人和受害人的都是，他们都构成责任，从这个角度来说，除了比较过错以外还有一种比较原因，比较原因比比较过错可能更进一步，我认为还应当是比较责任更合适，这就把混合过错都扩大到了各种情况都有，最根本的价值在于，受害人这一方也有责任的情况下，而双方分担责任。 [10:06:05]   



[杨立新]：这个时候是一个比较责任，各自应该承担多少，方法非常简单，就是一个抵销的问题，比如说加害人应该赔偿受害人1000元，受害人同时应该赔偿加害人500元 ，抵销后，加害人只需赔偿受害人500元。如果是讲一个责任，只有一个侵权行为，那么受害人的过错减轻加害人的责任，这是一个过失相抵的情况。王鹏刚才提到的案例，是一个典型的紧急避险，《民法通则》第129条的规定，是完全可以处理的。这是一个危险来源，动物的占有人对危险来源要承担责任。 [10:08:43]   



[张新宝]：你谈的案件不属于双方过错致人损害的问题，是一方导致过错的过程。我的体会的第二点是，在这种受害人有过错的情况下，我们通常不将其作为侵权，而作为受害人有过错从而减轻或抵消一部分赔偿，当作一个减轻或免除的考虑因素。第三点，比较过错和比较原因，在责任制判断的时候，分不清原因，比较原因有更强化的趋势。比较原因和比较过错后，不是一个责任承担的问题，过错大小和承担后果不在一个层面上。损害的最终分配不是同一承担的问题。 [10:08:47]   



[单国军]：我针对案件本身谈几个看法，第一就是事件里面狗冲出导致这个事件发生，这个事算不算动物致害范围。假如说不是一个狗冲出来而是一个人，这个人不遵守交通规则，在一个交通道路上这个人突然出来了，这两种情况有多大区别？咱们说是双方无过错责任还是说首先这是一个从交通事故来讲是一个无过错责任，但是从动物致害来讲，应该理解为不算。

   

[单国军]：第二、和这个相联系，如果是动物致害，但是从民法通则来说，特别是从高度危险责任，这都涉及到两方无过错责任，交叉在一起产生的一个事故，还是一个无过错责任原则另外一个过错责任原则。第三、比如以人来说，违反交通规则的个人和另外一个司机驾车相撞，这个司机是为了紧急避险导致这个事件发生。根据过错责任，总体来看，我觉得一个事件把所有损失都算在一起解决，还是分别处理。反过来说，由于行人的过错，导致他躲避不急，咱们是从两个问题来处理，还是综合去处理。 [10:15:28]   



[单国军]：从刚才这个案例，按交通事故处理，守不守这个无过错的归责原则问题，针对行人，咱们从这个立法角度，如果说根据原则能够处理的话，综合一下处理，按一个或几个原因力判断各方过错。狗的主人看管不严，导致司机受伤害，有过错责任，从这个角度来承担。交通事故不仅是狗的主人，还有司机一方或者机动车一方，两种责任交叉起来对行人造成损害，由此狗的主人对这个机动车也要承担过错责任。谢谢。 [10:18:25]   



[杨立新]：我认为要分成几个层次来考虑。第一，《道条》第76条规定：不是单一的归责原则，机动车造成非机动车财产损害，在七十六条中规定得很细；第二点是不论是人或是狗窜出来而造成他人损害，都是一个紧急避险的问题，要看危险来源，造成加害人和受害人的损失，就要看避险是否妥当，避险不当则要承担责任。刚才那件案子，就涉及危险来源和避险责任人的问题。如果是危险来源明确，应全部承担责任就不存在过错。如果窜出来的是人，是无过错，这时应按76条来考虑；如果机动车无过错，这就完全不承担责任。如果均有过错，就存在减轻责任或过错相抵。 [10:22:05]   



[王轶]：我想把这个案件稍微改造一下，比如说张某在马路边遛狗，这个时候吴某驾车行使路过，张某遛的这条狗突然窜出去，想咬吴某，这个时候吴某打方向盘避让时把张某撞伤。我不知道这种情况下对张某来讲依照《民法通则》，去主张高度危险无过错责任原则。而作为吴某来讲，依照《民法通则》的127条，向对方主张动物致人损害的无过错责任主张。   



[王轶]：第二个想表达的就是在这篇王鹏法官文章中谈道，用法经济学分析方法来对这个案件进行分析，我觉得这个方法可能在论证价值判断结论的正当性上不具备特殊的优越性，如果稍微不慎的话，就很容易陷入循环论证，当我们把一个计算公式的考虑因素数量化的时候，其实已经把价值判断的结论已经带入其中了，这个时候在依照计算公式计算出来的结果，来支持自己的价值判断结论，我觉得这很有可能是一种循环论证的方面。 [10:23:58]   



[王轶]：第三个方面，根据《民法通则》127条规定，属不属于一个无过错责任，这涉及到界定的问题。我注意到学界研究里面有一个严格的过错推定和一般过错推定的区别。如果接受这种界定的话则认为《民法通则》127条属于过错责任原则。 [10:25:01]   



[尹飞]：涉及一个过错在危险责任里边怎么处理，我很少采用过错责任，无过错责任我一般不用，这里边核心的问题就是危险责任问题。像刚才那个案子，首先案子本身是我赞同张老师的观点，应该是紧急避险的问题，但第二点要注意的是，两辆机动车相撞为什么采用无过错责任？这是在这个问题上首先考虑为什么对有些责任采用无过错责任，通常的理解，是基于危险，对于有些动物包括高度作业，就是即便行为人尽到最大的注意力，本身有无法控制危险的发生，危险什么时候实现几乎不知道，这种情况下，才出现无过错的责任，把过错责任抛出来，如果两辆机动车相撞，或者一个机动车撞火车，这种情况下怎么处理？双方都应该用危险责任来承担责任。这种状况本身都是拥有危险的，基于这么一点原理，具有危险性的责任他们过错所以说刚才这种情况相撞，这种就考虑适用过错责任原则。 [10:28:23]   



[尹飞]：刚才王法官的解决思路，从我们的经验判断来说，我也很赞同。刚才王老师提出的观点，但在判断过错时，我们可以考虑适用汉德公式，但在危险责任领域，我认为是不适用汉德公式的。 [10:28:25]   



[王轶]：我觉得王鹏法官提的这个思路有助于我们从立法的角度来展开讨论，第二个观点我想就是，归责原则无论是从立法，司法的角度都是非常重要的，涉及了当事人的举证责任分配问题，涉及责任等减免的相关问题，从这个角度来讲，我觉得对归责原则的研究不仅在法律适用当中要加强，我觉得更重要的要在立法中适用。如果要是立法要解决这个问题，或是相对比较或地把这个问题解决好的话，就不会出现像对本案，到底适用哪一个归责原则的认识的分歧。 [10:30:28]   



[尹飞]：比如说牛卧铁轨上导致火车颠覆，就属于动物致人损害，和放一个石头没有什么区别，都导致了事故。牛卧铁轨属于127条规定的责任，因为动物和人不一样，动物本身是一种财产，和石头、一个箱子这种财产也不一样，不仅仅是能咬人踢人，而且有自身运动的过程。石头不可能自己运动，牛和狗就可以。王老师的解释也是属于动物的危险，我认为狗到道路上本身是属于127条的规定。另外立法上怎么处理双方无过错责任事故，我觉得研究得很好，值得好好学习。三，因为法经济学讲究的不是公平而是效率，用最小的成本解决法律问题，用经济学的角度来研究法律，解决现实的法律问题，在现阶段是有积极 意义的。

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[主持人]：现在，让我们开始第二专题的讨论，题目是：医疗事故的责任认定、归责原则、责任形态和损害赔偿。主持该专题的是成都市武侯区人民法院副院长洪磊。 [10:36:36]   



[洪磊]：我们非常感谢各位专家学者给我们这次机会进行探讨。对于医疗纠纷的讨论是非常热门的一个话题。在现实的社会中，不断增多的医疗纠纷形成比较复杂和特殊的关系，关于诉讼、体制问题以及司法制度都是比较尖锐的问题。在这个过程中，我们讨论解决医患矛盾，应当从实践中和法律本身寻找医患利益冲突的根本原因，从深层次来探讨。 [10:37:11]   



[陈克刚]：医疗纠纷是当下社会的热点问题，一方面涉及到公民的生命健康权和财产权，另一方面也涉及到医疗机构的重大利益。当前，医疗纠纷问题已经被媒体的喧哗炒作的沸沸扬扬，似乎医患矛盾已经到了水火不相容的地步。患者暴力袭击医护人员以及医闹冲击医院的恶性事件时有发生。国务院发展研究中心的报告也做出了“医疗改革基本不成功”的结论。



[陈克刚]：面对现状，我们认为，只有从医疗纠纷的症结入手，才有可能缓解甚至解决当下的医患冲突。在此情形下，我们运用社会学和统计学的工具，就医疗纠纷的有关问题进行了调研并作出了报告，以期对医疗纠纷解决提出自己的意见和看法。 [10:38:02]   



[陈克刚]：下面，我向大家简要介绍调研的结果。

一、医患关系的现状描述。

通过调查，我们发现，接近60％的患者和医护人员对医患关系均持正面评价。而只有一小部分的患者和医护人员对医患关系持负面评价。由此可见，医患关系并非如我们想象的一般紧张。只是由于媒体的宣传使我们在医患关系方面作出了错误的判断。 [10:38:34]   



二、医患双方关心的侧重点不同。

在医疗事故发生之后，绝大多数（73.3%）医院最担心的是医院在名誉上受到损失，其次在于担心耗费时间和精力。而最为看重经济因素的医院仅仅只占6.7%。但是，在纠纷发生后，医患双方最难达成共识的却是经济方面的赔偿标准问题。所有的医院都反对按照一般人身损害来对患者进行赔偿，而患者则要求按照这一标准进行赔偿。 [10:38:51]   



三、对纠纷发生原因的认识。

对于纠纷发生的原因，绝大多数（70％）患者将其归咎于医生缺乏医德、责任心、医院管理的不完善。医疗服务态度以及医患的沟通对于纠纷的发生也有着不容忽视的影响。   



四、焦点问题。

    在医疗纠纷问题中存在许多热点，我们发现，在医疗领域中有许多问题并没有得到正确的认识，很多评价和结论的得出都只是从媒体的报道中肢解拼凑而来的。故此，我们就其中的一些较为重要的问题进行了调研。 [10:39:18]   

[陈克刚]：1.诊疗时间问题。

由于我国医疗资源严重短缺，虽然医务人员的超负荷工作问题严重，但是也不可能让所有的患者得到细致周到的医疗服务。

就诊疗的时间而言，尽管有人认为诊疗的时间偏短，但是大多数患者认为基本可以满足他们的就诊需要。因此，诊疗时间不是医疗纠纷的症结所在。 [10:39:29]   

[陈克刚]：2.告知义务。

我们认为，医生履行告知义务是满足患方知情权、实现患方自主决定权的前提，是民法意思自治原则的体现。医疗以救死扶伤为宗旨，其一切手段都应以患者为中心，尊重患者的权利和意志，因为任何不利后果最终都要由患者承受。尽管患者不应该干涉医生的诊疗方案，但医生仍然应当履行告知义务，争取患方理解医疗方案的优劣得失、后果风险及医生如何对各方案进行取舍的道理，尤其应当避免凭借其专业所长和当事人对相关信息的不知情在医疗时随意取舍。确立医生的告知义务，保护患方的知情权是合理分配医疗风险，公平保护医患双方的要 [10:39:49]   



[陈克刚]：只有医生向患方履行告知义务，才能让患方理解医生的治疗行为，进而同意、配合医生的医疗行为，否则将构成对患者的侵权行为，这是人的生命权、健康权等权利的体现。作为一种在前期可以预防和减少医疗纠纷发生的制度设计，应该是得到更好以及更加细致的实现。 [10:40:10]   



[陈克刚]：但是，调查显示，只有不到50％的医院和医护人员比较重视告知义务，但是却有87.4％的患者比较重视告知义务，多数医务人员在患者主动询问病情后予以了详细讲解，也有一部分医务人员对患者的询问仅予以了简单的介绍或者是不予介绍。 [10:40:27]   

31152 · [陈克刚]：就告知义务履行的范围和方式而言。80%的医务人员会详细告知病人与病情有关的所有情况，包括诊疗措施、医疗风险和药品选择等方面。但是，只有33.1%的患者认同医院进行了全面的详细告知。这一差距值得引起注意。 [10:40:41]   



[陈克刚]：3.证据问题。

在医疗纠纷案件中，病历是主要的证据，在整个诉讼的解决中起到了关键性的作用。然而最具有争议的也是病历，往往双方当事人就病历的真伪要进行极为艰辛的甄别工作。调查结果显示，不但患者对病历问题的认识比较肤浅，医务人员自身对此问题认识也比较模糊。医患双方对何时提供病历、提供哪些病历存在巨大的分歧。医护人员对病历的书写也有待进一步规范，有15.1％的医务人员对病历的实质性内容进行过修改。在举证责任问题上面，患方普遍对这个问题认识不够。而基本上所有的医院都组织学习了有关法律法规和文件。但是，医务人员对举证责任倒置的涵义基本上没有正确的认识。 [10:41:01]   



[陈克刚]：4.鉴定。绝大多数医疗纠纷案件需要进行鉴定。而究竟委托医学会鉴定还是委托司法鉴定所进行鉴定则是医患双方的又一个争议焦点。医方认为医学会鉴定最具公正性和权威性，而患方则认为医学会的鉴定对医院有偏袒倾向。同时需要说明的是，只有9.9％的患者比较了解鉴定的有关问题，多数患者对此知之甚少。就鉴定所存在的问题而言，则是“程序复杂，过程烦琐，耗时长久”且“鉴定费用太高”。综合看来，公正和效率之间是存在矛盾的，追求公正是有价的（从鉴定上看主要是时间和精力），如何在公正与效率、公正与成本之间找到平衡点成为瓶颈问题。 [10:41:21]   



