刑事附带民事诉讼与调解

王希胜律师

刑事附带民事诉讼与调解



【编者按】刑事附带民事调解工作，是民事调解工作的重要组成部分，又有别于一般的民事纠纷的调解。加强附带民事诉讼调解，不但可以恰当地惩罚犯罪，又可以最小化刑罚地负面效应，平息诉讼双方的矛盾，以维护社会稳定，促进社会和谐。为深入研究不同类型附带民事诉讼案件的特点和规律，以期更有效地调解，公正地审理，恰当地施罚。2006年9月13日，东营中院召开“刑事附带民事诉讼与调解”专题法官论坛。省法院刑三庭副庭长孟健，最高法院在省法院工作人员杜晓鹏，东营中院副院长李胜昌作为特邀嘉宾出席论坛。
    主持人张志刚：（东营中院教育培训处处长）尊敬的各位嘉宾，各位法官，大家好！

    天高云淡，和风送爽，叠翠流金、玉露呈祥。在这美丽的金秋时节，我们欢聚一堂，共同收获我们辛勤劳动的果实，交流我们学习耕耘的快乐。从大家热烈的掌声和热情洋溢的笑脸上，分明写着：今年又是一个学习、工作、创新的丰收年。

    今年7月13日，首席大法官、最高人民法院肖扬院长到东营中院调研并亲切慰问了全院法官和其他工作人员。肖扬院长谆谆教诲我们，必须大力加强司法调解工作，尊重以“和为贵”的传统，在“案结事了”上下功夫，做到胜败皆服。

    如何认识和把握人民内部矛盾的特点与规律，如何加强司法调解工作力度，最大限度地实现案结事了，达到法律效果与社会效果的有机统一，是新时期建设社会纠纷处理机制的重要举措，对构建和谐社会起着重要的作用。肖扬院长殷切希望我们要总结经验，拓宽渠道，树立全心全意为人民服务的宗旨，不仅对民商事案件，对于有些轻微的刑事自诉案件，以及重大犯罪案件中刑事附带民事部分进行调解。围绕案结事了、胜败皆服、定纷止争这三个目标，不断开拓新途径，处理好各种关系，全面构建多元化纠纷解决机制。

    大家知道，刑事附带民事调解工作，有别于一般的民事纠纷的调解。加强附带民事诉讼调解，不但可以恰当地惩罚犯罪，又可以最小化刑罚的负面效应，平息诉讼双方的矛盾，以维护社会稳定，促进社会和谐。为深入研究不同类型附带民事诉讼案件的特点和规律，以期更有效地调解，公正地审理，恰当地施罚，我们举办本期“附带民事诉讼与调解”法官论坛。

    为搞好这期法官论坛，我们邀请了省法院刑三庭副庭长孟健、最高法院在省法院帮助工作杜晓鹏同志，市委政法委王广兴主任，市律师协会会长李宗禄律师、市人大代表，胜东律师事务所蒋泽军律师、高格律师事务所綦朝霞律师与我们审判一线的法官共同进行探讨。李胜昌副院长也参加我们论坛，让我们以掌声对各位嘉宾的大力支持表示热烈的欢迎和衷心的感谢。

    下面，请让我以论坛主持人的身份，点燃本次坛的篝火，请大家结合自己的工作实践，围绕附带民事诉讼与调解”这一论坛主题，不断添柴、加油，力争把本期论坛办成最有活力、最有人气、最有成果，红红火火的盛会。

   

    主持人：我们首先请来自县区法院的同仁发言。他们来自基层审判的一线，调解处理了大量的附带民事案件，掌握了大量的数据，积累了丰富的调解经验。请他们介绍附带民事诉讼案件的处理和调解的情况。

    郑占杰（河口法院刑庭副庭长）：河口区人民法院通过多年的审判实践，将调解程序贯穿于刑事附带民事审判工作的始终，将被告人自愿调解并积极赔偿被害人经济损失作为酌定情节从轻量刑，通过全方位的调解，使被害人的经济损失及时得到赔偿，同时被告人又受到应有的刑事处罚，收到良好的社会效果。

    河口区人民法院从2003年1月份至2006年8月份共审理刑事附带民事案件145件，占所有刑事案件的24.7%。其中调解案件128件，调解率为88.2%。调解结案的案件对被告人判处缓刑、管制等非监禁刑的平均比例为73.5%，缓刑适用比例为61.2%。从案件类型上来看，主要集中在交通肇事和故意伤害。通过调解判处非监禁刑率为73.5%，这非常明显地体现了调解的轻刑化功能，缓刑的适用比率远远高于普通刑事案件，达到61.2%，其中交通肇事的缓刑适用率近三年都保持在90%以上。

    根据工作实践经验和数据分析，可以得出，调解在审理附带民事诉讼中具有不可替代的主导性作用。

    1、调解有利于合理配置司法资源。附带民事诉讼多是量刑较轻的案件，对于占附带民事诉讼90%以上的交通肇事和故意伤害案件，在开庭之前如果能够通过调解让双方当事人就民事赔偿部分达成调解协议，可以减轻审判人员的工作负担，让其更专心于刑事部分的审判以及其他案件的审判。

    2、调解能够更好的保护被害人的合法权益。通过调解结案，让被害人及时得到经济救济，这是对被害人经济生活最大的帮助。尤其是被害人作为家庭的主要经济来源，丧失劳动能力之后，案件的执结率直接关系到一家人的正常生活。另外，通过调解，被害人与罪犯通过面对面的交流，感受到罪犯的悔罪态度，其精神上得到抚慰，这也从另外一个方面保护了被害人。

    3、调解有利于犯罪分子改过自新。刑罚的最终目的不是单纯的惩罚罪犯。调解案件过程中，如果被告人认识到自己行为的错误，能够自愿主动赔偿被害人的经济损失，说明其认罪态度较好,法院将认定其确有悔罪表现，会酌情予以从轻量刑。这不仅符合国际上刑罚轻缓化的趋势，同时也有利于消除犯罪分子本人及其家属对国家的对立情绪，有利于对犯罪分子的教育、改造。

    为了更好地发挥调解的作用，河口区法院在调解附带民事案件时实行了“五步调解法”。第一步，降温法。针对附带民事原告人的过高赔偿要求，我们一方面要求其提供相关证据材料，并且明确告知其举证不能的后果；另一方面，告之其民事赔偿相关法律规定，指导双方按照各自承担的责任比例，计算出应得赔偿数额。以上举措对原告人的过高诉讼请求起到了很好的降温作用。第二步，升温法。针对被告人希望少赔与轻判兼顾的矛盾心理，我们在送达附带民事诉状时，剖析被告人犯罪行为的社会危害性，给被害人及家庭造成的巨大伤害，其积极赔偿以取得被害人谅解与刑事部分从轻处罚的关系，指导被告人换位思考，端正赔偿态度，提高赔偿积极性。第三步，试探法。试探法就是在我们组织正式调解前，空出适当时间让当事人双方自已协调，自行和解。如果当事人能够自行和解，不仅能起到案结事了的效果，而且也提高了诉讼效率，节约了诉讼资源。即使双方通过协商不能自行和解，我们也可以据此了解到双方的态度，为下一步调解工作打下基础。第四步，冷热处理法。针对法庭调查和被告人赔偿能力情况，分别采取冷处理法与热处理法。对于被告人赔偿能力有限的案件，采取冷处理法，也就是在调解出现僵局时，及时休庭进行冷处理，庭后对原告人讲明利害关系，动员其主动找被告人进行协商。对于被告人有赔偿能力的，采取热处理法，也就是积极做双方当事人的工作，促使双方意见趋于一致，必要时法庭可以拿出居中意见，促使调解工作顺利结束。第五步，最后通谍法。对于采取上述方法仍未调解成功的案件，在送达判决书之前以一定的方式让当事人知晓判决结果，亮明底线，督促当事人同意接受调解协议。另外，对于被告人愿意调解并赔偿经济损失，但原告人要求过高，以至调解不成的案件，为了保证原告人的经济损失得到赔偿，并给被告人提供悔罪的机会，我们要求被告人根据其赔偿能力向法院预交赔偿金，此情节作为被告人的悔罪表现在对其量刑时予以考虑。　　　

    最后，就附带民事调解提几点不成熟的建议：一是坚持立法与实践相结合，对有关被害人的精神损失予以法律保护。在实践中，许多附带民事诉讼案件如强奸等对被害人的精神构成了极大创伤，显然违背了法律的公平原则和社会人文精神。因此希望通过最高人民法院或者全国人民代表大会的立法工作能够对其进行完善。二是调解手段和调解主体可以多样化，在调解过程中是可以根据具体情况进行主体的多元化，借助外力，找到矛盾对立的焦点，比如在交通肇事中可以加强与交通警察的配合。也可以与双方当事人所在单位、社区配合，有利于调动社会因素促进调解协议的达成，有利于增强人与人之间的沟通和配合，感受社会的温暖。三是完善社会保障机制，通过适当程序申报、审批，以给被告人提供低息或无息贷款形式先行给被害人家庭部分赔偿款，以解被害人家庭的燃眉之急。还可以建立劳务抵债方式，如果被告人确有悔罪表现但没有财产可供执行，也可以借鉴国外关于“社区服务”的做法，规定被告人到指定的地点进行社区服务。

    陈光山（广饶县法院副庭长）：近年来，我院对刑事附带民事诉讼坚持以调解为主，2004年我院审结刑事附带民事诉讼案件50件，其中庭前调解44件，判决6件，调解到位赔偿款180余万元，调解结案率为88%。2005年审结51件、庭前调解也是44件，调解到位赔偿款398万元，调解结案率为86.3%。2006年截止8月份，审结32件，庭前调解27件，调解到位赔偿款186万元，调解结案率为84.4%。民事部分调解结案的案件，因被害人得到相对满意的赔偿，被告人也获得从轻处罚的机会，双方矛盾趋于缓和，未发生上访、申诉等事件，而民事部分判决结案的，被告人被投入监狱，对民事赔偿消极对抗，而被害人没有得到相应的赔偿，有的与被告人家发生新的矛盾，新的案件，有的甚至上访，使双方矛盾更加尖锐，不利于社会稳定和谐。可见附带民事诉讼调解具有积极的社会效果。

    下面我就附带民事调解谈谈自己的体会和看法。

    1、引入恢复性司法理念，加大附带民事调解力度。"恢复性司法"以修整、恢复犯罪行为所破坏的社会关系为目标，通过犯罪人、被害人及其他主体之间积极主动的沟通和交流，让犯罪人有机会通过积极的、负责任的行为尽快改过自新、融入社会，同时使得被害人因犯罪所造成的物质、精神损失得到有效的补偿，使被害人受犯罪影响的生活能够尽快地恢复常态，最大限度地保护了被害人的合法权益。最典型的做法是刑事和解制度，加害人和被害人达成和解协议，在加害人认罪、认错并赔偿被害人损失的基础上，司法机关对加害人免予追究或从轻追究刑事责任。恢复性司法理念认为，刑罚是为了改造罪犯、保护被害人并保卫社会，它关注的是"谁受到了犯罪的侵害？"、"他们所受侵害如何才能弥补恢复？"其结果，被害人得到补偿、犯罪人悔罪认错、社会关系得到恢复。我觉得这种理念顺应了我们构建和谐社会的趋势，我们应该从保护被害人权益、恢复正常的社会关系、促进社会和谐的高度来认识附带民事调解，加大调解力度。

    2、调解要自愿、平等。鉴于附带民事诉讼的特殊性，我们经常遇到一些地位不平等、违背当事人意志自由的调解。这种不平等主要表现在对被告人的不平等上。因被告人大多是被关押的，在信息的获取上远远比不上附带民事诉讼的原告人，因而对自己的行为性质、行为后果缺乏比较正确的认识和估计，同时被告人对刑事处罚往往有一种畏惧感，寄希望于调解能减轻自己的刑事处罚，结果往往是用牺牲自己的经济利益的方式来换取较轻的刑罚，这时附带民事诉讼原告人又往往会抱一种乘人之危的想法，以被告人刑事责任相要挟，因附带民事诉讼又不收诉讼费，原告人漫天要价，这样的调解结果很难体现出自愿、公平的调解原则，我们处理的很多交通肇事案件大多是司机或车主方超额做出赔偿。这就要求我们法官真正能做到在"事实清楚、分清是非"的基础上明确双方责任，    确保双方自愿，调解内容公平合理。

    3、附带民事调解的交易性质有待于改变。因最高法院司法解释把"被告人赔偿被害人经济损失"作为一个量刑情节，使得调解过程存在着一种交易思想，有的被告人甚至同法院讨价还价，以从轻处罚甚至判缓刑为条件才同意调解并履行调解协议，我们曾处理过一起交通肇事案件，被告人家庭确实困难，调解时用书包背了4万钱来法院，对被害人和法官讲"对方同意调解就是这4万块钱还有肇事的三轮车，法院承诺判缓刑，要是不同意我就把钱带回去你们怎么判都行。"这时被害人为了得到部分赔偿，只得违心的同意了调解意见，并违心的要求法院从轻处理，法院也只得尊重双方当事人的意见最后判缓刑。这时法院处于一种非常尴尬的境地，被害人已经同意了被告人的调解意见，如果因为法院没有答复判缓刑，被害人得不到赔偿就会把责任转嫁到法院身上，如果答复判缓刑就相当于先判后审。有的被害人也会利用有利地位和条件在调解时同被告人和法院做交易，提出如果被告人多赔偿或尽快赔偿，便愿意主动要求法院从轻处理，否则，便向法院多方施加压力要求严惩。

    4、精神损害赔偿问题。现行法律对刑事附带民事诉讼范围做设置了许多限制，其中最主要的就是精神损害赔偿问题，附带民事诉讼不受理精神赔偿，使得当事人就同一案件提附带民事诉讼和单独提民事诉讼的处理结果截然不同。显的法律不一致。虽然犯罪行为较一般侵权行为具有更大的危险性，有必要科以刑罚，实现对已然之罪的惩罚、对未然之罪的预防，但国家刑罚权的行使并不应剥夺公民赔偿权的行使，既然对不构成犯罪的一般民事侵权行为都可以要求精神损害赔偿，那么比一般侵权行为给被害人造成更大伤害的犯罪行为不更应该要求精神损害赔偿吗？所以，刑事附带民事诉讼也应顺应现代刑法价值观的发展，体现刑民法律平等的地位，有必要把精神损害赔偿列入附带民事诉讼受案范围，以体现法律的统一。虽然这是立法的问题我们也改变不了，但我们可以在调解过程中根据民法规定适当确定精神损害赔偿数额，我们处理的一些附带民事案件，经过调解也突破了这个束缚，被告人理解、同情被害人，并同意支付一定的精神损害赔偿费用，被害人也十分满意，社会效果良好。