[陈克刚]：5.关于《医疗事故处理条例》。调查显示，过半数的人认为《条例》基本维护了双方的利益。但需要引起注意的是，86％的医务人员认为《条例》增大了医生的风险。为了规避风险，要尽量采取保守疗法。由于医疗行为本身就是一种高风险、高责任的职业，如果再从法律上加重医方的责任，很可能使得医生变得保守，不利于医疗事业的发展，从某种程度上讲，最终的医疗成本会变相转嫁到患者的身上，过度加重医方的责任不是一种明智的措施。   



[陈克刚]：6.新闻媒体。就新闻媒体介入医疗纠纷而言，医患双方的认识两极分化。参加调查的所有医院均反对新闻媒体的介入，而高达73.3％患者则认为新闻媒体的介入有利于解决医疗纠纷。出现这种情形原因是多方面的，主要是新闻报道常常倾向患方。患者借助舆论对医院、卫生局、法院施加影响。 [10:42:19]   



[陈克刚]：7.解决方式。我们所抽样的18家医院从2000年～2004年共发生医疗纠纷1535件,解决1527件；主要是通过自行协商、诉讼和行政部门处理三种方式解决。总体而言，双方均倾向于自行协商，医方同时也重视司法介入，也憧憬保险公司处理这样的新途径。 [10:42:56]   

[陈克刚]：对人民法院解决医疗纠纷的公正度的评价，医院最高，患者次之，而医务人员最低。一般而言，患者不会轻易的就其与医院之间的纠纷诉至法院，超过85％的患者十分理性地知晓何时才会选择司法途径。比如说“医院有过错并对自身造成了损害时”。与我们平时理解的患者利用法律规定滥用诉权的情况大不相同。 [10:43:28]   



[陈克刚]：医患双方均不会把司法途径作为首选项目，双方均认为诉讼方式耗费的时间和精力过多，成本过大。医院重视诉讼的主要目的是希望把矛盾的主战场由医院移到法院，其满意度则主要是对司法途径的后果而言的。卫生行政部门处理也是解决纠纷的重要途径，但是效果却不尽如人意，医患双方均不愿意选择这一解决方式。 [10:49:59]   



[陈克刚]：在医患纠纷中，有91％的患者认为需要一个类似消协的社会组织来保护患者的权益。通过以上的梳理，我们对于调查区域的医疗问题可以如下总结：第一，医患关系总体看来并未如相关报道那样已陷入水深火热之中，医患双方都有理智来对待双方的关系，毕竟双方是有共同的前提，即对于生命健康的追求。这也是医疗纠纷解决的最为基本的前提。第二，公正和效率是矛盾的。如何在公正与效率、公正与成本之间找到平衡点成为了瓶颈问题。而这些最根本的解决方法应该是在医疗制度设计中全部予以考虑并试图解决的，因此在今后的实践和理论设计工作中，应该着重对于诸如告知义务、证据制度以及鉴定制度的完善。第三，对于解决途径，目前的所有解决途径都有利有弊，难以满足社会公众对于纠纷解决的迫切需要，仍然有待于实践的进一步探索。最应该注意的就是千万不可陷入僵化和被动的局面，不但降低了纠纷解决的效率，而且影响了公平和正义的实现。 [10:50:50]   



[洪磊]：对于医疗纠纷案件起诉到法院的不多，但引起的问题以及演变出的社会问题需要从根本上制度上解决，所以陈克刚的发言实际上是为我们在立法上和法律界提供了一个样本，也从从法理学的角度提出的一个新问题。 [10:53:59]   



[黎建飞]：这个文章非常好，题目也很新颖，调查纠正了很多不正确的认识和看法，而且看法往往影响到我们对这件事情的判断，我现在有两个问题感受比较深，一个是对于我们在生活当中面临的一种现象，要追究责任的时候我们要在多大的范围去追究？我们社会科学的探讨特别容易把它推向极端，认为只有将一个问题推向极端这个学问才能说透。

   

[黎建飞]：推向极端后会产生一个问题。无论是过错还是无过错责任，都需要增加成本。从来不存在无成本的责任，加大成本后必然会出现成本的转移问题，如飞机一样，飞机有四个发动机，是因为保证安全，其实两个发动机也可以运转，但使用四个发动机会更加安全，但成本就增加很多。同样在医疗和学校问题上，我认为加重责任从而导致成本增加后将怎么处理。医生会相当谨慎，例如对感冒的处理，只要有感冒都可能把这件事推向极端，增加很多检验项目，成本会很高。再如学校，组织学生旅游，为了避免发生事故，学校就会不组织学生旅游，其实受害者是学生。但没有春游的学校生活是不完整的，学生的受教育面受局限。我认为一定要考虑责任带来的成本。 [11:01:15]   



[黎建飞]：二、成立类似消协这样的组织，我在想一个问题，医疗纠纷是不是一般意义上的消费。具体来说，我们现在面临的这些主体及个体是特殊的，和我们传统的就一般的消费关系一般的买卖关系不同，因为医疗始终是一个使我们处于无法选择的地位的问题。   



[黎建飞]：关于成本利益怎么样？如何找到既能维护患者利益，又能兼顾医生专业制度，同时，又不违背社会公序良俗的途径是一个问题。在这些问题上有很多问题想法考虑，进一步向专家教授请教。 [11:05:05]   



[杨立新]：刚才这个我觉得是非常好的一个素材，我想意义不仅是对指导司法实践，而且对立法也有帮助。一定会要考虑到这样的基础的问题，我想在这个问题上作一个发言，来源于一个是前一段到德国、荷兰考察医生医疗事故责任时有新的想法。另外一个是前几天刘教授在人大做的讲座，给了我一些启发。 [11:07:41]   



[杨立新]：医生违反告知义务可不可以认定为医疗过失，违反告知义务是什么样的一个问题？这里不仅仅涉及到一个侵害知情权的问题。还有就是医疗过失究竟应该怎么来判断，德国的医疗事故鉴定更倾向于由法官来判断过失，判断的标准是不是违反了告知义务，有一个基本的判断就是说，我是不是违反了告知义务，法官可以审查，这样你要违反了告知义务造成了损害后果的时候，肯定要承担医疗事故责任。这种情况我觉得大概也恰好是解决我们的问题的一个途径。 [11:08:44]   



[杨立新]：这个判断是德国的认定医疗过失很普遍的观点。如果按这个思路可以使我们处理医疗事故变得更简捷。在对德国和荷兰考察的时候发现，对于司法鉴定，法官都可以认定。但对于医疗事故鉴定，法官认定起来就很困难了。其原因在于法官对于医学知识的缺乏。造成这种现象的根本原因在于，现在的鉴定是医学鉴定而非医疗鉴定。法官不懂医学，但要审查医疗事故。如基因鉴定，为什么法官可以主持？是因为它比一般的医学鉴定更复杂。因为我们把它作为一种医疗鉴定而不是医学鉴定，变成医学界垄断的事情。法官无能为力！   



[杨立新]：所以我觉得这个根本的问题就在这里，医疗事故鉴定应该是一个司法的医疗鉴定，首先是必须要确定是司法鉴定，这样法官才可以组织、审查这样的鉴定。我不赞同搞专家鉴定，因为专家鉴定是属于集体领导，集体作出的鉴定谁都不承担责任，特别是在专家鉴定错误时，无法追究责任。 [11:11:47]   



[杨立新]：法官到底有没有权审查，目前一个明确的结论说法官无权审查，因为你不懂医学。我觉得任何一个司法鉴定法官都有权审查，为什么医疗事故鉴定法官就没有权利审查？在医疗事故鉴定面前，法官不仅有权审查，而且有权推翻它。在德国的司法审判中，法官有权审查医疗事故鉴定。如果一个法官在判决当中否定了医疗事故鉴定的结论，那么一定要说明不采信鉴定的理由。我觉得法官是否有权对医疗事故鉴定进行审查是一个重要问题，还有就是医疗事故鉴定的性质问题。 [11:16:49]   



[张新宝]：这是一个很好的报告，我建议增加以下两个内容：一是可以把武侯区法院的最近5年或者成都市中级人民法院近几年的审理情况添加进去；二是对医疗事故责任制度进行重新构造。过去的医疗改革是失败的，而我们的调查报告结论性的东西太少了。 [11:18:19]   



[程啸]：关于医疗事故问题与我们今天讨论主题关系非常密切。关于事故责任有明显关系。在现代社会，损害是非常多的，法院不仅要实现矫正正义，还要分配正义。正如刚才所讨论的，专家提出的不存在过错时，如何处理赔偿问题。如果保险和保障制度很完善，就不存在那么多的矛盾和纠纷。就武侯区法院的报告而言，我发现，法院在处理大量纠纷时，承担了许多不属于法院而应由社会所承担的责任，例如，正义分配，通过对事故责任的讨论，我们应该考虑建立完善的社会求助体系。 [11:23:48]   



[主持人]：现在，由北京市高级人民法院陈特法官围绕第二个专题作主题发言：关于医疗损害赔偿纠纷案件的审理情况、问题与对策。 [11:23:51]   



[陈特]：医疗损害赔偿纠纷一直是全社会关注的热点问题。当前，医疗科学技术和医学组织规模飞速发展，医疗水平日益提高，但由于各种原因，随之而来的医疗损害赔偿纠纷也越来越多。因此，为正确处理医疗损害赔偿纠纷、保障执法统一；积极化解医患纠纷、维护社会稳定，高院民一庭根据调查分析，经申报确定了“医疗损害赔偿纠纷”为2004年重点课题。 为此，按照调查研究、找准问题、抓住矛盾、定好对策的思路，我们成立了专门调研组，吸收了三级法院的业务骨干，调阅了大量案卷，广泛收集了理论与实践资料，掌握了全市法院近三年来医疗损害赔偿纠纷案件审判的基本情况。此后，课题组先后前往一中院、二中院及多个基层法院进行调研，并与部分医疗机构、卫生行政部门及医学会的同志进行了座谈。同时，对于调研中发现的急需解决的疑难问题，课题组先后组织召开重大疑难民事案件研讨会等会议，出台了有关规定，研究确定了一些解决意见，并形成调研报告如下： [11:24:17]   



陈特]：一、当前医疗损害赔偿案件的基本情况和特点

（一）案件数量逐年上升（二）案由确定不够规范（三）案处理难度大，审理周期较长（四）法律适用出现“二元化”现象（五）患者的胜诉率较高 [11:25:04]   



[陈特]：二、审理医疗损害赔偿案件的若干疑难问题。（一）关于纠纷救济途径。这主要体现在三个方面，第一，如果患者一方并不要求认定医疗行为构成医疗事故，直接起诉要求医疗损害赔偿，而不是要求医疗事故损害赔偿，法院是否可以受理；第二，如果法院受理上述医疗损害赔偿案件，是否允许医疗机构以医疗事故损害赔偿为由提出抗辩；第三，对于医疗事故损害赔偿纠纷案件，医疗机构的医疗行为经鉴定不构成医疗事故的，是否允许患者一方变更诉讼请求。对此，各法院认识并不一致。 [11:25:50]   



[陈特]：（二）如何启动鉴定程序。这主要表现在以下几个方面：1、在医疗损害赔偿纠纷案件中，如果一方当事人申请委托司法鉴定机构进行有关医疗过错、伤残等级的司法鉴定，另一方当事人申请委托医学会进行医疗事故技术鉴定的，应当委托何种鉴定，各法院之间分歧较大。 2、已经委托进行医疗事故技术鉴定的，当事人又申请有关医疗过错的司法鉴定的，是否允许？或者是已经委托有关医疗过错的司法鉴定，当事人又申请医疗事故技术鉴定的，是否允许？3、在诉讼中，如何协调首次鉴定、再次鉴定和重新鉴定的关系，何时允许当事人提出重新鉴定的申请？ [11:26:18]   



[陈特]：（三）关于病历问题。（四）如何确定损害赔偿责任。实践中，对于经鉴定构成医疗事故的案件，由于《条例》规定的赔偿项目较少，有部分法院就根据《民法通则》及《人身损害赔偿司法解释》增加赔偿项目，同时，由于《条例》规定的赔偿标准低，部分法院就根据公平原则提高赔偿数额，导致各法院之间执法不统一。 [11:28:22]   



[陈特]：三、对医疗损害赔偿纠纷相关法律问题的思考和分析

（一）如何贯彻“区分不同案件类型分别适用法律”的原则

上述疑难问题的存在，一个重要的原因在于实践中对《条例》的地位认识不一致。与已经失效的《医疗事故处理办法》相比，《条例》扩大了医疗事故的范围，完善了医疗事故技术鉴定的程序，提高了医疗事故损害赔偿的标准。但是，由于指导思想、立法技术等各方面的原因，在实践中，《条例》仍存在着医疗事故并不能涵盖所有的医疗损害、医疗事故技术鉴定程序不能解决所有的医疗鉴定问题、医疗事故损害赔偿项目少、标准低等诸多不足。 因此，自《条例》颁布之日起，关于在审判实践中应该如何对待《条例》的争论就一直存在。一种观点认为，《条例》的法律位阶低，且内容与《民法通则》的精神相冲突，因此，应直接适用《民法通则》及相关司法解释审理医疗损害赔偿纠纷案件，而不应该适用《条例》。另一种观点认为，《条例》是专门处理医疗事故的行政法规，体现了国家对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策，因此，人民法院处理医疗事故引起的人身损害赔偿纠纷时应当以《条例》为依据。 《通知》规定：《条例》施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照《条例》的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。从《通知》的内容可以看出，最高法院是同意第二种观点的，这一观点可以归结为“区分案件类型分别适用法律”的处理原则。 [11:28:58]   



[陈特]：但是，在最高法院《人身损害赔偿解释》颁布以后，由于《条例》规定的损害赔偿的范围较窄、赔偿标准较低，因此，越来越多的当事人不管医疗机构的行为是否构成医疗事故，而直接根据《民法通则》及上述司法解释以医疗损害赔偿纠纷向法院起诉，给法院带来了操作上的困难。针对实践中的困惑，2004年4月，最高法院在人民法院报发表了《最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问》（下称《答记者问》）。《答记者问》在《通知》的基础上，进一步明确了“区分不同案件类型分别适用法律”的处理原则。但是，到底应该怎样贯彻这一原则，实践中仍然存在认识上的分歧。我们认为，从法理上分析，医疗损害与其他人身损害没有质的差别，审理医疗损害赔偿纠纷民事案件，本应该与其他人身损害赔偿案件一样适用《民法通则》及《人身损害赔偿解释》。但是，限于目前我国的国情及现实的立法与司法现状，我们应该执行最高法院《通知》的有关规定，并参照《答记者问》的精神审理医疗损害赔偿纠纷案件。对于《通知》和《答记者问》没有涉及的具体问题，应积极研究对策，以利于执法原则和尺度的统一。本文拟从以下四个方面讨论如何贯彻上述“区分不同案件类型分别适用法律”的处理原则。 [11:29:47]   



[陈特]：第一，关于医疗损害赔偿纠纷案件的分类。根据《条例》及《通知》的规定，可以将医疗损害赔偿纠纷分为医疗事故损害赔偿纠纷和一般医疗损害赔偿纠纷。但是，到底哪些案件属于一般医疗损害赔偿纠纷呢？根据此次调研中收集的案例，我们认为，一般医疗损害赔偿纠纷，包括不申请进行医疗事故技术鉴定、经鉴定不构成医疗事故以及不涉及医疗事故争议的医疗损害赔偿纠纷。 [11:30:07]   



[陈特]：第二，关于医疗损害的救济途径。就医疗损害的救济途径而言，由于医疗损害包括了医疗事故，发生医疗损害时，患者可以医疗事故损害赔偿纠纷为由起诉，也可以一般医疗损害赔偿纠纷为由起诉。如果医疗机构提出不构成其他医疗损害赔偿纠纷的抗辩，并且经鉴定能够证明受害人的损害确实是医疗事故造成的，那么人民法院应当按照《条例》的规定确定赔偿的数额，而不能按照《人身损害赔偿司法解释》的规定确定赔偿数额。据此，患者一方以一般医疗损害赔偿纠纷起诉的，应准许医疗机构以医疗事故损害赔偿纠纷提出抗辩。同时，目前在医疗损害赔偿纠纷审判实践中，经鉴定构成医疗事故的案例极少，大量的纠纷经鉴定不构成医疗事故，但是，许多鉴定结论又指出医疗机构存在不足之处。因此，患者一方起诉要求医疗损害赔偿，经鉴定不构成医疗事故的，应允许患者一方变更事实主张和诉讼请求。 [11:31:07]   



[陈特]：第三、关于医疗鉴定机制。在必要的时候，人民法院有权决定委托司法鉴定机构组织医疗鉴定。基于上述分析，我们认为，在医疗损害赔偿案件中，对专门性问题，当事人双方有权申请进行医疗事故技术鉴定或者进行有关医疗过错、伤残等级的司法鉴定等其他医疗鉴定。人民法院需要委托进行医疗事故技术鉴定的，应当委托医学会组织鉴定；需要委托进行其他医疗鉴定的，可以委托具有相应资质的司法鉴定机构组织鉴定。当事人没有明确是申请进行医疗事故技术鉴定还是其他医疗鉴定的，应该要求其予以明确。也就是说，为避免造成法院指导一方当事人进行诉讼的误解，法院应要求当事人自己明确其请求的种类，当然，在此过程中，法院也需要告诉当事人两种救济途径、两种鉴定种类以及两种医疗损害赔偿的区别，至于行使释明权的度，则需要各个法院自己把握。 [11:32:05]   



[陈特]：第四，关于医疗损害赔偿。尽管在学术上可以探讨《条例》的不足，但是最高人民法院的《通知》给于了《条例》以明确的定位，我们应该贯彻执行《通知》的规定。但是，由于《条例》遵循的是有限赔偿的原则，而《民法通则》遵循的是全部赔偿的原则，因此，如果按《条例》赔偿标准确定的数额显失公平，不足以救济受害人的损害时，法院应保留最终的司法决定权，确定更高的赔偿数额。 [11:32:46]   



[陈特]：（二）如何理解医疗侵权纠纷的举证责任倒置。患者应当承担初步举证责任。即患者应当首先证明其与医疗机构间存在医疗关系并发生医疗损害。 [11:33:30]   

[陈特]：（三）如何协调首次鉴定、再次鉴定和重新鉴定的关系。 [11:33:52]   



[洪磊]：关于涉及到医疗事故处理等条例的司法审理确实存在众多问题。法官也有不一样的看法，关于这个问题其他的大学的一些老师也进行了研究，请西北大学法学院副教授杨丽珍发表看法。 [11:36:51]   



[杨丽珍]：感谢主持人和院长给我发言的机会，我谈论三点，第一是关于医疗事故概念的界定，赔偿责任是构成要件其中之一。按照国务院条例第二条规定，是造成人身损害的时候谈到医疗事故要求是造成患者明显人身损害的后果，我认为这个在法律条款上不太严谨，具体适用上有很大的困难。比如说，在一个小女孩脸上造成的伤疤我们可以说，很明显，但是在一个老太太脸上，我认为就不应该属于明显的情况。因此，什么叫明显？不好区分。医疗事故的鉴定不能说明显不明显来说。并不促成一个实质上的有损害的质的认定。 [11:39:35]   



[杨丽珍]：第二点，关于归责原则，应当符合中国实际，一要考虑保护医患双方利益，目前的实践中，考虑得较多的是患者的利益。二要考虑有利于医疗发展，若规定太严格，医疗机构肯定会考虑防御医疗。第三，关于损害赔偿问题，我们要考虑如何与《民法通则》结合。   



[张新宝]：对医疗纠纷案件的审理我们不能够指望仅仅依靠侵权法来进行审理，解决医疗事故中的诸多问题。这是一个共识。有关的保险和社会保障制度，在这方面应发挥更重要的作用。第二、刚才北京市高院陈特法官提到了我们在审判中一个很突出的问题，是由于我们低级别规则的形成和效力作用，不规范所造成的。比如说医疗事故处理办法和医疗事故处理条例关于赔偿的规定是行政权干涉司法权，只能按医疗事故处理。这是由于高层的原因造成的。这是执法过程中不正常的现象。应当对过去的一些诸多的行政法规中侵夺民事规则的情况进行清理，包括医疗事故处理的条例。 [11:44:12]   



[张新宝]：第三、争议的问题关于医疗责任到底使用什么归责责任。一个是普通的过错责任原则，第二个过错推定责任原则。现在的司法解释应该说是认定适用过错推定原则，因果关系的证明责任的倒置。在过去的专家讨论会上，德、美专家献计献策。这两个国家的观点主要医疗事故原则上适用一般的过错责任，但情况有所不同，其允许受害人一方花钱请人证明医疗一方存在过错行为，因此不存在医患双方信息不对称的情况。我国在起草相关司法解释时，没有采用是基于这种方式存在加大成本的问题。我们认为，这与我国国情相符合。   



[张新宝]：第四点，一个国家的医疗制度的完善应该与经济发展相适应。对于医疗改革基本是失败的问题，院方在检讨，这与我们规定的严格责任也有一定的关联性。大量的保守治疗，重复的医疗检查是不必要的，这些都值得我们深思。 [11:47:23]   



[何良彬]：武侯法院的报告是站在法院的角度看，从前面的报告中我的得到两个感受：虽然我们今天的主题是事故责任侵权行为法，但是第一个感受是处理医疗事故责任，医患矛盾比较突出，法官除了要继续要关注一些法律实务方面非常专业、非常技术方面的东西，同时还要对案件的社会背景有足够的了解。 [11:48:41]   



[何良彬]：第二，法官应该要结合一些专门类型的案件来有意识地有针对性地探索裁判方法，比方说，这一类案件往往是矛盾比较突出，双方的争议比较大，有情绪化的言行，是值得法官去认真思索的同样是侵权行为，那么医疗事故，与交通事故有一些区别，所以最后争议的焦点往往集中在钱、事故承担等方面，医疗事故是往往是医患双方有一定的接触。武侯区法院的报告如果能在这个方面做一个完善是更好的，就是法官在裁判过程中对那些因素更为关注。 [11:52:03]   



[尹飞]：我感觉首先是医疗事故处理条例在司法实践中到底处于一个什么样的地位？立法法出台后，明确规定民事基本权利应该由法律加以规定，那么，这里就出现一个的问题，该条例 在司法实践中如何适用？根据最高人民法院的规定该条例只是作为参考适用，因此，我们认为该条例在司法实践中可用可不用，其对法院没有约束力，按现行的宪法只能是拘束下级卫生部门。 [11:55:00]   



[尹飞]：不构成医疗事故就不用承担责任。接上面问题来讲，医疗事故责任基础是什么？从过错责任上来看，之所以要承担医方承担更严格的责任，还是在于医疗行为的危险性。为了保护受害人利益，我们就要获得完全赔偿。构成了医疗事故，就要参考民法条例。医疗事故处理条例和最高人民法院的《通知》，从宪法和立法法的角度来看，都只有参照意义，换句话说，我认为，最好不要参照。

第二点对医疗改革的评价。我认为卫生部的提法仅仅是呼应社会的号召。 [11:56:28]   



[尹飞]：对医疗改革怎么评价，是在呼应一些舆论的号召下，我们给医疗机构的责任太重了，导致它不敢正常地去进行医疗活动，是这个问题吗？我觉得恐怕不是，我觉得我们现在的核心问题是医疗机构本身。可以说医疗、教育、体育这几个行业仍然是在计划经济体制下活跃的行业。对于医院来说，它处于一种特别强势的地位，如果不对患者进行特殊的保护，可能无法维护普通老百姓的权益。第三我是赞成法院应当在这个问题上起到一个重要的作用。在实践中，我们感觉判断医院是否有过错很难，很专业。 [11:58:11]   



[尹飞]：我赞同杨老师的观点。在过错十分明显的情况下，可以引用“违法确定过失原则”确认医方过错。如果是把这个规则引入之后，80%的医疗纠纷都可以通过这个来解决。   



[曲颖]：我发表两点看法。第一，我同意尹飞教授和程啸老师的观点，对事故责任认定的意义更在于立法和整个社会体系的构建提供依据。对这些矛盾，光靠司法界一家是无法解决的，但是社会大背景造成的。如尹老师所讲，他们是借我们对法律上、判决上的要求，将他们所应承担的责任推给我们。将高额医疗费等问题并不是严格责任所致，而是由于道德缺失和经济驱动。所以，对这些研究应对我们进行社会学研究提供启示，对很多问题法律承受了不应承担之重。 [12:04:55]   



[曲颖]：第二点感受是同意王利民老师所讲的，法官应该对医疗鉴定事故进行审查，有权主导医疗鉴定事故，同时鉴定只是认定案件事实的证据之一，而不是一个决定性的东西。这要求我们法官有比较高的法学基础理论水平和对一般事务的判断能力。部分法官现在对一些专业技术性的东西太依赖于鉴定，这是一个问题。我们法官是要把专业的鉴定结论结合整个案件，将各种证据联系起来，来判断这个证据能不能、该不该采纳。 [12:05:07]   



[曲颖]：现在法官在审理案件当中，过于依赖医疗事故鉴定，我认为这样不利于医疗纠纷的处理。因为不仅仅是医疗鉴定，还有其他的鉴定包括会计、审计、工程审计都很专业，要求法官在高一些的层面上对任何鉴定结论都应该从我们审理案件的全案的法律证据所列来考虑能不能采纳，如果法官连这点权利都没有，我认为他不是一个合格的法官。 [12:05:26]   



[主持人]：各位网友，感谢您参与由中国人民大学民商中心、人民法院出版社主办、《判解研究》丛书编辑部和成都市武侯区人民法院承办、北京鑫兴律师事务所协办的第三届“法官与学者对话”民商法论坛之事故责任侵权行为的法律适用问题研讨会的网上直播。今天上午的网上直播暂时结束。下午的会议将于14：30正式开始，接着讨论专题三：道路交通事故的责任认定、归责原则、责任形态、损害赔偿。专题四：工伤事故事实认定、归责原则、损害赔偿及工伤保险。专题五：学生伤害事故的界定、归责原则、责任形态、损害赔偿。今天上午的直播现在结束，欢迎广大网友参与。再见！ [12:06:22]

王希胜律师

第三届“法官与学者对话”民商法论坛内容（二）

谭小辉于2006年11月25日整理

本次论坛将着重研讨事故责任侵权行为的法律适用问题，

时间：2006年9月23日   地点：四川成都

[ [张新宝]：各位代表，下午好！下面讨论第三个专题，道路交通事故的责任认定、归责原则、责任形态。有请成都市武侯区人民法院陈莲莲法官作主题发言。题目是《论机动车与非机动车与行人的交通事故的归责原则及其损害赔偿中的过失相抵》。 [14:33:31]   



[陈莲莲]：一、关于机动车与非机动车、行人发生交通事故的责任认定——情感与理智的和谐统一

    自从《道路交通安全法》正式颁布实施后，人们对其争议就从未中断过，从“撞了白撞”到“机动车无过失责任”，大家众说纷纭，而依据主要是针对交通事故中截然不同的处理方式。

（一）一类案例，两种处理——从“撞了白撞”到“机动车无过失责任” [14:35:33]   



[陈莲莲]：二、我国现行法上交通事故侵权责任的归责原则——交通事故归责的实然之态

要对我国现行法上交通事故侵权责任的归责原则进行一番实然的考察，就有必要对国外交通事故的归责原则进行研究，其作用不仅仅在于明白我国处理原则在国际中的地位，更在于通过其法律背景、经济发展、内在逻辑之思考，求得对我国采用何种处理原则之启发。

   

[陈莲莲]：要对我国现行法上交通事故侵权责任的归责原则进行一番实然的考察，就有必要对国外交通事故的归责原则进行研究，其作用不仅仅在于明白我国处理原则在国际中的地位，更在于通过其法律背景、经济发展、内在逻辑之思考，求得对我国采用何种处理原则之启发。

（一）国外交通事故归责原则之比较研究。1、大陆法系——无过错责任或严格责任。2．英美法系——过错责任。3．日本——近乎无过错责任。 [14:36:57]   