    宋成元（垦利县法院刑庭副庭长）：近年来，我院坚持从“促团结、保稳定、构建和谐社会”的大局出发，着力抓好刑事附带民事诉讼调解工作。经过几年自身摸索、实践和总结，我院初步形成了法官魅力调解法、社会舆论参与调解法、当事人心理战术调解法等适合广泛推广运用的刑事附带民事调解工作经验。2004年、2005年和2006年1-7月份，该院的刑事附带民事诉讼调解率分别为75.5%、79.1%和83.1%，为被害方挽回经济赔付款1 50万元。这些经调解结案的案件，结案后当事人均无反悔、无申诉、无上访，有效地化解了社会矛盾，增进了人民内部团结。在办案中，我们有以下几点体会：

    工作中，我们采取了如下调解方法：

    一是用法官公信力促调解。附带民事诉讼案件的情况纷繁复杂，双方当事人精神高度紧张，非常敏感，法官的一句话，一个手势，一种表情乃至一个眼神都有可能招致当事人的误解，使调解工作陷入困境。要使双方当事人自愿将自身权利置于中立法官之下，前提条件是法官要有令人信服的人格魅力，即法官公信力。这要求法官在调解过程中必须坚持当事人的法律地位、权益 、人格等一律平等，要求法官不但要有高度的责任心，还要有极大的耐心、慎密的心思、稳重的心态、良好的技巧和善于做思想工作的能力。为此，我院精心挑选了符合这些条件的业务骨干来承办刑事附带民事诉讼案件，不断增强他们政治修养，培养他们人格魅力，提升他们公信力，为做好调解工作打下坚实基础。

    二是借社会力量解冤仇。在司法实践中，我院体会到附带民事诉讼调解，不单纯是法院的审判工作，而是一项由方方面面共同参与的综合性系统工程。调解案件除靠我们审判人员本身外，还要依靠当事人的亲友和社会力量的支持和帮助。对于一些案件复杂，涉及面广，难度较大的案件，就采取这种方法。因为，当事人的亲友与当事人的关系较为密切，又对案件情况比较了解，一般情况下是能摸准当事人脉膊，他们给当事人做工作有针对性，能切中要害，再加上情感上亲近，因而效果比较好。还有就是依靠社会力量，主要是依靠当事人工作单位，居住地的乡政府，居民委员会等其他组织、社会团体，依靠这些力量调解案件是会收到很好的效果。

    三是以攻心术化干戈。在刑附民调解中，当事人最初的心理往往是不平衡的，特别是被害一方，因在人身权利或财产权利上吃亏，便得理不饶人；即使是被告方，也有自认为不得不为之的理由，这就要求审判人员在做工作前要分别摸清当事人的心理状态，耐心倾听当事人的诉说，让他们把自己心中的愤懑都说完，当事人只有把心中的委屈气愤完全宣泄出来了,才能达到心理平衡、情绪稳定，才能心平气和的听进法官的教育或疏导，从而理智地选择解决矛盾的方法。

    四是创新调解方式，提高调解艺术。在立案前就向当事人讲法律，防止当事人错列诉讼主体及滥诉，增强当事人的诉讼风险意识；为避免当事人因“对簿公堂”而激化矛盾，有针对性地选择适当的场所进行庭前调解；查明被告人的犯罪事实、犯罪目的和动机，分清被告人应负的刑事责任和民事责任，同时认真做好被告人及家属的思想工作，努力使双方达成民事调解协议；对不能达成民事调解协议，但仍有调解意向的，有针对性的推迟判决，并请双方当事人所在单位的领导、村委会干部及当事人的亲属、朋友共同做工作，促使双方当事人自行和解，以达到调解目的。

    同时，我们还发现以下问题：

    一是在赔偿方面被告人或其亲属的头脑中还存在以钱当刑的思想。很多重伤害、抢劫等类型的案件，他们如考虑到没有判处缓刑的可能性，被告人的亲属就会一分钱也不向被害人赔偿；而在一些轻刑犯罪中，如交通肇事罪等，被告人或其亲属如果能在刑事判决作出之前筹集到足够的赔偿金，则往往被视为悔罪表现，在量刑时都作为从轻处罚的情节考虑，甚至可能适用缓刑。从而造成了民事责任和刑事责任相互吸收，使社会公众产生“打了不赔，赔了不打”的错误观念。

    二是在精神赔偿问题上与民事诉讼的标准不一致。对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。而在民事诉讼中，精神赔偿金是可以赔偿的。

    三是在附带民事诉讼中，诉讼保全和诉前保全措施不到位，导致部分案件调解成功率降低。

    四是适用简易程序审理的附带民事诉讼案件审限较短。部分刑事附带民事诉讼案件，刑事部分比较简单，但附带民事部分法律关系却很复杂，而如果先审结刑事部分，后审理附带民事部分，被告人及其近亲属就会不赔偿，社会效果不好。

  调解在我国有丰富文化底蕴，民事诉讼中绝大多数案件是以调解的方式解决的。她尊重了当事人的意思自治，提高了诉讼效率，和谐了人际关系。在审判中，重要的是在附带民事诉讼调解中正确处理赔偿与处罚的关系，扬长避短，把握好一个度，防止以赔代刑等情形的出现。  

    董润波（利津县法院刑庭庭长）：大家好，很高兴能够参加此次法官论谈，作为一名长期从事基层刑事审判工作的法官，所审理的大量案件会涉及到附带民事诉讼工作。下面我简单地谈一下自己多年来在这方面的一点感受和体会，不当之处，敬请各位同仁评判指正。         

    大家都知道，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中有权提起刑事附带民事诉讼。作好民事调解工作，使双方达成协议并实际履行，其意义在于：对于被害人而言其遭受的物质损失得到了现实的补偿，化解了对被告人的部分怨气。对于被告人而言，积极赔偿被害人经济损失表明自己有明显的悔罪表现，进而可以得到被害人的谅解，从而为其得到从轻处罚创造了条件。对于法院而言，作好了民事调解工作，不但解决了双方的民事纠纷，更重要的是通过调解缓解了当事人之间的敌对情绪，防止了矛盾的激化，便于对被告人量刑，使其做到服判息诉，维护了社会稳定，从而最大限度地实现了法律效果和社会效果的有机统一。

    我们在处理刑事附带民事诉讼案件方面要始终坚持“能调则调、当判则判、调判结合、案结事了”的原则，把调解作为化解社会矛盾的最佳途径。2004年共审理附带民事诉讼案件34起，调解32起，判决2起，调解结案率为94.12％。2005年共审理附带民事诉讼案件34起，调解30起，判决4起，调解结案率为88.24％。2006年1至6月份共审理附带民事诉讼案件14起，调解13起，判决1起，调解结案率为92.86％。

    作好民事调解工作是一个融法律、道德、人文、心理、自然等多学科交织在一起的负责社会系统工程。法官在执行国家法律时应该综合考虑本地风土人情、人文特征和社会环境，具备深厚的法律功底、丰富的社会阅历、良好的职业道德，工作中牢记“四心”即：公心、耐心、细心、责任心，只有时刻坚持四心相结合，这是作成调解，提高调解结案率的关键所在。实践工作中还要重点把握好以下几点：

    1、从宏观上把握案情在细节上寻找调解工作的突破口。首先通过了解刑事案件案情，弄清案件发生的原因、发展的过程以及案件发生后给当事人造成的损害。在了解案件基本事实的同时，详细了解被告人的赔偿能力和被害方的生活状况；当事人在案件进入诉讼程序前、侦查阶段、审查起诉阶段是否进行过和解；在以往的和解过程中双方已取得哪些共识、存在哪些分歧；如果双方有和解的基础，则把主要精力放在双方有分歧的问题上，做到有的放矢，以达到事半功倍的效果。其次，把握当事人双方参与调解的愿望和目的。案情不同当事人参与调解的出发点就不同，但各方当事人参与调解的目的性是非常明显的。从司法实践来看，对被告人而言，其参与调解的主要目的是想通过在经济上给与被害人赔偿来取得被害人的谅解、创造对被告人从轻或者减轻处罚的情节，对被害人而言，其参与调解的主要目的是减少因被告人的犯罪行为造成的物质损失。所以，法院要根据他们的动机，有针对性地做附带民事诉讼原被告双方当事人的思想工作。另外，还要根据案件的特殊性设身处地的为当事人考虑具体问题，力所能及地为他们解决实际困难。法院作为调解工作的主持者，要在查清基本事实的基础上，有意识地引导双方当事人充分认识调解的作用，并充分调动双方参与调解的积极性，做好调解工作的每一个环节。

    2、充分发挥案外人的积极作用借助外力促成调解。人民法院进行调解，可以邀请有关单位和个人协助。被邀请的单位和个人，应当协助人民法院进行调解。一般情况下，刑事附带民事诉讼案件的被告人大部分被羁押在案，人身自由受到限制，不能亲自参与庭前调解，多数被告人经济赔偿能力有限，此类案件的调解，更有必要借助关心被告人且有一定赔偿能力的其他人员的力量促成调解。

    3、谨言慎行把握好调解工作中的“度”。在给当事人做思想工作时，要恰如其分，不能为促成调解而言过其实，更不得违反法律规定给当事人做思想工作。否则就会给刑事审判工作带来消极影响。例如，绝大多数被告方会在调解中提出，赔偿了被害人的损失，就要求给予被告人判处缓刑。被害方也往往会许诺，只要能获得赔偿，就撤回对被告人的控诉，或者要求法院判处缓刑。面对这些没有法律依据的要求，办案人员应该态度鲜明，立场坚定，依法予以驳斥。要谨言慎行，保守审判秘密，在宣判之前，对刑事部分的裁判结果不能向任何人批露。

    4、善始善终把握好调解工作的 “终点”。其一是不能久调不决。对不具备调解可能的案件，要及时做出刑事附带民事判决，绝对不能出现因调解而导致被告人超期羁押的现象。其二是刑事附带民事诉讼案件的调解结案，不仅要求双方达成调解协议，而且要求当事人及时履行协议内容。一般不提倡附条件履行和分期分批履行。司法实践表明，调解协议在一定程度上会影响对被告人的量刑，一旦刑事部分宣判生效后，对调解协议中尚未履行的部分，被告方经常会出现拒绝履行的侥幸心理，或者以对刑事判决不满为借口，故意拖延履行，致使刑事附带民事诉讼原告人因最终未得到赔偿而产生情绪，最终出现案结事未了的局面。

    张国明（东营区法院审判员）: 刑事附带民事诉讼作为保障公民合法权益的一项重要制度，在追究被告人刑事责任的同时，解决因其犯罪行为造成物质损害而产生的民事赔偿问题，更有力地保护了国家、集体和公民个人的财产利益。近年来东营区法院审理附带民事诉讼案件集中在故意伤害、交通肇事案件上，2004年审理故意伤害案件33件，交通肇事案件26件，其他案件9件；2005年审理故意伤害案件23件，交通肇事案件22件，其他案件5件；2006年1-6月审理故意伤害案件16件，交通肇事案件7件，其他案件4件。

   在上述附带民事案件中，2004年调解结案46件，占当年附带民事诉讼案件的65%，2005年调解结案31件，占当年附带民事诉讼案件的62%，2006年1-6月份调解结案17件，占同期附带民事诉讼案件的59%。

   从执行的角度来看，调解结案的附带民事诉讼案件都能得到全部执行，判决的案件只有很少一部分得到执行或部分执行，大部分完全得不到执行。不能完全执行的原因主要有以下原因：一是附带民事诉讼案件的被执行人，均系正在接受刑罚和已解除刑罚的人，客观上往往被限制人身自由，缺乏稳定的经济收入来源，更有部分被执行人主观上也不具备赔偿的意愿。二是刑事附带民事判决书中所确认的赔偿数额，是根据被害人的实际损失和有关法律规定标准来确定的，而不是根据被告人有无实际赔偿能力而作出的，因而人民法院已作出的赔偿决定，加大了人民法院执行工作的难度。

    我们在附带民事调解中采取了如下做法：

    一是坚持当事人自愿原则。充分尊重当事人的真实意思表示，不作强迫调解和片面调解，对被告人及其亲属自愿赔偿或者自愿代为赔偿的，对原告人自愿减少赔偿请求的，以调解协议的形式予以确认。

    二是坚持赔偿款先前到位原则，在调解中，我们把赔偿款在判决处理前到位作为量刑和实体处理的重要因素，对已经履行赔偿义务的，在被告人量刑时作为酌定从轻处罚的情节；对拒不赔偿原告人损失的，作为被告人认罪态度和悔罪表现酌情从重处罚，并以此作为适用缓刑的重要依据。

    为进一步做好刑事附带民事诉讼工作，谈几点建议：

    第一，全程加强调解工作。除了人民法院在附带民事案件审理中主持调解工作外，公安机关、人民检察院在刑事案件的侦查、起诉阶段针对被害人提出附带民事赔偿请求也应当主持调解。

    第二，完善财产保全制度。在刑事案件的侦查、起诉阶段，被害人一方在向公安机关、人民检察院提出附带民事赔偿请求时，可以一并提出财产保全申请，由公安机关或人民检察院将被害人财产保全申请移交人民法院执行。人民法院受理刑事案件后至被害人提起附带民事诉讼前的财产保全，由被害人一方直接向审理刑事案件的人民法院提出财产保全申请并提供担保。

    第三，刑罚执行与附带民事执行相结合。应将刑事附带民事执行案件的相关情况及时通报被执行人所在的刑罚执行机关，在被执行人申报减刑、假释时，刑罚执行机关及相关人民法院，应综合考虑其服刑表现及履行附带民事赔偿的表现，特别是对那些有能力履行而不履行的，在决定是否减刑、假释时，应从严掌握。