[陈莲莲]：(二)我国交通事故责任的归责原则。笔者认为目前我国道路交通事故实行的应是无过失责任原则，从各国关于无过失责任的立法和实践来看，无过失责任是指当损害发生以后，既不考虑加害人的过失，也不考虑受害人过失的一种法定责任形式，其目的在于补偿受害人所受的损失。无过失责任实际上是对侵权责任的教育、制裁等职能的否定，因而不具有侵权责任本来的含义。②其基本宗旨在于“对不幸损害之合理分配，亦即Esser教授特别强调之“分配正义”。③总的来说，无过失责任反映了社会本位逐渐取代个人本位的法律理念的变化，法律更关注社会的利益和平衡，更关注于实质正义。无过失责任适用的法理依据，一是报偿理论，即“谁享受利益谁承担风险”的原则。机动车的所有人、驾驶人在享受机动车带来的方便快捷的同时，自然应由他们承担因机动车运行所带来的风险。对报偿理论的正确理解是针对那些直接的、持续的享受利益者来说的，而非针对那些间接获得利益者，这就是所谓的“在一个粗心儿不必承担责任的世界里，人们一般会更粗心”。④二是危险控制理论，即“谁能够控制、减少危险谁承担责任”的原则。机动车驾驶人在上路之前受过专业的训练，对于道路交通规则也很熟悉，因此他们能够最好地控制危险；要求其承担赔偿责任，能够促使其谨慎驾驶，尽量避免损害发生。三是危险分担理论，也即学者所称之“利益均衡说”，道路交通事故是伴随现代文明的风险，应由享受现代文明的全体社会成员分担其所造成的损害。 [14:37:46]   



[陈莲莲]：三、道路交通事故损害赔偿的过失相抵——道路交通事故损害赔偿的应然之态。（一）过失相抵在侵权责任中的适用范围。过失相抵既适用于以过错责任为归责原则的一般侵权领域，又适用于以无过失为归责原则的特殊侵权领域，这在理论上已基本形成共识。

  

[陈莲莲]：（二）过失相抵规则在特殊侵权中适用的限制。在肯定在无过错责任的特殊侵权行为中也适用过失相抵规则的前提下，考虑到无过错责任之设立系立法上以保护受害人利益为目的而进行的正义之分配，所以适用过失相抵时应有所限制，以避免与法律保护受害人利益的目的相冲突。 [14:38:58]   



[陈莲莲]：（三）机动车致害非机动车驾驶人或行人责任中过失相抵的实行。1．进行双方当事人行为的原因力比较。过失相抵的实行，一是过错比较，二是原因力比较。在机动车致害非机动车驾驶人或者行人的过失相抵中，由于这种责任实行的是无过错责任，对加害人一方即机动车一方不问过错，无法进行过错比较，因此只能够进行原因力比较。因此，在机动车致害非机动车驾驶人或者行人的侵权损害赔偿责任中实行过失相抵，就是要进行原因力比较，将双方当事人之间的行为对于损害事实的发生或者扩大，进行原因力的比较，确定双方当事人各自应当承担的责任。 [14:39:20]   



[陈莲莲]：2．机动车一方的行为不具有原因力的“优者危险负担”。现在的问题是，在原因力比较中，很多情况并不是双方的行为都具有原因力，而是只有原告一方的行为具有原因力。因此就形成了在原因力比较中，只有非机动车驾驶人或者行人的行为具有原因力，而机动车一方没有原因力的状况。而《道路交通安全法》第76条第一款第二项规定的正是这种情形。在这种情况下，法官应当分析，非机动车驾驶人或者行人在造成损害的时候，在主观上究竟是具有故意还是过失。如果非机动车驾驶人或者行人具有故意，那么就符合《道路交通安全法》第76条第二款的规定，“交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任”；如果非机动车驾驶人一方或者行人具有过失，则实行过失相抵，机动车一方只承担次要责任。至于究竟应当承担多少责任，我认为可以参考原《道路交通事故处理办法》第44条关于“机动车与非机动车、行人发生交通事故，造成对方人员死亡或者重伤，机动车一方无过错，应当分担百分之十的经济损失”的规定精神，承担百分之十的赔偿责任。这样做，是道路交通事故责任确认中“优者危险负担”规则的适用，就是交通事故责任中，机动性能和回避能力强的一方应当多承担责任的规则。这个规则体现的就是对交通事故受害人的人文关怀。机动车一方在自己完全没有过错的情况下，对由非机动车驾驶人或者行人的过错引起的损害，承担这样的责任，已经体现了优者危险负担的规则，也体现了对交通事故责任受害人的人文关怀，是一个合适的做法。 [14:39:46]   



[陈莲莲]：3．实行过失相抵为法官职权主义。在实行过失相抵的时候，各国立法普遍规定为法官职权主义，即在审理侵权损害赔偿案件中，法官确认受害人有过错，即可依职权径行实行过失相抵，减轻加害人的赔偿责任。我国《民法通则》第131条虽然没有明文规定为职权主义，但是理论通说和司法实践均认定为法官职权主义。因此，在审理机动车致害非机动车驾驶人或者行人的损害赔偿案件时，法官确认机动车驾驶人或者行人与有过失，就径行实行过失相抵，减轻机动车一方的损害赔偿责任。 [14:40:12]   



[欧阳军]：对于道路交通事故的责任认定、归责原则等问题，我发表以下观点：一、关于道路交通法的原理问题，在陈莲莲的文章中，阐述了一个关于风险控制、公平责任原则，

当挂靠车辆出现交通事故的时候，如何追究事故赔偿人的主体？如果说我们光从风险控制者这两点来看的话，  当出现这种情况，肇事车辆使用者以及实际所有者不一致的情况下，是不是应该赋予赔偿权利人一种选择权，比如它选择是按既定的登记的  主体来承担责任还是按照实际的，控制风险的人或者实际利益享有人机制来要求承担责任。我提出的问题主要对于陈法官讲的两个责任机制的一个看法，如果赔偿权利人认为风险的控制者与利益享有者应该承担责任的时候，法院应该判决风险控制者与利益享有者承担连带责任。 [14:52:43]   



[欧阳军]：如果赔偿权利人认为其就以法定登记的所有权人为赔偿主体，他所有的物权出现的一种责任风险的时候，法院同样也应该判决所有权人承担赔偿责任。现在我们在实践中，在很多高级法院的层面上，协调全省的交通事故处理条约的时候，如果赔偿权利人要求实际的所有人以及登记的车主共同承担责任的时候，那么法院应该如何从法理上来处理这种关系，能不能这样让他们承担连带责任。 [14:54:19]   



[欧阳军]：第二、关于过失相抵的问题，我们比较赞同杨老师前面提到的观点。关于保险人承担责任，第76条是否适用无过错责任原则产生的争议，他们认为应该考虑他的过错问题，以及一些其他的因素来减轻保险人的责任。 [14:54:24]   



[欧阳军]：三关于确定过错原则问题。上午尹老师已讲过，这一原则与侵权行为的构成要件，会产生一定的冲突。例如一个没有取得驾驶证的驾驶员，并不一定是侵权责任的主体。因此，民事责任主体与行政资格的认定应有所区分。 [14:54:29]   



[杨宁]：陈莲莲法官的话题有实践意义，根据交警的事故责任认定认为受害方负全部责任，机动车驾驶人没有责任的认定还是比较多。比如大货车驾驶员在经过十字路口的时候有一个七岁的小孩，由母亲牵着在过街的时候被撞上，小孩的左腿高位截肢，交警的事故责任认定认为是行人承担全部责任，机动车驾驶员没有责任，小孩起诉机动车驾驶员及运输公司，另外把保险公司作为第三人，参加诉讼。在这个案件中我们首先是对交警的事故责任认定我们怎么来看待的问题，我认为交警的事故责任认定只是证据的一种，法官在判断这个案件被告方是否承担责任的时候，首先是被告方是否有过错，而不是以交警事故责任认定作为唯一的依据，另外关于机动车驾驶员和运营公司之间是否承担连带问题，我个人认为应该承担。根据规定，机动车赔偿责任包括驾驶员以及车主也就是车辆的行使证上面记载的单位，出借车辆虽然车主没有在事发第一现场，对事故的发生没有任何的关系，但是把车辆借给别人，其高度信赖借车人，因此对这个高度信赖所造成的损害要付出代价，也就是说作为车主所有权人应该与行为人一起对受害人承担连带损害赔偿责任。 [14:59:35]   



[满洪杰]：我曾经遇到一个案件是一个二轮摩托车，发生交通事故，当事人把受害人撞了，通过审查发现肇事车的主人不是实际的驾驶员，这一点受害人也是认可的，然后车主又出示他已经把摩托车出卖的一个合同，但是没有登记，同时这个摩托车最后被卖给了一个修车者所有，现在也查不出姓名。 [15:00:42]   



[旁听人员：王律师]：我有个案例提出，我不同意司法实践的处理意见。这个案例是这样的：一辆乡村客运的营运车在轮班休息期间，机动车驾驶员违反规定，开车回家后搭载有关人员一起外出，车辆行至某一路段时，发现附近有交通事故，该驾驶员将自己驾驶的车辆依靠在坡道处后，便下车看情况，结果导致自己驾驶的车辆滑至山下，造成车上人员伤亡。我们照司法解释提出，任何一个有车的单位不可能二十四小时盯住驾驶员不违规，我们认为这不是职务行为，是个体行为。但由于驾驶员无赔偿能力，故法院判定应由公司承担赔偿责任。对此处理结果，请老师们点评。 [15:07:11]   



[夏秀渊]：我觉得现在法院过多地采信行政部门的规定，虽然交警是行政部门，依据的是行政法规，追究的是行政责任，而法院追究的是民事责任，所以你违反行政法规追究的是行政责任，并不必然导致承担民事责任，我觉得中院的判决是对的，因为交警依据行政法他是违章了，但是这个与交通事故的发生没有因果关系，现在我觉得法院过多地采信了行政部门。虽然我觉得如果事故的发生没有因果关系，没有过错的话，即便是违反了交通法规，那么交警认定是负全责，法院还判决他不承担任何民事责任，因为是两种不同的责任。 [15:07:19]   



[谢薇]：在交通事故民事责任处理上面关键的问题是这种交通行为者承担的到底是一种行为责任还是一种物的责任，这就能够解决大家的一个问题，当车辆与所有者相分离的时候，作为一个所有者要不要承担责任，我认为交通事故主要是一个行为责任，因为车辆本身是一种危险物，特别是在车辆的运行当中，其必须与人的行为相结合，才能对受害人造成损害。对这种静态的物，我把车辆停在那里，应该是占有者、所有者承担责任。明了这样的问题，在解决归责问题的时候，就是比较清晰。交通事故里面，法律关系比较复杂，有的时候融合了职务行为等等各种和他相关系，如果我们首先将其确定为行为责任的话，再根据相关的法律，对于案件的处理更为清晰。再有一个问题就是挂靠车辆的问题，我查阅资料发现大家的观点争议大，有的说承担连带责任，有的说承担替代责任，还有的认为是垫付责任，这几种不同观念。挂靠车辆运输是我们中国的特色，但是我查阅相关的交通法规，对这种运营方式今后不允许，都必须全部由所有者来进行经营。 [15:14:58]   



[谢薇]：这种挂靠关系怎么处理呢，我看了一篇文章比较同意他这种看法，处理挂靠关系的时候要考虑到是一种什么类型的挂靠。一种是所有的权利义务都是被挂靠单位来享有承担，我自己只是出钱买这个车，还有一种是生产型的挂靠，所有的费用都是我自己来交，然后你什么都不管，我只交管理费。我觉得在分析挂靠的时候，应该分析你到底是一种什么样的挂靠关系。 [15:15:06]   



[张新宝]：我谈谈对陈法官主题报告的看法，对《交通法》有关的分析都是十分有意义的。有一点不同意见，就是其对无过错责任的理解，值得近一步斟酌。对实际控制发生分离的情况下如何认定的问题，对保有人的责任应进一步探析事故发生原因是什么，要从发生的时间地点来分析发生事故的原因。将汽车借给他人时需要考虑的因素，与出借一般运输工具是不同的。一方面是车况能否满足用途，另一方面是驾驶人员是否是谨慎驾驶的人。如果收益大一点，那么他们风险也会大一点。因此，我们首先考虑驾驶员承担责任，在其无能力支付时，可以考虑车主承担一定的责任，但不应为连带责任。我对王律师的报怨有意见，对雇主责任来说，它不是一个单纯的交通事故，这并不是法律判断错误的问题，可能是判决书未表述清楚造成的。 [15:20:41]   



[杨立新]：刚才听了陈莲莲的报告，以及其他法官的看法，我觉得都很有道理。陈莲莲这篇文章当中提到的交通事故过失相抵问题非常重要，《道路交通安全法》第76条对过错相抵原则没有规定，对受害人过错责任问题也没有确定一个幅度。我认为特别法中没有规定的当然是适用基本法，《道路交通安全法》没有规定过失相抵，但可以适用《民法通则》第131条规定的过失相抵原则。 [15:21:08]   



[杨立新]：第二关于道路交通事故的归责原则，现在大家争论很多，有一部分是过错责任，如果把道路交通事故都适用过错责任也不是一个正确的看法。德国的交通事故对非机动车要求低于 机动车但是要高于行人，非机动车和行人是区分开的。我国立法将非机动车和行人放在同一个档次上，还是存在一些问题的。这里面有法律理解上的问题，立法上也没有区别开。如果受害人能证明加害人有过失责任的时候就产生请求权，我们按照过错责任来要求，则直接适用过错责任原则，那么他的责任较重，我认为是应该有所区别。假如行为人进入封闭的高速公路，那么就要免除机动车人的责任，但如果能够证明加害人确实有过错，也应该让其承担相应责任。 [15:28:16]   



[杨立新]：第三点，这个问题有一些误区。受害人完全过错时，不存在过失相抵问题。这里面有一个问题是，减轻驾驶员责任这点是正确的，界线应分清。但减轻到什么程度，我们并无标准，这也是目前讨论较多的问题。最近我们在与交通部门讨论时，我们提出一个观点，机动车在无责任的情况下，应不超过百分之二十。在德国考察时，我们发现他们的法律规定是，如果机动车无责任，并不承担责任。因此，在我国百分之二十的比例是很合理的。  