    第四，建立刑事被害人国家补偿机制。当被害人的人身和财产受到犯罪行为的侵害后又不能从加害人处得到有效赔偿时，国家就应当承担一定的“失职”责任，给予被害人有效地补偿。可根据实际情况，确立以罚没的赃款赃物、罚金、犯罪分子的个人财产等为主，国家税收为辅的补偿金制度。

   

    主持人：刚才三县两区法院分别交流了他们多工作做法和经验。应该说，他们在加大民事调解，构建和谐社会方面探索出了一些成功的做法并取得了宝贵的经验。

    中院非常重视附带民事诉讼的调解，把附带民事诉讼调解率纳入审判指标体系，中院刑一庭、刑二庭也加大了附带民事案件的调研和调解力度，案件调解率、调解标的、调解到位率等指标都有新的突破。由于中院受理的案件都比较重大，赔偿数额一般来说比较高，工作都难度相对较大。我们请中院刑事法官介绍处理附带民事调解的一些经验和做法。

    张明磊（东营中院刑一庭庭长）：听了刚才各位法官精彩的发言，我感到很受启发。刑事附带民事诉讼是我国刑事诉讼的特色，其目的就是在审理刑事犯罪的同时，将被害人及其亲属提起的附带民事诉讼一并审理，以缩短办案周期,节约诉讼资源。我从事刑事审判工作十几年来，所审理的刑事案件大约70-80%都要涉及附带民事诉讼。附带民事诉讼的调解是解决附带民事诉讼使诉讼双方定纷息争，服判息诉的最有效的途径。诉讼调解是我国诉讼制度的传统，历来受到司法界的高度重视。近期最高法院首席大法官肖扬院长到我院视察时，就对诉讼调解工作给予了高度评价。从刚才来自基层法院法官的发言和我们掌握的情况看，我市法院的附带民事诉讼调解率是很高的。在2005年全市法院审结的205件刑事附带民事案件中，有173起案件的附带民事诉讼调解成功，调解率达84.39%，而且赔偿全部到位，这不仅使被害人的权益得到了及时保护，而且也使刑事被告人服判息诉。

    借此机会，谈一下自己在审理刑事附带民事案件中，特别是在处理附带民事诉讼调解中的一些做法和体会，不当之处请指正。

    首先，我认为，对待附带民事诉讼调解工作要有事业心和责任感。要处于公心，怀有热心、富有耐心。因为附带民事诉讼和单纯的民事诉讼有很大的区别。单纯的民事诉讼是发生在平等主体之间的民事纠纷，而附带民事诉讼是由于被告人的犯罪行为给被害人造成经济损失而产生的纠纷。因此在调解时，一是要处于公心，平等的对待附带民事诉讼的原告人和被告人。二是对附带民事诉讼调解要怀有热心，要明确的认识到通过对附带民事诉讼进行调解，可以最大限度的化解双方的积怨，不仅使被害人及其亲属得到经济赔偿，还可以作为刑事被告人量刑时的酌定情节。三是对附带民事诉讼调解工作还要富有耐心。因为刑事附带民事诉讼是在刑事法定审限内同时处理两个诉讼，不仅时间紧张，而且案情和诉讼关系复杂，因此如何进行附带民事诉讼调解还必须要有耐心，在调解时要耐心听取双方的意见，及时平衡双方的情绪，力争使调解达到理想的效果，如果双方发生冲突，也要心平气和地耐心做工作，使双方充分认识到调解给双方带来的好处。

    同时，附带民事诉讼调解工作又是一门艺术，进行附带民事诉讼调解要掌握技巧，要懂一点心理学，这是附带民事诉讼能够成功调解的关键因素。因为在调解过程中，面对的诉讼双方当事人无论从年龄、身份、性格各不相同，有的差距较大，因此在调解时，要充分掌握每个人的心理，有针对性的进行调解工作。要将法律规定和双方的情况相结合，灵活运用调解艺术，根据案件实际情况，可选择“面对面”或“背靠背”以及两种方式相结合的调解方式，最大限度的弥补诉讼双方之间的差异，使双方能够充分表达其真实的意思表示，在双方完全自愿的前提下达成调解协议，使调解顺利成功。

    第三，调解一定要在“公开、公平、公正”的前提下进行。这里主要是强调公开，即使是在调解中需要一方暂时回避，但是最后调解协议的形成和协议的内容都应当是公开的，绝不能暗箱操作，或者是为了调解成功而误导一方当事人。

    总之，附带民事诉讼调解是处理附带民事诉讼的有效途径，对化解诉讼双方的积怨，保护被害人及其亲属的合法权益，使刑事被告人服判息诉起到了重要的作用，既取得了明显的法律效果，又起到了很好的社会效果。

   

    马曰全（东营中院刑二庭副庭长）随着暴力性犯罪的不断上升，刑事附带民事案件逐年增多，但是由于附带民事诉讼的可操作规则较少，附带民事诉讼案件在判决时经常会出现很多较难解决的问题，影响了案件的效率。在这种情况下，大力提倡调解，用调解的方式解决附带民事纠纷，已成为一种有效的办法。因此应当对附带民事调解工作进行必要的研究，以提高附带民事诉讼的调解率。

    一、影响刑事附带民事诉讼调解率提高的因素

    当前附带民事诉讼调解率与民事诉讼相比，调解率较低。我认为有以下因素制约调解率的提高。

    1、刑事诉讼的审限较短，在调解的时间上难以保障。大家知道，刑事案件主要解决的被告人的量刑问题，附带民事诉讼从其名称上来说就是处于次要地位的。刑事案件从收案到审结只有45天时间，大多法官的注意力更多放在案件的定罪量刑上，对附带民事部分投入的精力很少。

    2、附带民事诉讼的被告人大多经济能力有限。如侵财案件的被告人，其犯罪的主要目的就是为了钱财，如果其本人有经济能力，一般也不至于为财而犯罪。通过审判实践我们也可以发现，普通刑事案件的被告人大多文化程度低，家庭条件差，这也制约了附带民事案件的调解率。

    3、部分当事人对赔偿问题漠不关心。对于被告人来说，犯了罪就要受到刑事处罚这是多数被告人可以接受的，但是既受到刑事追究，又要赔偿钱财，造成"人财两丢"的局面却是很多人不愿接受的，。重刑案件调解率普遍较低，因为被告人对得到从轻处罚并不抱太多的希望。而对于被害人来说，有时为了解一时之气，也不同意调解，因为其担心调解后被告人将被轻判。尤其在农村地区，人身受到了被告人侵害，而被告人却因被判缓刑等原因而监外执行，很多受害人感觉到在村里抬不起头来。

    4、承办法官对调解工作有一定的顾虑。同意调解对被告人来说是期望得到从轻处罚，否则一般被告人不会同意调解。问题在于承办法官并不能事先决定案件的量刑，一旦调解成功了，但最终的量刑与被告人或其亲属的期望值相差较大，甚至说离承办法官的期望值也有差距的话，很容易造成被告人及其亲属对承办法官的不满，这也是法官不愿意看到的。

    二、    刑事附带民事调解的现实意义。

    尽管有很多因素制约着附带民事诉讼的调解，但个人认为，还是应当大力提倡调解。

    1、调解有助于构建和谐的社会环境。任何审判工作都应当以达到法律效果和社会效果的统一为目标。调解可以使原被告双方增强对案件的认识，一方面庭下调解更有利于对被告人及其亲属的教育，促使被告人认罪服判，接受改造。另一方面，可以使被害人遭受的物质损失得到赔偿，使其对社会治安的不满情绪得到缓解，降低其对被告人的憎恨程度，尽可能消除被害人的报复心理，排除社会治安隐患。

    2、调解可以增强服判息诉率，减少诉讼成本。实践证明案件能够调解成功的，大多上诉率、申诉率较低，从而可以避免进入二审程序或审判监督程序而增加不必要的成本。另一方面可以避免进入强制执行程序。对于一审承办法官来说，调解可能增工作量，但从法院工作的整体效率却是一个促进。

    三、刑事附带民事诉讼调解中应注意的问题

    1、主审法官应当在调解前充分了解案情，对被告人的基本量刑幅度有所把握。附带民事诉讼调解的关键在于被告人一方，而被告人赔偿的目的更多地是在于是否能得到从轻处罚，作为主审法官不可能准确地对其说出量刑意见，即使有量刑意见在判前作为机密也是不能透露的，但是主审法官应当适度地向被告人讲明赔偿后将会产生的大致后果，这样可以增强被告人一方对法官的信任感，从而有利于调解的进行。同时主审法官应当通过向当事人双方讲解与案件有关的实体法、程序法等基本法律知识，使当事人对诉讼的后果有较清醒的认识，这样有助于调解的进行。

    2、调解过程应当贯彻自愿、合法、公平原则。法官在调解中应当充分尊重当事人双方的意见，不能强制调解，尤其是重刑案件，当事人在调解中可能会出现反复，这都是正常的，法官应当有耐心，当然由于刑事案件审限较短，调解的次数应当有所控制，这一点可事先向当事人讲明，让其有心理准备。法官在调解中应当树立公信力，一视同仁，不能对任何一方带有感情色彩，使当事人感觉到公平的存在。

    3、发挥律师在调解中的作用。对于聘请律师的当事人，在调解时法官应当充分发挥律师的作用，因为律师跟当事人交往较多，一般情况下对律师较为信任，法官可以把自己的想法适度地传递给律师，相信大多数律师也会本着公平、正义的原则来对待诉讼。

    4、法官应当及时把握调解的突破口，并且调动一切可以调动的力量，以达到定纷止争的目的。法官要对案卷了解，但不能拘泥于卷宗材料，一定要深入掌握案件及双方当事人的信息，找准突破口，把握时机，及时促成和解，使案件调解成功。同时可以借助于被告人所在的居委会、村委会及被告人所信任的亲戚、朋友的力量，力争做好说服工作，达到调解的目的。

    吕彦松（东营中院刑一庭副庭长）：我谈谈自己在调解附带民事案件的几点做法。

    一、在开庭审理刑事附带民事诉讼案件前，及时掌握被告人的亲属关系，首先对被告人的近亲属讲解有关法律规定，适当的时候召集双方当事人及其亲属进行庭前协商，但一定要稳定双方的情绪，宣讲法律，讲明道理，营造调解契机，让被告人主动赔偿或使被告人亲属帮助赔偿。

    二、在开庭审理时询问被告人收入来源、财产状况、赔偿打算，帮助附带民事诉讼原告人初步摸清赔偿渠道，营建兑现基础，也使其充分了解被告人的财产状况、使其调整期望值，为下一步调解成功打下良好的基础。在调解阶段，明确告知被告人有关法律精神，对积极赔偿的，在量刑幅度内依法酌情从轻处罚，以此调动被告人及其亲属积极赔偿的主动性。

    三、对赔偿数额一时达不成协议但尚存调解可能的，依法初步核定赔偿数额，作为赔偿基数，使双方对这个数额都能够接受，促进双方当事人理性对待、调解解决。

   

    张晓宾（东营中院刑一庭审判员）：刑事附带民事诉讼有利于保护公民、集体的财产不受侵犯。有些犯罪分子的行为，不仅侵犯了某种社会关系和社会利益，而且直接对某些公民和集体的人身和财产造成了不可挽回的损失。设立刑事附带民事诉讼制度，能够使被害人遭受的损失得到补偿，从而使其合法权益得到最现实的保护。

    世界不少国家又重新开始重视在刑事诉讼中对被害人意愿的尊重，并将对被害人的赔偿作为对被告人量刑的一个重要因素来予以考虑。实际上也为被告人获得有利的量刑情节提供了机会。大部分被告人都会选择在其力所能及的范围内对被害人的损失予以赔偿以换取刑罚处罚上的减轻。这显然是单纯民事诉讼所望尘莫及的。

    在刑事附带民事诉讼中，应重视调解的功能，充分发挥赔偿情节和刑罚的作用，以有效地解决对立双方当事人的矛盾，是案件得以圆满处理。实践中应注意：在赔偿方面为避免"空判"，审判人员一般把赔偿能力原则和一次性赔偿原则作为赔与不赔以及确定赔偿金额多少的重要依据。然而对于赔偿能力的认定，刑事法官们苦于没有精力和时间去认真调查核实，绝大多数附带民事纠纷都有一定程度的争议。即使查明了被告人具有赔偿能力，如果被告人及其亲属不配合法院工作仍难以落实。实践中经常发生刑事法官们为被害人争取多一点赔偿金额而与被告人亲属讨价还价，法官们常以增加刑罚来威慑，被告人亲属则以经济困难相对抗；或法官以从轻刑罚来要求增加，被告人亲属则要求法官承诺减轻刑事处罚才愿代为赔偿。原告方则提出明显超出合理的诉讼请求，以刑罚为手段来迫使被告人满足自身要求。我们应当坚持刑罚与赔偿决不能混为一谈，成为相互制约的条件，不能因民事赔偿而减轻刑事处罚，也不能以加重刑罚代替赔偿。刑罚与损害赔偿是两个不同性质诉讼程序的两种制裁手段，二者不应相互替代。然而现实中以钱买刑在附带民事诉讼中已成为公开的秘密，甚至有合法化的趋势，成为一般的量刑依据。"打了不罚，罚了不打"的观念在不规范的附带民事诉讼中找到了立足之地。钱刑交易严重降低了法律的公正性这一基本价值观，这种情形应在我们的工作中予以充分注意。

   

    丁文强（东营中院刑一庭审判员）：刑事附带民事诉讼案件的民事调解与纯民事案件的调解既有相同点，亦有自己独有的特点。说其有相同点，是从 刑事附带民事诉讼本质上是民事诉讼，属私法调整范围。说其有不同之处，是因为公法、私法同时调整基于相同事实所产生的法律关系，公权力、私权利之间相互影响在所难免。下面，我就个人对刑事附带民事调解工作的一点理解和体会简单的谈一下。

一、刑事附带民事调解的法律政策依据

    1、被告人已经赔偿被害人的物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑是调解的法律基础。做好刑事附带民事调解工作要正确理解刑事上的严格执法与民事调解的关系。法院在量刑幅度之内从轻处罚有理有据，既有利于被告人的改造，也有利于安抚被害人情绪。审判人员应摒弃"拿钱买刑"的错误认识，在调解中体现法律效果和社会效果的有机统一。