[网友 云无台]：开这种研讨会很有意义,能统一大家的意见和看法。 [15:31:07]   



[杨立新]：第四、关于原因力的问题，原因力的比较问题目前在我们法律中还是一个比较大的问题，因为很多人对原因力还不是很了解。比方说刚才提出道路的优者危险负担，你说我是骑车一方没有责任，这时候难道我的行为没有原因力吗？我觉得法官应该对原因力问题要特别特别地重视,它对于分担责任有非常重要的作用。 [15:32:57]   



[尹飞]：就刚才提到“违法视为过失”问题，我做一个补充。台湾和德国法律将其规定为违反保护他人之法律，一般来说至少有三个条件：一是应该是一个明确的规范，这里应当包括除民事规范之外其他的法律；二是立法者明确保护的个人法益；三是被侵害的应该是法律所保护的法益。台湾法律将“违法视为过失”作为独立的诉因，当事人可因此直接提起诉讼。

王希胜律师

第三届“法官与学者对话”民商法论坛内容（三）

谭小辉于2006年11月28日整理

本次论坛将着重研讨事故责任侵权行为的法律适用问题，

时间：2006年9月23日   地点：四川成都

[主持人]：现在由江苏省扬州市中级人民法院副院长王明新主持进行第四专题的讨论：工伤事故事实认定、归责原则、损害赔偿及工伤保险。进行主题发言的是江苏省淮安市淮阴区人民法院的滕威法官：《雇员工伤事故归责原则探究》。 [15:43:28]   



[滕威]：随着社会经济生活的多元化，雇员工伤事故损害赔偿案件也变得越来越复杂。而我国关于工伤损害的立法尚未统一，表现得较为混乱。理论界和实务界的许多观点也不尽一致，甚至争论不下，往往使得司法实践无所适从。就雇员工伤事故归责原则来说，法官与学者之间的分歧意见也较大，导致司法尺度的不统一。所以，在这样的情境中，法官与学者便有了交流的机遇和对话的空间。这里，笔者将以雇员工伤事故的归责原则为主题进行探究，希望通过法官、学者之间的理性对话和沟通，能够达到良性互动的效果。 [15:43:57]   


[滕威]：一、我国雇员工伤事故归责的审判实践

（一）典型案例

应当说，近年来，全国各地处理雇员工伤事故损害赔偿案件的数量较多，案例也是不胜枚举的，仅《人民法院报》、《中国法院网》上登载的案例就近千则。但笔者认为，最具典型意义的莫过于被最高人民法院采用的公报案例。因此，探究雇员工伤事故损害赔偿的归责原则，选择公报案例作为研究的对象应是最佳的。 [15:44:39]   



[滕威]：二、雇员工伤事故归责的原则考察。在为数不多的研究雇员受害或者雇员致人损害行为的归责原则的文章中，作者通常都会对归责原则的发展过程作一考察，或者对世界各国的立法例进行归纳和总结。本文恐怕也不能免于这一“俗套”，只不过笔者的考察是有选择性的，即不仅排除依照法律法规规定参加工伤保险统筹的雇佣关系中的雇员受害情形，而且还限定对雇员工伤受害的归责原则的历史考察。尽管也会借助于一些资料，但考察的目的将会有所不同。 [15:44:57]   



[滕威]：我们知道，在工业革命前后，社会经济领域已经存在雇佣关系的形式，受雇人即雇员在从事雇佣活动过程中受到伤害，其救济的方式归属于侵权损害赔偿范畴。从十九世纪开始，雇员人身伤害的赔偿就实行雇主过错责任原则。这个原则的实行，是具有一定历史背景的。因为十九世纪初，民法已经比较发达，侵权行为法已经能够相对独立于其他部门法，尤其是刑法。而且，“因受个人自由主义思想之影响，法国、奥地利、德国、瑞士等国均采过失责任主义，故劳工执行职务遭受意外伤害者，须证明雇主或其他加害人具有过失，始得请求损害赔偿。在若干国家，关于劳工之侵权行为损害赔偿请求权尚受其他限制。因果侵权法上共同雇佣(common employment)与有过失(contributory negligence)及自甘冒险(voluntary assumption of risk)之理论，即其著例。”①再加上工业社会初期，生产力水平尚处于低下状态，不存在采用其他归责原则的社会经济基础。所以，在工业时代初期，过错责任始终贯穿于工业事故的处理中。雇员因工伤受害的，雇员要证明雇主有过错，方能获得赔偿。否则，就是雇员自己没有照顾好自己，只能责任自负。“此外，在普通法中，如果事故的发生表明雇员本身也有过错，根据‘共同过错’和‘自甘冒险’原则，即使雇员能够证明雇主也有过错，雇主也不应负赔偿责任。” ②应当说，在工业革命后的较长一段时间内，过错责任原则适应了自由资本主义的发展，从而得到了许多国家立法者的认可。 [15:45:09]   

31245 · [滕威]：但是，随着工业化进程的推进，雇员工伤事故大量增加，传统的过错责任原则似乎已经不可平息雇员工伤获赔困难所带来的社会不稳定状态，于是，许多国家便开始从立法或判例着手解决这个问题。许多学者认为，雇员受害赔偿的立法趋向于无过错责任的确立。比如：德国于1884年颁布的《劳工伤害保险法》被认为是世界上第一部工伤保险法，规定企业主对雇员之工伤损害承担无过错赔偿责任。该法也第一次规定了对工厂事故实行强制保险，受害劳工可以从国库中领取补助，也开创了将职业伤害赔偿从民事侵权赔偿中分离出来的先河。此后，工伤保险制度在工业化国家相继建立。像挪威于1894年、英国于1894年、丹麦于1898年都分别制定了雇员人身伤害赔偿的法律。③再比如：法国最高法院在1896年6月16日的著名判决中抛弃了工伤事故长期实行的过错侵权责任，根据《法国民法典》第1384（1）条责令雇主承担侵权责任。④不仅如此，在法国，1898年4月9日的《劳工事故赔偿法》也建立起新的责任体制，实行工伤保险。同时也规定了“对于死亡和人身伤害的（由雇主支付的）赔偿，而不论事故的原因如何。受害的一方因此而免除了对雇主或同事的过错的举证负担。甚至在他是自己过错的受害人的情况下，他也有权获得赔偿，除非此损害是他有意给自己造成的。”①那么，该规定是否能够证明法国对于雇员工伤赔偿实行的是无过错责任原则呢？其实在法国，法学家之间的认识也有所不同，比如有的认为雇主承担的应是过错责任，有的则认为雇主承担的应是无过错责任，但在本质上并没有什么区别。



[滕威]：笔者认为，法国的立法，根本不能说明雇员工伤事故损害赔偿采取的就是无过错责任原则。笔者倒是非常赞同王卫国教授的观点，认为“其虽然没有超出私法关系的范围，但其理论根据却是由过错原则转移到了‘企业风险’学说的基础之上，即劳工事故作为一种企业风险，与资本家和工人的过失均无关系，纯系企业本身所必然附有；此种风险，应由企业利益的享有者（即资本家）负担，方为正当。”③实际上这是基于工伤保险制度的见解，也与当下法国民法学界的主流观点相一致。问题是，许多国家雇员工伤事故赔偿制度都是从侵权行为法向社会保障法的过渡，而社会保障法中的最核心的内容是工伤事故保险赔偿。一旦人身伤害的救济与社会保险制度挂上钩，那就已经意味着雇主在为雇员购买保险后，雇员发生工伤事故将会通过保险合同的作用，令雇主承担无过错赔偿责任。而这恰恰是笔者在本节开头提出需要排除的情况。 [15:45:38]   



[滕威]：从笔者上述有限的考察可以看出，在许多国家对雇员工伤事故损害赔偿的途径，都采取了“二元救济”模式，即既有工伤保险法的救济模式，也有侵权行为法的救济模式。因而其归责问题也就存在二元性。我们不能将工伤保险法的适用规则，完全套用到侵权法中去。当雇员遭受工伤需要民法救济的时候，应当适用具有民法调整特点的侵权行为法，在这个法律部门中寻找适合的归责原则。 [15:46:08]   



[滕威]：三、对雇员工伤事故无过错归责原则的评析。从上述案例中我们可以发现，司法实践中对雇员工伤事故损害赔偿普遍采用的是过错责任原则（包括推定过错责任原则），而目前，涉及到雇员工伤事故的大多数著作和文章，却将无过错责任原则直接作为其归责原则。即使是委婉的提法，也会在前面加上“一般认为”、“已成通说”、“绝大多数人主张”等字眼。最高人民法院民一庭在人身损害赔偿司法解释的理解和适用中，对该解释的第十一条②理解为，“本条规定包括以下几层含义：（1）雇主对雇员的工伤应当直接承担赔偿责任，而且是无过错责任。（2）……” ③一些学者也极力认为雇员受害责任应属于无过错责任，应适用无过错责任原则。 [15:46:17]   



[滕威]：翻阅了许多著作和文章后，笔者发现，主张无过错责任原则的理由，归纳起来主要有以下几条，即：雇主承担无过错责任是现代民法之通例；雇主对雇员的职业活动负有安全注意和保护的义务；工伤事故赔偿是对雇员经济损失和劳动能力损失的补偿，法律推定雇员不会自己伤害自己；企业之经营活动为意外灾害的来源，雇主获得了利益，就要在更大程度上承担经营风险，无过错责任原则符合收益与风险相一致的原则；有利于促进雇主的劳动保险和劳动保护意识，从而敦促雇主为雇员投保人身保险；过错责任不利于保护雇员的合法权益，不符合民法的公平原则。 [15:46:29]   



[滕威]：在上述若干个理由中，有一个理由是雇主承担无过错责任是现代民法之通例。笔者发现，该观点的持有者在具体的论证过程中，所列举的所谓现代民法包括：德国于1872年制定的《国家责任法》、1884年7月制定的《劳工伤害保险法》、法国1898年4月制定的《劳工赔偿法》以及英国1897年颁布的《劳工补偿法》等。殊不知，现代企业制度的建立改变了传统的雇佣关系，雇佣劳动的规模化和社会化水平不断提高，发达国家尤其如此。雇员受害后更多地是通过社会保障制度实现形式上的公平和公正的，也就是说，随着经济的发展，一些国家已经越来越多地采用社会法调整的方法调整社会关系，这当然会对传统的侵权行为法的救济方法造成冲击。然而，我们必须明白，社会保障制度不会覆盖到所有的雇员，一些未能进入社会保障系统的雇员在受害以后，依然要依赖于侵权行为法。事实上，我国的非产业性雇佣关系还有很多，雇佣关系根本没有完成产业化改造，工伤保险制度的执行还很不到位，所以，那种具有保险保障的产业化雇佣关系中的雇员工伤受害，实行无过错责任原则当然是最理想的。所以，我们不应该将社会保障制度中无过失赔偿或补偿的优越原则，套用在需要侵权行为法救济的雇员工伤事故赔偿上。 [15:46:44]   



[滕威]：也有的理由认为，雇主对雇员的职业活动负有安全注意和保护义务，所以雇员工伤事故应适用无过错责任原则。其实世界上多数国家的民法都对雇主的保护义务作了规定，而其中首要的就是人身之保护义务。我们知道，现代法律基于对雇员具体人格的识别，考虑到雇员的弱者地位，通常都会给予特殊的保护，即赋予雇员更多的权利，对雇主设置相对较多的义务，以达到实质上的公平正义。而且，雇员为雇主提供劳动，雇主就有义务为雇员提供安全的工作环境，改善安全设备，以免雇员在工作中受到伤害。如果雇主没有履行保障雇员安全的义务，则一旦雇员因工伤事故受害，雇主就会因存在过错而承担侵权的民事责任。①这显然就是过错责任的理由。 [15:46:56]   



[滕威]：笔者还要否定一些所谓的理由。比如，“无过错责任原则有利于促进雇主的劳动保险和劳动保护意识，敦促雇主为雇员投保人身保险。”笔者认为，其像一则广告，或者更像一个倡导性的口号。实际上，责任保险会削弱民事责任制度对不法行为的遏制和预防功能，就像王泽鉴先生所说的那样：“传统侵权法所强调的是个人责任，损害赔偿责任系对加害人行为之非难。在责任保险制度下，民事责任仅系烟幕，损害赔偿实际友保险公司支付，社会安全虽然增加，但个人责任转趋式微。” ②无过错责任设立的初衷，是与社会保险事业联系在一起的，其应与社会经济发展水平尤其是社会保险制度相适应，主要职能在于补偿受害人，且这一原则的适用范围是很小的。显然，我国目前并没有建立起比较完备的社会保险机制，整个社会的保险意识还不强，所以社会分担责任目前尚不能实现，故无过错责任原则在雇用关系中尚不能普遍适用。 [15:47:08]   



[滕威]：再比如，“雇主获得了利益，就要在更大程度上承担经营风险责任，无过错责任原则符合收益与风险相一致的原则。”笔者认为，一旦遇到法律没有明确规定从而需要法官进行漏洞填补时，恐怕这个命题才具有实践价值。再说，权利义务的一致性并不是只有无过错责任方能体现，若一味要求雇主承担无过错责任而抛弃其无过错之抗辩权，则受害人利益之实现将会以丧失对雇主的公允为代价。 [15:47:21]   



[滕威]：实践证明，若雇员工伤事故损害的归责采用无过错责任原则，则可能还会引发一些新的社会问题。一方面，无过错责任不以雇主的主观过错为前提，加重了雇主的赔偿责任，使雇主成本增加，利润减少和竞争力降低，对雇主极为不利。尤其当雇主是小业主时，无过错赔偿责任可能会令其陷入破产的境地。此外，如果雇主在经济上没有能力赔偿，即使采用了无过错责任原则，也不能使受害雇员获得赔偿。另一方面，雇员依据无过错原则寻求救济，往往需要进行诉讼，诉讼成本较高，何况在一定条件下，雇员仍存在败诉的可能。①因此，无过错责任原则在雇员工伤事故损害救济路径的选择中，未必是最好的。笔者认为，为追求真正意义上的公平和正义，我们既要考虑有效保护雇员的人身权利，也要考虑保护雇主的合法权益，应当在两者之间选取最恰当的归责原则。所以，笔者基本的观点是：雇员工伤事故归责原则不宜确定为无过错责任原则。 [15:47:30]   



[滕威]：四、雇员工伤事故归责原则的应然性。（一）雇员工伤事故应采推定过错责任原则。所谓归责原则，就是指以何种根据确认和追究侵权行为人的民事责任，它所解决的是侵权的民事责任之基础问题。②有一种观点认为，雇主责任究竟采何种归责原则，我国《民法通则》未明文规定，所以才导致国内学者有多张主张。③笔者认为，我国《民法通则》第一百零六条第二款系侵权行为责任的一般性规定，除了具有专门规定的特殊侵权类型以外，包括雇员工伤事故损害在内的其它侵权行为皆在一般侵权之列。正如学者所言，“在目前没有民事法律条文规定工伤属于无过错责任的情况下，适用民事法律的过错责任原则，完全符合法律规定和客观实际。如果说有关工伤保险的规定由无过错责任的精神，那也只是劳动保险所调整的范畴，并不能覆盖所有工伤损害赔偿纠纷。”④所以，认为我国法律对雇员工伤事故归责原则没有规定的观点是不正确的。对未实行工伤保险责任的工伤事故适用侵权行为法的一般规定，即以过错责任为基本原则，是法律适用的最起码要求。 [15:47:48]   



[滕威]：我们知道，侵权行为法上的自己责任原则是最早的责任分配原则，至今仍是主导性原则。这一原则的内容是任何人对自己的行为都要承担后果。过错责任原则昭示了“无过错即无责任”的基本机理，反过来的理解即是，任何人不对非因自己的行为所产生的后果负责。① 依此理论，雇员在从事雇佣活动中发生工伤事故，如果雇主具有过错，那么就应当承担民事责任。但是传统的过错责任理论，要求受害的雇员须对雇主的过错承担举证责任。而雇员要证明雇主的过错一般较为困难，这使得雇员与雇主在诉讼地位上不能保持平等，雇员处于弱势地位，合法权利受损往往难以获得救济。所以，笔者认为，应当在保持过错责任原则的前提下，设计一个以平衡双方的地位，实现民法正义的制度，而推定过错责任制度就应当是最好的安排。 [15:48:01]   



[滕威]：推定过错责任，是为减轻雇员的举证责任而设计出来的一种折中而公平的制度，是指雇员在发生工伤事故以后，只要证明其受害结果是在从事雇佣活动中造成的即可，而雇主若不能证明自己对于雇员受害在主观上没有过错，就推定其有过错，从而令其承担赔偿责任的一项制度。因为在通常情况下，雇主的经济地位、知识水平、支配能力等都会优于雇员，雇员在处于劣势的情境中主张权利，其败诉风险太大。特别是当雇员也有过错的时候，要想使损失获赔便非常的困难。所以，采用工伤事故的过错推定责任原则，能够体现两个特征：其一，举证责任倒置。由于举证责任倒置直接推定雇主有过错，雇员只须证明损害结果与雇佣活动有因果关系，从而可避免举证困难或举证不力所带来的不利后果。雇主只有证明自己没有过错或者有其他可减轻责任的事由的才能减轻或者免除责任。否则，就应当承担过错责任。其二，减轻责任的理由受到严格限制。在推定过错责任的前提下，法律应规定责任减轻事由仅为受害人过错或者其他法定事由，因此大大加重了雇主的责任，实现了保护雇员人身权利目的。② [15:48:12]   



[滕威]：雇员工伤事故归责采推定过错责任原则，也符合法官在司法实践中的思维路线。前文所列举的若干公报案例，也足以能够证明这一判断。法官总是能够通过法律解释的原理和技术，在法律规定的统一性和个案的特殊性之间，寻找到一个相对平衡的支点，弥补法律规定过于原则和抽象的缺陷，从而让人感觉判决是公正的，也符合社会公众的一般性期待。但是，如果按照学者的无过错责任原则观点，不仅会在实务中难以服众，而且还有一个于法无据的障碍。无过错责任原则的适用必须要有法律的明文规定，若在没有法律明文规定的情况下，片面扩大或无端认为可以扩大无过错责任原则的适用范围，实际上就是违法的，甚至是枉法的。 [15:48:21]   



[滕威]：（二）雇员工伤事故推定过错责任原则的应用。在确定雇员工伤事故归责采推定过错责任原则的前提下，司法实践中遇到的难题恐怕并不是举证责任的分配问题了，而是对于过错的判断问题。上述所列举的几则公报案例中，法官在裁判时都或多或少地指出了雇主的过错，其中有的雇主明显具有过错，毋庸推定，而有的就是采用推定过错的方式确认了雇主的过错。实际上，主张无过错责任原则的目的也是要对雇员进行工伤救济，这与推定过错责任原则在一定的价值方向上是一致的，只不过无过错责任原则的适用，对雇主来说过于苛刻而显失公平，且于法无据。所以，一旦采用推定过错责任原则，势必要对所推定之过错设定一个判断标准，当然，这个标准要相对地严格一些。那么在实务操作中，法官究竟应当如何掌握呢？ [15:48:37]   



[滕威]：关于过错的本质，有主观说，即认为过错是人对自己的行为所抱有的一种心理状态，也有客观说，即把过错看成是违反社会准则的行为意志状态，是对自己能够意识到的一种义务的违反。① 限本文主题，这里不去探讨这些内容。但过错往往需要通过一些标准来判断，那就是人的行为（包括作为和不作为），通过行为来确定是否有过错。我们从所列举的几则公报案例中发现，有的在裁判的说理部分就提到了我国的宪法和劳动法，认为我国宪法和法律都赋予了劳动者人身安全的受保护权，再从事故的发生来推定雇主未尽保护义务，从而对其定责。其实我们已经感觉到，尽管宪法作为母法，可以当然地指引司法裁判的方向，但从司法的实践意义上来说，宪法能否直接作为司法裁判的规范恐怕还不无疑问。再就是，无论是宪法还是劳动法，其条文中所体现的都只是法律的基本精神，如劳动者有获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利等，这些条文并不属于裁判规范，法官根本无法单凭这些规定来确定雇主的义务范围和责任大小。 [15:48:50]   



[滕威]：笔者认为，首先要确定雇主义务的范围，并且义务范围要是具体的、适当的，而不是概念性的或者口号式的。这样才能在雇员工伤事故发生后，根据预先设定的义务对雇主进行过错推定。雇主也可以针对确定的标准进行举证，以减轻或者免除自己的责任。雇主对雇员的人身保护义务，具体而言主要在以下几个方面：1、雇主要向雇员提供符合劳动安全卫生条件标准的劳动条件。雇员使用的设备、工具、机器等，应是安全无害的；雇主有义务定时检测其机器设备的安全性，及时发现隐患，积极采取防治危险发生的措施。2、对雇员进行劳动保护教育和劳动保护技术培训的义务。这也是要求雇员自我保护的前提条件，只有雇员了解所从事行业的危险性，懂得如何避免危险，才谈得上自我保护的问题。雇主不得为了自身利益而使雇员遭受不合理的危险。3、建立、健全劳动保护管理制度，提供安全的工作规则及制度。雇主有义务督促、监督雇员严格按操作规程的要求去做。4、合理选任雇员的义务。在选任雇员方面，雇主不应该雇用那些无能力或无责任心的雇员，因为这种雇员一旦出事就会导致损害。要配备足够数量且胜任工作的同伴，以避免因为工友数量的短缺和素质的低劣而造成危险。① [15:49:12]   



[滕威]：我们发现，为雇主设定了一系列的安全保护义务之后，法官判断雇主的过错就有了标准，雇主只要没有履行上述义务群中的一项，就可以推定其具有过错。尤其是设定了如此较为苛严的义务群，一旦发生工伤事故，则雇员的求偿将会变得相对容易得多，而雇主却较难摆脱责任。另外，由于赋予雇主较为细致的作为义务和较高的注意义务，也使得受害雇员的举证责任减轻了许多，从而将没有过错的举证责任推向雇主。由此可见，雇员工伤事故损害完全可以在过错责任原则理念下实现既定的目标，只要我们基于对雇员的保护，对雇主设定较为苛严的义务，并灵活地对过错进行合理地定位和判断，就一定能够在现行法律框架内，处理好雇员工伤事故的损害赔偿问题，从而无须采用更为苛严的无过错责任的归责制度。

   

[王明新]：谢谢腾威法官的观点，我觉得这篇文章有它特定的价值，简单说就是在雇员工伤事故归责原则问题上，提出在司法实践领域，一般把它作为一种过错推定原则来处理。但是在理论界可能有不少学者认为是一种无过错责任原则。腾威法官对他个人的观点进行了阐述，下面在座的各位有无其他意见可以一并提出来，与专家进行交流。 [15:50:09]   



[王佳舟]：在工伤赔偿案件中我们受理了很多，主要是在工伤案件赔偿发生在个体加工业，这与我区有很多加工业有关，我们在审理这种案件适用无过错的归责原则，基本上是调解。这里我们提出两个问题，一是关于认定劳动关系承担责任的基础问题，某些特种行业的劳动合同关系成立与否的认定，比如出租车司机与出租车公司之间是否存在劳动合同关系？在法律上没有明确的规定，实践处理当中，法官的观点不一样，一种认为是劳动合同关系，另一种观点认为是承包经营合同关系 [15:55:37]   



[王佳舟]：另一点，损害赔偿在工伤认定后，司法鉴定能否替代劳动行政部门的伤残等级认定。一点观点认为可以替代，因为二者的执行标准是一致。另一种占多数的观点认为不可替代。提出这两个问题，供广大同仁和学者进行探讨。 [15:55:45]   

31266 · [沈红]：司法解释第11条第三人加害的情形之下，第三人责任和雇主责任关系的研究上需要进一步的探讨，国外的一些立法规定适用补充责任原则，而最高人民法院规定适用双重赔偿责任，我认为这种方式值得探讨，希望专家就这个问题给一定的指导。 [15:58:57]   



[杨宁]：关于雇员工伤事故的问题我回应一下，在云南高级法院主持的工伤事故的调研中，我们得出结论和腾法官一样。在一般过错和重大过错的判断上，是需要我们广大法官在案件审理过程中予以考虑的问题。 [16:06:16]   



[郑小兵]：一、工伤认定书在民事诉讼中的地位。由于工伤认定跟劳动关系确认不是同一个机构，只有工伤认定没有劳动事实认定的时候，工伤认定是不是同时确认了劳动关系成立这一点存在争议，但是劳动关系确认只有工伤认定的时候，这个工伤认定同时也能确立劳动关系。 [16:08:46]   



[郑小兵]：工伤损害赔偿主要是依据《工伤损害赔偿管理条例》，我们认为投保的工伤保险优先受偿，但其数额较低，能否再次适用人身损害赔偿？我们认为受害人还是可以依据 人身损害赔偿再次提起诉讼。第二能否过失相抵？补充赔偿这一块能不能与过失相抵？我们认为  工伤主动得到赔偿时，可以适用过失相抵，反之则否。 [16:11:38]   



[郑小兵]：再次，第三人侵权引发的工伤，劳动者能否向用人单位求偿，或用人单位垫付后向侵权人追偿，或分别向用人单位和侵权人求偿，我们认为，这几种情况都是可以的。   



[何培祥]：我有两个问题想向各位教授同仁请教：一、关于法律适用问题；二、审判实践中，如何对雇佣关系和承揽承包关系进行界定。 [16:16:08]   



[黎建飞]：我对刚才听到的感到非常沉重，因为我说的观点可能跟大家分歧比较大。我认为工伤是一个非常严重的问题，据劳动组织统计每分钟有8起发生，工伤对劳动者造成伤害是非常大的。我们认为对工伤的归责原则的确立没有多大的关系，但是有几个问题值得我们思考。

马克思说工伤应该由雇主承担劳动者的责任，因为承担工伤责任就如同雇主需要维护你的机器一样。二、我觉得为什么要确立无过错的原则呢？张新宝教授、杨立新教授有关的归责原则当中提到尤其是张教授谈到对于无过错原则的几种说法，其中有一种就是手背延伸说。任何工业生产都把劳动者置于危险中，所创造的一切财富归于雇主，所得到的仅仅是劳动报酬，由于跟你的指令受到伤害你就必须负责任。另外将雇主将劳动者纳入危险境地，因此对工伤应该承担责任。最后无过错提高了解决问题的效率，避免了劳动者损失的扩大。 [16:21:51]   

31273 · [黎建飞]：二，法律对因工伤受到伤害的规定是非常清楚的。现行工伤保险条例明显排除蓄意违章。而且无过错原则在工伤中还存在一个问题，就是劳动者不会自己伤害自己，这与民事法律关系和刑事法律关系中将过错原则加于行为人是不一样的。在工业生产上，并无高级低级错误之分。正如上面提出的这个高压线触伤雇工问题，让劳动者承担责任，我认为是不公平的，是太残忍的决定，雇员不过是听从雇主指令，雇员不应承担责任。   



[黎建飞]：劳动者的工作环境必须安全和卫生这是法律强加的责任，雇主必须无条件地为雇员提供安全、卫生的工作环境。在这样一个事实面前，来追究劳动者有无过错没有意义，起不到警示的作用，而且成为很多雇主逃避工伤赔偿的理由。

    如何理解工伤保险的双重赔偿问题。有三种情况：一、工伤保险赔偿结束后，不足部分由第三人承担；二、单位未为劳动者办理工伤保险，劳动者只能去找第三人按照民事法律去请求赔偿。三、既有工伤保险又有其他赔偿的情况，比如上下班途中的工伤事故。这三种情况里面，我觉得第一种是对劳动者有利益的，但是第二种存在问题，没有办理工伤保险，这是对工伤保险性质认识的问题。工伤保险是法定保险，是一种强制保险。它与商业保险的区别在于雇主你无权选择，是你必须要上的，所以没上是你的责任，是社保部门的责任，用人单位不上工伤保险，结果把风险转移到劳动者的头上，还是社保部门的责任。将你的不作为、用人单位的违法行为最后加重到劳动者身上这是没有道理的。 [16:36:11]   