    2、构建和谐社会是刑事附带民事诉讼的调解的政策基础。刑事审判惩恶扬善，民事审判定争止纷，其目的均为维护有序的社会秩序和生活秩序。被告人自愿赔偿原告人经济损失，说明被告人一定程度上认识到其行为给社会造成的危害，作为量刑情节考虑体现了党和国家惩罚和教育方针。被害人遭受的物质损失得到赔偿，其对社会治安的不满情绪得到缓解，降低其对被告人的憎恨程度，尽可能消除被害人的报复心理，排除社会治安隐患。

    二、附带民事诉讼调解的有利条件

    在刑事附带民事诉讼中，民事部分的调解结果是法院在对被告人量刑时酌情予以考虑的情节，这是被告人最关心、关注的问题。而原告人往往以此作为筹码与被告人进行调解，被告人、原告人由此所产生的心理态度及目的，形成了其所独有的特点。

    1、调解有利于公法对被告人的积极认同。《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条规定"被告人已经赔偿被害人的物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑"。被告人赔偿了被害人的物质损失调解结案的，在司法实践中一般都作为被告人有悔罪表现情节在量刑时酌情从轻处罚。在附带民事诉讼案件中，被告人无论是真心悔过还是出于趋利避害的目的一般都积极赔付被害人的经济损失，以求获得对自己有利的这一情节。

    2、调解促有利于私法对被害人的保护。我国对刑事被害人没有建立相应的救济制度，在被告人没有赔偿能力的情况下被害人的权利得不到相应的救济补偿，不利于社会的稳定和矛盾的化解。法院应充分利用调解作为被告人有悔罪表现情节的条件，调动被告人及其亲属的积极性参与到调解中来。实践中，多数被告人都没有赔偿能力，而由于其亲属自愿的赔偿，大大的提高了附带民事诉讼调解的成功率，体现了法律效果和社会效果的有机统一。

    三、刑事附带民事诉讼调解应遵循民事调解的普遍原则外，还应遵循以下原则：

    1、适当干预原则。当事人对民事权利、义务的设定在不违反禁止性法律规定以及公序良俗的情况下，是不应该进行干预的（精神损害赔偿金纳入调解数额亦无不可）。然而，在刑事附带民事诉讼中，被告人由于受到刑法的追究，为获得法律的最大宽容，在没有即时赔付能力的情况下，也悉数接受原告人的调解意见，有的原告人竞不计过长的赔付期限予以同意。在此情况下，法院应当予以干预，向原告人进行解释说明。如果原告人坚持调解，法院可明确告知双方当事人调解结果在刑事量刑时不予考虑，在这种情况下，被告人自然会放弃调解的。理由是，即时过付的调解结果，一定程度上反映了被告人的悔罪态度，而不即使过付的调解协议因存在变数，无法体现被告人的认罪态度。

    2、调解与先于赔付相结合的原则。在附带民事调解时，要扩大对调解的理解，双方和解后撤诉应属调解结案，不调解但提前预交部分赔偿款也属于部分调解。案件是否得到调解是受多方面因素所影响的，应视具体情况分别对待。能调解的当然好，不能处理的也要找原因，是经济条件困难无赔付能力，还是出于报复目的"要刑不要钱"，还是其他原因。对于想"要钱"怕别人说闲话，不要钱家庭确实困难的原告人，在征得其同意（制作笔录）的情形下，可让被告人及其亲属提前提交部分或全部赔偿款于法院，民事与刑事一并判决，待判决生效后将赔偿款过付给原告人。

    四、对两种极端心理类型的对策

    1、报复心理型。此类型原告人往往在报复心理的作用下认识偏激、情绪激动，放大一些细节，提出一些不切合实际的要求。对这部分原告人应采取让其宣泄的方法，在其恢复冷静和理智后，从原告人的角度进行分析问题，予以说服开导。我曾处理过这么一个案件，作为原告人的周某早年为参加律考系统的学过法律，他对被告人所具有的未成年、自首、精神病（限制刑事责任能力）的情节及处罚应该是清楚的，但其为达到重罚被告人的目的采取了哭闹、威胁等方法，对民事调解更是一口回绝。通过有针对性的工作，民事方面最终得以调解，民事部分的调解也侧面的促进了刑事的息访。

    2、物质补偿型。这部分原告人内心对经济赔偿比较看重，被告人的量刑仅是其谈条件的一枚砝码，而面上往往表现出十分关心量刑的姿态。当被告人及其亲属与其协商时，常常提出过高的要求。对此类案件调解时，应首先对原告人的赔偿请求，从合法性、合理性方面加以明确，必要时对原告人说服教育，重要的是讲明调解不成将来执行难而产生的不确定性结果。

    桑爱红(东营中院刑二庭法官助理) 刑事附带民事诉讼案件具有特殊性，当事人双方之间对立情绪严重，调解难度大。被告人被羁押在看守所，更是难以达成一致意见。对待此类案件，如果仅仅是一判了之，其结果是被告人既要服刑，又要赔偿经济损失，不愿意履行义务，使生效判决难以执行，被害人合法权益不能及时实现。调解不失为解决这一难题的好方法，为此，在审理刑事附带民事案件过程中，要立足实际，按照"能调则调，当判则判、调判结合、案结事了"的原则，注重法、情、理三方面相结合的原则，力求社会效果和法律效果的统一。一是打好基础。办案法官不仅要熟悉案情，同时掌握案外情况，充分调查了解附带民事诉讼原告人及被告人的家庭状况、心理状态及经济情况等背景资料，为民事赔偿部份开展调解工作打好基础。二是缓解对立情绪。针对附带民事诉讼原告人多为被害人亲属的情况，为减少其对被告人的仇恨心理，向他们讲明相关法律知识，积极引导其通过法定程序行使权利，告诉他们如何举证，耐心细致地站在被害人角度从各个方面对其进行劝导，缓解其对立情绪。三是详细讲解法律。根据被告人经济状况，向被告人家属及其代理人讲解法律，劝导被告人家属积极赔偿被害人经济损失，取得被害人的谅解。四是尊重当事人的意愿。在调解的过程中，要做到公平、公正，"一碗水端平"，充分尊重当事人的意愿，尤其要充分利用庭审中的调解程序进行调解工作，让双方当事人充分表达自己的观点，特别是让附带民事原告人充分发言，让当事人感到通过调解能够维护自己的权益，从而化解双方当事人的矛盾。

   