[黎建飞]：所以我觉得双重保险只有在有利于劳动者的情况下，才是好的，同时具备两种赔偿条件的时候，比如上下班途中的交通事故，其费用是双重的，现在道路交通强制保险是保险公司的事，保险公司是经营单位，别人投保就是要赔偿的，你如果不赔偿，这样好象利益就平衡了，这等于保险公司无偿占有了别人的财产。 [16:37:01]   



[滕威]：第一我的文章是避免保险这一块，因为好多企业都没有为雇工买保险。当雇工受到伤害的时候进行侵权的赔偿工伤保险是一个很好的解决方式，这个好的制度应该发展。第二 侵权法归责原则，我不同意沈红的意见，因为最高人民法院的司法解释毕竟不是一个法律，我们在法律适用当中，应当首先适用立法机关制订的相关法律。 [16:37:24]

王希胜律师

第三届“法官与学者对话”民商法论坛内容（四）

谭小辉于2006年11月28日整理

本次论坛将着重研讨事故责任侵权行为的法律适用问题，

时间：2006年9月23日   地点：四川成都

[主持人]：现在由北京市高级人民法院民一庭副庭长主持第五专题的讨论。作专题发言的是济南市中级人民法院满洪杰法官：《学生伤害事故责任形态浅析》。 [16:37:46]   

[满洪杰]：学生伤害事故责任是学校因其及其教师违反对学生安全关照义务而导致学校事故，损害学生人身权利时所应承担的民事责任。学生在学校的生活是丰富多彩的，包括课程的学习和自习，参加学校组织的各种活动，自由组织各种活动，课间的休息活动等等。在这些活动中都有发生事故造成学生生命健康受损的危险。这其中有一些危险是学校教育所固有的不可避免的风险，甚至只有经过一定的风险的考验才能达到预期的教育目的。对于这些风险，只能由学生自己承担。另外一些危险则是由于学校及其教师疏于对学生的保护，违反对学生的安全关照义务造成的。对于后者所产生的学校事故，学校自应承担侵权责任。在不同的学校活动中，由于学校及其教师和学生所扮演的角色的差异，对学校及其教师所负的安全关照义务的要求程度是不同的。一般来说，在学校及其教师对学生控制力较强的情况下，学校负有的安全关照义务程度也较高；反之，在学生自我管理能力较强的情况下，学校负有的安全关照义务程度也较低。学校不同的关照义务及相应的不同责任，可以称其为学生伤害事故责任的具体形态。本文结合当前司法实践中出现的部分案件类型，对学生伤害事故形态的类型化和责任界定进行粗浅的分析。 [16:38:33]   



[满洪杰]：一、授课过程中的事故责任。授课，包括一般的教学课、实验课、劳动技能课以及体育课，是学校教育活动的核心内容，也是学生获得知识的最主要途径。学生在校期间的大部分时间，是在授课过程中度过的。在授课过程中，由于某些危险因素的存在而有发生学校事故的可能。学校及教师负有尽可能保护学生生命健康安全的义务。授课中，学生在学校一方制订的计划下，在教师的直接指导监督下进行学习，学校及教师握有绝对的主动权，而学生则毫无选择行为方式之余地。因此，在授课时，教师有义务预见可能发生在学生身上的危险，并采取合理适当的措施避免危险的发生。学校及其教师所负有的安全关照义务程度较其他情况下为高。但在某些课程学习的过程中可能包含有一定危险性，这些危险性是该种教育所不可避免的，甚至可以说只有在学生通过对此类危险性的克服才能达到预期的目的。这种情况下即使学校的授课计划的安排和实施都已经尽到最大的可能避免这种危险的发生却仍无法完全避免的，则此种危险可以看作是学校教育所无法避免的合理的风险，应当认定学校及其教师已经尽到了其对于学生的安全关照义务，不构成学校事故责任。 [16:39:16]   



[满洪杰]：（一）教师应有的教育指导水平与学校责任。在学校教育中，对于授课中教师应当达到的教育指导水平教育界一般有较为一致的要求，表现为教育主管机构所编制的不同课程的学习指导要领、指导书，没有学习指导要领和指导书的课程教育界也有较为普遍的标准。如在学校的实验课中如何指导学生从事那些具有一定危险性的实验，在体育课中如何指导学生进行某种体育活动的练习等。这些教育指导水平规范一般来说是对学校教育工作的经验的科学的总结。教师在授课过程中如果能够按照这些规范去做，其对学生的教育指导达到上述水平，应当能够将发生学校事故的危险降低到最低的合理限度内。因而授课中教师是否按照该课程应有的教育指导水平去做可以作为判断教师是否尽到其对学生的安全关照义务的标准。即如果教师在授课过程中没有按照学习指导要领、指导书以及教育界一般的指导水平对学生进行指导，从而增加了发生学校事故的危险性时，则认为该教师违反了对学生安全关照义务，学校承担责任，反之则不承担责任。应当注意的是，教师的教育指导水平虽然是判断授课过程中教师是否违反安全关照义务的有力标准，但并不是绝对的标准。比如在教师虽然没有按照教育指导水平要求授课，但其授课活动并未因此而增加危险性时，或者根据学生的能力来看即使按照教育指导水平的标准授课也不能降低危险性时，应当认定教师没有违反安全关照义务，学校不承担学校事故责任。而当教师明知学习指导要领、指导书所规定的教育指导方法与自己进行的教育活动不相符合而有较大的危险性，或根据学生的能力、身体条件等实际情况明知不宜采用学习指导要领、指导书所规定的教育指导方法而坚持采用时，应认定授课教师违反安全关照义务，学校应当承担学校事故责任。总之教育界对教师教育指导水平的一般要求可以作为判断教师安全关照义务履行情况的标准，但应当同时参考实际的具体情况，如学生的年级、年龄、能力等因素，综合地加以判断。 [16:39:39]   



[满洪杰]：（二）教师违反指导上的安全关照义务的学校责任事故。在授课中，特别是在诸如体育课、理科实验课、劳动技能课等含有对学生的生命、健康的风险的课程中，教师应当根据学生的身体状况、能力等因素，事先作好充分的指示和安排，如在体育课上要求学生进行具有一定危险的体操动作之前，应当详尽的讲解动作的要领、注意事项，提醒学生该动作中的风险所在，并应当进行实际的示范。在学生进行该动作时，教师应当根据不同学生的不同情况，采取合理必要的安全保护措施，以避免事故的发生。这就是教师在授课中的指导上的安全关照义务。违反该注意义务的，学校即应当承担责任。教师的指导上安全关照义务的要求程度，应当根据学生的情况的差异而不同。学生年龄较大，年级较高，身体素质较好，掌握能力较强的，对教师的指导上的安全关照义务的要求就较低；反之则较高。在司法实务中已有法院较好地适用了这一原则。 [16:40:06]   



[满洪杰]：（三）教师及学校违反救助和通知义务的学校责任事故。所谓救助和通知义务，是指当在校学生发生事故和出现身体的异常时，任课教师及学校有义务采取相应的紧急救助措施，如将学生送往医院等，并及时通知学生的家长。事故发生后及时对学生的救助非常重要，一旦耽搁就可能造成无可挽回的损失。同时通知学生家长也具有重要的意义，因为学校在学生在校期间负有安全义务，家长则在日常生活中对学生负有保护责任，只有两者密切配合才能更好地保护学生的身心健康。教师及学校如果在事故发生后未采取及时的措施或未及时通知学生家长造成学生生命健康受损的，构成对安全关照义务的违反，应当承担学校事故责任。较为复杂的问题是，当发生某些事故后，有的学生身体并未表现出明显的异常，但实际受到了损害，如不及时采取措施可能造成严重的后果。 [16:40:27]   



[满洪杰]：二、学校活动中的事故责任。学校组织的活动是学校教育中不可或缺的一环。通过参加各种活动，可以陶冶学生的情操，丰富学生的文化知识和课余生活，对于学生的教育培养具有重要意义。但是各种学校活动也具有一定的危险性，甚至是较大的危险性。这就要求学校及教师在活动中尽到安全关照义务，以减少事故的发生。如果学校及教师未尽到安全关照义务而增加了发生事故的危险性并导致事故发生，应当承担责任。学校活动中的事故责任主要可以分为以下几类： [16:40:47]   



[满洪杰]：（一）学校组织、学生必须参加的活动中的事故责任。（二）学校组织、学生自由参加的活动中的事故责任。（三）学生自主组织活动中的事故责任。（四）学校课外社团活动中的学校事故责任 [16:41:34]   



[满洪杰]：三、学校内学生间事故的责任。在学校教育中，有一些事故是由于学生的顽皮、吵架或违法行为而引起的，其发生的主要原因在于学生的主观意志。这种事故在大量学生共同学习的学校中是难以避免的，尤其对那些对自己行为的控制能力和对行为后果的预见能力都较差的未成年人来说更是如此。对于此类学校事故，学校应当负有一定的安全关照义务，尽量避免其发生。学校安全关照义务的程度则根据不同的场合及与教育活动不同的关联而有所不同。 [16:41:53]   



[满洪杰]：（一）上课时学生间发生的学校事故责任。上课时，由于学生的顽皮、吵架、违法行为等原因可能会发生各种事故。根据教师是否在现场，又可以分为教师正在现场指导学生时发生的事故和教师不在现场，学生进行自习时所发生的事故。 [16:42:43]   



[满洪杰]：（二）课外团体活动中的学生间事故。课外团体活动可能因为学生的原因发生事故。这种事故与前面所讲的课外团体活动中的学校事故不同，并不是由课外团体活动的内容而是由于学生的有意识行为导致的。由于学生个人的意识是很难预见的，一般来说，学校及教师的安全关照义务程度相对较低。但对此也应当根据不同的情况分类考虑。 [16:43:25]   



[满洪杰]：1、由活动内容直接引发的事故。如某校足球队在训练中学生甲不小心踢到了学生乙，乙出于报复故意出脚踢伤甲。对于此类事故，由于其与课外团体的活动密切相关，教师一般可以预见到事故发生的可能性，因而负有一定的安全关照义务，如平时练习时提醒学生不要有类似行为，对于有这种行为倾向的学生要及时进行教导，发生有可能引起事故的情况如上述甲踢到乙时，指导教师应当及时采取措施避免事故的发生，如对乙进行劝慰等。2、与活动内容无直接关系的事故。如在学校管乐队活动中，一名学生突然用手中的乐器击打另一名学生的身体造成事故。在这种情况下，由于学生实施的侵害行为难以预见，且与课外的团体活动内容没有任何的直接联系，如果要求学校预见到事故的可能性显然是过分苛刻了。因而学校与教师在这种事故中的安全关照义务要求程度较低，根据实际情况负有一定的监督保护义务。 [16:43:40]   



[满洪杰]：（三）休息时间和下课后的学生间事故。学校对于学生的安全关照义务的范围应当是“学校的各种教学活动以及与此相关联的生活范围。”“包括没有教学活动但在学校内的情况。” 因此学生在校内的休息时间及下课后在校内逗留的时间内发生的学生间事故属于学校事故。由于在休息期间及下课后学校及教师无法监督、控制学生的行为，因而其安全关照义务的要求程度是较低的。学校及教师负有对学生提醒的义务，一旦发现学生的危险行为，有及时阻止的义务。如学生甲乙在放学后滞留在学校打闹造成乙身体受到伤害。学校事先多次强调放学后不得在校内打闹，也采取了必要的措施如清校并有值班人员巡视，则学校未违反安全关照义务，不承担学校事故责任。又如某校学生李某课间休息时站在教室门边，学生王某猛地关门导致门上的玻璃破碎致李某受伤。在学校事先告诫学生不要猛烈关门且其教室门的安置并无不当的情况下不承担学校事故责任。 [16:43:56]   



[满洪杰]：（一）体罚的概念。（二）判断是否构成体罚的标准。在具体的事故中，一般可以参考如下情况进行分析判断：1、教师实施惩戒措施的目的是什么。如果教师对学生进行惩戒完全或部分的出于教育帮助学生之外的目的，则较容易认定教师的体罚行为。如教师惩罚学生是由于对学生有偏见，或与学生家长有私怨，则构成体罚的可能性较大。2、教师对学生所实施惩戒措施的强度是否超出学生所能承受的程度。一般而言，对于不同年龄、年级、性别、智力和身体发育程度的学生所能实施的惩戒措施的强度，应以一般社会公正所能预见到的程度为标准。如教师对体育课迟到的中学生罚跑一千米，就一般社会观念来讲其强度合理。但是在现实中，由于某些学生的特殊体质，对一般学生采取的适当惩戒措施却可能对其造成损害。此时，如果教师对于学生的特殊体质知道或应当知道，则应构成体罚。例如某中学教师对体育课中所做动作不符和动作要领的数名学生罚跑一千米。其中学生甲患有先天性心脏病而不为人知。甲在跑步过程中因心脏病发作死亡，对此任课教师的惩戒不构成体罚。但如果该生在罚跑前已向教师申述其身体不适，或教师应当能从该生的神态表情中判断出其不适，仍对其进行罚跑，则应当构成体罚。 [16:45:15]   



[满洪杰]：3、惩戒措施是否造成了学生难以承受的肉体痛苦。构成体罚并不以造成学生生命健康的损害为必要，即并非只有在造成学生身体的疾病、残疾的情况下才构成体罚。凡惩戒行为造成了学生难以承受的肉体痛苦的，即能够构成体罚。然而教师对学生实施的惩戒多少都会造成一定的肉体上的痛苦，判断这种肉体的痛苦是否超出学生的忍受程度应当根据具体情况确定。如教师长时间不允许小学生大小便，造成学生便溺失禁，即可以认定给学生造成了严重的肉体痛苦，可能构成体罚。 [16:45:42]   



[满洪杰]：（三）体罚的责任。体罚的构成不以学生的人身权利损害为必要，但学校事故责任的构成则以之为构成要件。因而教师对学生实施体罚造成学生生命健康权损害的，学校应当向受害学生及其亲属承担学校事故责任。教师对学生实施了体罚行为但没有造成学生的生命健康权损害的，则不构成侵权的民事责任，但教师应当承担其他法律责任如行政责任。

  

[满洪杰]：五、其他形态的学校事故。除了上述较典型形态的学校事故之外，还有一些其他形态的学校事故，学校也有可能承担学校事故责任。（一）学校设施造成的学校事故。在学校教育中，有时因为学校教育、活动、生活设施的陈旧、老化造成学生的损害。如学校操场上的体育器械因年久失修坍塌，造成学生受伤；教室内的吊灯脱落砸伤学生；学校内的电梯发生事故造成学生受伤等等。学校负有保障校内各种设施完好、安全的义务，应当对陈旧、老化的设施及时发现并修理更换，如设施发生损坏尚未来得及修理更换的，则应当及时停止使用，并通知和提醒学生。学校未尽到上述安全关照义务的，应当承担学校事故责任。  



[满洪杰]：（二）因学校伙食、饮水造成的学校事故。在学校提供饮食的情况下，学校负有保证食物饮水等卫生、安全的义务。如果因为食物中毒或不洁净等原因损害学生的生命健康，学校应当承担责任。对于学校之内开办的饭店、商店等，学校也应当督促监督它们的卫生、产品质量情况，如果学校疏于对它们的管理造成事故的，也应当承担责任。（三）上学、放学途中的学校事故。上学前和放学后学生离开学校后本应当不属于学校安全关照义务的范围，但由于学生特别是年龄较小的小学生、幼儿园儿童等，学校应当尽到相当的关照义务。如在上学和放学时应当在学校附近学生较多的路口和事故易发地段派设专人维持秩序，看管照顾。学校此种关照义务的范围，应当根据实际情况确定。一般来说，学校毕竟能力有限，不可能对每一个学生的上学放学照顾的面面俱到，因而对学校的要求不能过于苛刻，应以学校对事故的发生有重大过错的为限。 [16:46:44]   



[满洪杰]：（四）校外人员引起的学校事故。在学校教育中，学校有保护学生不受校外人员侵害的义务。如果校外人员在学校中向学生施以侵害，学校应当及时阻止并采取适当措施保护学生安全。如某校学生与校外青年发生纠纷，该校外青年在上课期间到学校中对该学生进行殴打，该校教师在事后没有及时制止或采取其他措施，则该校违反了安全关照义务，应当承担学校事故责任。当前社会不良青年到学校敲诈、恐吓学生的情况时有发生，确定学校的这种安全关照义务更具有重要意义。 [16:46:57]   



[单国军]：我个人理解，满洪杰的主题发言抓住了学校的安全关照义务，对学校的一些事故进行了各种类型的划分，进行了细致的分析，提供了一套操作规范。下面进入法官、学者对刚才校园伤害事故当中涉及到的相关主题提出自己的意见。 [16:49:33]   



[欧阳军]：我感觉这篇文章更多是在观念上在学生校园的伤害事故的各种形态作了一个例举，但是我觉得在解决的方式上欠缺了一点，在学生伤害的事故的多种形态中学校责任承担方式有很多不一样的情况，比如说学校的关照义务应该尽到什么程度？这种关照义务和责任是在这个审判事故中占主要因素还是次要因素？举证的时候这种因素决定在赔偿事故中占主要的还是次要的？学校的关照义务对于责任的承担影响较大，其所占的地位也不尽相同，就值得我们在今后的司法实践中予以关注。 [16:53:54]   



[欧阳军]：在刚才的主题报告中，对我们审理该类案件非常有帮助，如果把责任形态跟问题再予以明确，对指导我们审判实践将具有更重要的意义。 [16:55:07]   



[谢薇]：就这篇论文提出两个观点，一、我觉得论文的标题不能准确地体现文章的核心内容，我觉得在整篇文章里面主要分析了学校的行为，作为论文来看我觉得应该是学校致学生伤害的问题，学生伤害事故的可能有时候是学校造成的，也可能是第三人造成的，但是在这个文章绝大部分谈到的是学校致学生伤害的问题。二、标题里面有一个责任形态的分析，什么叫做责任形态，杨立新教授曾经有一篇文章专门来谈侵权民事责任责任形态的问题。这篇文章的责任形态主要谈的是由谁来承担的问题，是单独责任共同责任，是单方责任还是双方责任，所以在这里谈的主要是行为的问题而不是责任形态的问题。学校在致学生伤害的过程中，他哪些行为可能导致学生伤害，所以主要谈的是一个行为形态，而不是责任形态，对于学校整个的教学、对学生的管理义务分析非常详细，基本对学校的行为都作出了比较详尽的分析。这个问题我们要集中在学校致人学生伤害，一是学校对学生单方的致害。 [16:58:39]   



[谢薇]：学校的关照义务的缺失和第三人的侵权共同来造成了学生伤害的情况就是一个共同责任的问题，目前我们国家民法通则的司法解释若干意见的规定，学校承担的过错补充责任，我觉得对一条款的适用是一个值得研究的问题。 [16:59:20]   



[单国军]：涉及到这个问题很早以前是学校有无监护责任的问题，后来在最高人民法院的司法解释中予以了明确，就是管理责任。现在存在一些私立学校承诺二十四小时监护，是否会成为监护权转移的问题。又如，在学校的第三人侵害责任问题，会产生第三人既有父母的监护权，又有学校管理责任的问题，且责任顺序等都值得进一步探讨，请在座专家指导。下面请清华大学的程啸老师发言。 [17:02:27]   



[程啸]：关于校园伤害事故，从最高法院的司法解释来看，他讲的就是如果是因为学校自身的原因导致了伤害的话，实际上适用的是过错责任原则，但是我觉得这种规定实际上把问题简单化了，导致了在有的时候对于受害人的保护是相当不利的。比如在幼儿园，在这里面招致损害的话，要受害人的家长去证明你没有尽到这相应的义务是很难做到的。 [17:02:34]   



[程啸]：我认为学校在学生受到损害时所承担的责任应该有所区别，具体来讲我认为，学校对于无民事行为能力人承担责任应该适用无过错责任原则，而现在我们制订司法解释所保护的利益是明显的，包括教育部制定的学生伤害事故处理办法也是完全站在学校的立场上，维护学校的利益，根本不考虑受害人的情况。司法解释在这样的问题上不做区分，是不合理的。因此我认为，把监护人的过错作为被监护人的过错进行过失相抵也是完全不正确的。 [17:06:38]   



[杨丽珍]：刚才满法官对学生伤害形态作了比较详细的分类。我认为可以针对不同类型的伤害形态作出不同的归责原则。由于事故类型不同，可以考虑量体裁衣 [17:07:17]   

31305 · [王明新]：我从利益衡量的角度来谈一下我的观点。我们作为立法机关、专家学者，在处理此类案件时不能过多地把责任加到学校的身上，还要把它适当地分担，由社会所产生的责任应当由社会来分担。中国目前的教育是世界上最严厉、最残酷的应试教育，中国的青少年特别是在校教育的青少年他们所承担的负担远大超出了他们能承受的范围。 []   



[王明新]：目前的学校管理制度是在特定阶段的教育背景下制定的，我认为学校已经不能将更多的精力放在学生学习之外的责任承担上，否则增加的责任将使得学校完全取消其他的活动，这里不利于学生的全面发展。还有一个问题学校的赔偿款不会是行政机关的拨款，最后肯定还是出在学生自己身上，请大家进一步的思考这个问题。 [17:13:46]   



[尹飞]：从“人身损害赔偿”的司法解释起草过程中就在争论归责问题。我们应当考虑在以前，我国的教育机构都是国家财政拔款的公益机构，所以我们限制学校责任。但现在，私立学校越来越多，在现行体制下，允许学校营利，当它是个营利组织时，我们继续限制它的责任理由就不妥当了。还有，现在封闭学校很多，而且对封闭学校内发生的伤害事故无法举证。因此，损害结果并非由社会承担，而是应由学生家长来承担责任。 [17:17:04]   



[尹飞]：第三，在现行司法解释下，怎样适当地进行一些规避。从我们现行法来看，在监护上，我们还是允许委托监护，另外第三人加害的情况下，我们的责任规定采用了补充责任，这个规则，是不是妥当我觉得还是要区分情况来考虑，第一种情况如果第三人的行为和违反安全保障义务的行为直接结合，这情况下，恐怕是一个连带责任而不是补充责任的问题。第二个情形就是第三人单独实施侵害行为足以造成损害结果的发生，而同时发生了两个侵权行为，你可以直接向侵权行为人主张赔偿，另外可以以学校没有尽到注意义务而向其主张赔偿。   



[满洪杰]：首先感谢各位专家、领导和同仁对我的批评指教。第一、关于学校的责任的承担，我们认为，应该建立在一个安全保障义务以及安全关照义务之上，对于安全保障义务的司法适用应该视具体的情况而论；第二、关于学生伤害事故问题，感到有一定的问题。在我的概念里，就是指学校在事故中所应承担的责任而不是他人需要承担的责任；第三、关于责任形态的问题，我认为作为过错形态也说得过去，但考虑不是很准，请专家指导一下；第四、年幼的学生是否适用无过错责任问题，我认为核心原则就是说根据不同的情况区别对待，不同的心理和生理作区分，在具体案件中作具体的判断。 [17:24:05]   





[满洪杰]：第五个问题就是刚才杨老师提出的责任问题。学校责任并非单纯的责任形态，而是复杂责任形态。在学校中也存在悬挂物掉落的问题，只是说事故发生在学校这个特定的环境内，所以我们纳入学生伤害事故的范围一并讨论。所以，我非常同意刚才杨老师的观点。   



[王旭光]：这篇文章能引起大家的反响，从不同的角度看，在处理学校责任事故中，我们要以法官的方法、思维上作为一种基础，这篇文章的一个基础就在于，为了更好地做好相关工作。首先应该对相关的具体学校的责任行为作一个具体的界定。第二个方面学校的责任分担，我同意尹飞法官的观点，这不是一个学校或学生家长就能解决的问题，不仅是一个民事法律和司法能解决的问题，有必要从立法的层面上考虑责任分担机制的建立和完善。在责任分担机制当中，有一部分内容应该赋予学校责任。 [17:25:34]   



[杨立新]：第一，过错推定，这是对的。学生伤害事故的司法解释起草时原则是明确的，只是在表述中没有明确提出过错责任推定。第二，学校承担责任的基础，以前是监护义务，现在一般是提管理义务，还有就是刚才满法官提的关照义务。其实关照义务就是教育管理保护义务。以上说法都有自己的道理，教育管理保护应该涵盖这些内容。 [17:29:02]   



[杨立新]：最高人民法院的教育管理法其实非常重要。其实我在一些文章中提到教育管理法中规定的学校监护义务与其相关的法律规定在程度上差不了很多。在起草学校教育管理办法的时候很多教育法的专家都提出要废弃学校承担未成年人损害他人的责任，学校仅仅承担学生的在校受伤的责任。我们认为只要学校存在管理上的缺陷，那么对学生致人损害学生应该承担责任。这里还有应该注意，对学生伤害事故的问题，仅仅尽到一个关照义务不够，应该要包含前面两个义务，这才是完整的学校义务。 [17:32:03]   



[杨立新]：我觉得一篇文章只会解决一个问题，大家刚才也提出，这个文章把这个问题再解决一下可能更好，一篇文章解决了一个类型的问题，我觉得已经很好了，我对这篇文章我是持非常肯定的态度。它是行为形态的表现，而不是责任形态的表现，把学生伤害事故的形态作这样详细的一个分析，不搞实践是想不出来的。教育管理保护义务还有一个问题也非常重要，对不同年龄的学生应该有不同的保护义务，其程度是不一样的，此外还应该考虑，因为无行为能力人的年龄界限比较高，是不是可以分几个层次考虑。 [17:32:19]   

[杨立新]：第三点意见，人身伤害包括很多内容，但我们今天着重讨论的五个方面的问题是现在比较突出的。学生伤害事故与医疗事故非常相似。就学生伤害事故和医疗事故而言，在确定伤害责任时，都要注意受害学生与致害学生、医方和患方的利益平衡。医疗伤害事故是用的医院的钱，是政府拔或是患者的，医疗赔偿等于是患者出的，这与教育费基本相似。这样确定赔偿金的时候，要确定一般学生和被伤害的学生的责任，费用必然会摊到大家头上。所以，必须坚持过错原则，有过错才赔，无过错就不赔。我认为这是最好的标准，原则上是适可而止，要想到不要伤害更多人。 [17:35:59]   

[杨立新]：第三届“法官与学者对话”民商法论坛之事故责任侵权行为的法律适用问题研讨会五个专题已经全部讨论完毕。现在，我对会议进行一个简要总结。我们从三届的论坛回顾起来，第一届关于人身损害赔偿案件疑难问题司法解释适用研讨会，第二届关于商品房买卖，这次我们集中在事故责任的赔偿，三次论坛我们取得了一些成果。我们在今天讨论当中对四种事故责任发表了广泛的看法，其特点是法官从实践当中提出了很多的问题及解决的办法，学者从这些问题当中在理论上去深化，真正实现理论和实践相结合，学者和法官的互动。这种情况是应该研究民商法所应该具有的，因为民法最根本的特点是实用性。 [17:39:51]   



[杨立新]：民法是一个适用性的法律，通过对纠纷的裁判给整个社会的主体出示一个行为规范，这样才是我们真正所说的民法，所以我有一个观点，民法其实就是一部规则，对民法的适用，对侵权行为法的适用，就是要通过理论与实践紧密结合的方法来推动我们民法的研究和民法的适用，我觉得我们今天对这四种责任事故研究真的达到了研究目的，今天提出很多新的观点，新的经验，对于今后立法、司法都有一个非常好的推动，特别是我们今年正在起草的侵权责任法，是对我们成果的肯定。 [17:40:38]   



[主持人]：各位网友，由中国人民大学民商事法律科学研究中心和人民法院出版社共同主办、《判解研究》丛书编辑部和成都市武侯区人民法院承办、北京鑫兴律师事务所协办的第三届“法官与学者对话”民商法论坛”之事故责任侵权行为的法律适用问题研讨会的网上直播到此就全部结束了。感谢广大网友的密切关注和热情参与！此次网络直播工作由中国法院网和成都市武侯区人民法院承担，如果您们想进一步了解本次研讨会的具体内容或想与我们作深入交流，欢迎登录成都法院网和中国法院网。再见！