    李怀敏（东营中院刑一庭法官助理）当前，全社会，尤其是我们司法系统都在大力倡导并注重刑事附带民事案件调解工作。相对于我们过去的一度重判决、轻调解的司法实践，无疑是我们在司法为民的大方向上迈进了一大步。但是冷静下来思考，我个人认为：调解这一纠纷解决机制毕竟有其功能局限性和价值局限性。当前，我市基层法院的刑事附带民事案件调解成功率在80%左右，而中级法院的调解成功率在25%左右。这样的调解率，即使经过我们司法人员的进一步努力，还能再提高多少？我认为再提高的比例很有限。因为调解这一纠纷解决机制毕竟要受案件客观条件的限制。当当事人双方没有调解意愿或者被告方没有赔偿能力时或者其有赔偿能力而拒不赔偿时，我们无能为力。尤其是对于中级法院来讲，大量附带民事案件几乎没有调解的可能，判决生效后仅有的赔偿款也无法得到执行，被害方常常是落得“人财两空”的悲惨下场。这种结局对被害方来讲明显是不公正的，坦白来讲，我们国家和政府对此也是有责任的。因为我们有义务为本国的公民提供人身和财产安全的保障，但是我们没有做到。另一方面，我们也必须认识到，尽管调解这一纠纷解决机制能够在一定程度一定范围内实现“服判息讼、案结事了、定纷止争”的社会政治目的，但是，这种目的的实现常常是以牺牲被害方的权益为代价的。被害方往往委曲求全、退让妥协，以求得可怜的赔偿。而被告方，随着刑事审判程序的结束，对被害方的罪过感和责任感也很快消失，有限的民事赔偿也随着时间的流逝而与其没有任何关系。坦白讲，这种司法现实不利于我们社会主义和谐社会的构建。当前司法调解的这种“服判息讼、案结事了、定纷止争”的短期社会政治目的同刑事司法“公平正义”的终极目的还是有差距的，因此，也需要我们从更宽广的渠道和途径入手去完善有关制度，以实现社会的公平、正义、和谐。因此，我个人认为，当前我们正确的态度是：要在注重调解这一纠纷解决机制的同时，更加注重对社会保障体系、刑事司法体系的完善。只有从多渠道、多途径入手，才能真正实现我们包括刑事附带民事案件在内的一切刑事案件的和谐化审理，才能实现我们社会的和谐，才能在更大程度上实现公平与正义。

   

    张世柱（东营中院刑二庭法官助理）刑事附带民事诉讼的调解，不同于一般的民事调解。首先，双方当事人的地位很难做到平等，往往刑事被告人一方被羁押，其人身自由受到限制；其次，调解的结果对双方的影响不同，对于附带民事诉讼原告一方，调解的结果只影响到其财产权，而对于被告一方，调解的结果不但影响到其财产权益，而且影响到对他的量刑及今后的减刑、假释；再次，由于受刑事审判审限的限制，刑事附带民事调解的时间比较短，双方当事人没有充分考虑的时间。

    基于以上三种原因，我认为做好刑事附带民事诉讼的调解工作，需做好以下三方面的工作：

    一、在调解的时间安排上，应在开庭后，宣判前进行。调解不是和稀泥，要坚持合法性原则，要在查清事实的基础上，明确是非，分清责任大小。不经开庭审理难以分清是非，不能确定相关责任的分担及大小。

    二、调解前要首先查明刑事附带民事被告人的财产情况。由于刑事附带民事诉讼的审限比较短，调解前要先查明刑事附带民事被告人的财产情况。避免出现"父债子还，子债父还"的株连情况。当然，如果刑事附带民事被告人的近亲属自愿为其承担财产赔偿的，法院应当准许。

    三、做到审调分离。刑事附带民事被告人赔偿原告人财产的情况，在量刑时可以作为一个情节予以考虑。但不能走极端，给人以"拿钱买刑"的认识。

   

    柳红霞（东营中院刑一庭法官助理）刑一庭的刑事附带民事案件主要集中在故意杀人、故意伤害这两类案件上，虽然合议庭对每一起刑事附带民事案件都主持了调解，但调解成功率很低。其原因一方面在于被告人没有赔偿能力，或者即使有赔偿能力也不愿意赔，认为赔了也得被处以刑罚，索性一分钱也不赔。在被害人这一方面来说，所提的诉讼请求过高，法庭主持调解时难以与被告人达成一致，也是调解成功率低的原因。

    我认为正确把握并适用调解手段应当重视以下几个方面：一是双方当事人是否具有调解的主观意愿。二是案件是否具有调解的现实经济基础，即被告人一方家庭经济状况如何。三是当案件具有调解的主观合意和经济基础时，应首先就附带民事部分达成调解，然后再作刑事判决。

    刘旭阳（东营中院刑一庭书记员）首先，无论从刑法的性质上还是从刑法的目的上，刑事附带民事诉讼制度的确立都是值得提倡的。同时，这一制度的设立也符合了诉讼经济效率的法律目的。根据最高法院的司法解释，附带民事部分的履行可以作为刑事裁判中刑罚裁量的一个情节予以考虑。但值得深思的是，有些被告人由于自身的家庭、经济状况的困难很难从经济上弥补对被害人及其家属所造成的损失。因此，在实践中难免就存在能够履行刑事附带民事诉讼部分的就可以从轻处罚，而未能履行刑事附带民事部分的则将要面临实格的裁判，这在很多人眼里造成了“以钱买刑”的现象。我个人认为这是不公正的。对于一些严重的刑事犯罪的被告人，刑事附带民事部分的履行就不应当作为对其从轻处罚的根据。而且，最高法院的司法解释只是说“可以”而不是“应当”，作为司法实践也不应把这种可减的情节变成必减的情节，这也不符合法律解释的本意。其实，这反映的深层次的问题是财产刑、资格刑、自由刑与生命刑是否可以折抵的问题，而这一矛盾的存在的主要根源就是这“可以”情节的存在。

    既然是刑事附带民事诉讼，从“附带”一词我们就可以看出二者在诉讼中的位置是不一样的，更不应将二者硬扯在一块。同样，我们可以注意到在刑事附带民事诉讼中是不可以提出精神损害赔偿的，究其原因，我个人认为这根这一制度本身的设计有关，因为主要是刑事诉讼，主要损害的是国家的利益，因此不允许提出精神损害赔偿是有一定的道理的。在处理该类案件中，我们应当大力提倡调解方式的运用。但是，作为一种结案方式，我们不可以刻意的追求，去设定一定的比例，这是不可取也是不科学的。

    其次，作为一项制度来设计，应当从法律的角度规定能够适用刑事附带民事诉讼案件的范围，对一些轻微的刑事案件可以适用刑事附带民事诉讼，而作为一些罪大恶极的严重的暴力刑事犯罪就不应当适用，比如故意杀人罪，虽然被告人弥补了被害人家属的损失，但是无论从社会的效果还是法律效果上，都不应采用可以从轻处罚的情节。相对公权力的危害，即使被害人要求对被告人减轻处罚，这样的请求也是不应当被采纳的。

    再次，在这项制度的实行上，我们应当“穷尽”法律的规定，运用好民事诉讼中财产保全等一些相关制度，这样可以促使当事人之间达成和解协议，从而有利与维护被告人的合法权益。同时，我们可以尝试采取与西方国家相似的救济机制，设立国家救济制度。对那些遭受到了犯罪行为的危害，但是无法从被告人那里得到补偿的被害人及其家属进行一定的补偿,这样的补偿可以是社会救济的性质，也可以是社会福利的性质,这是社会关怀的体现，这有利于社会的稳定，我想这也是构建和谐社会的应有之意。一点感性认识，请各位领导、同志们批评指正。

    主持人：调解方法是多样的，参与主体是多元的。律师在调解中，越来越发挥着无可替代的作用，审判实践中，有许多案件就是在律师的协助下，得以顺利调解的。我们有请来自律师界的嘉宾发言。

    蒋泽军（市人大代表、山东胜东律师事务所律师）：调解是一种较好的结案形式，调解结案更有利于化解矛盾，有利于被害人合法权益的实现，有利于社会的稳定。调解过程中，应当注意一些方式方法，应该依法调解，同时更要注意保护被告人的合法权益。附带民事诉讼的调解中，被告人相对处于被动的地位，其或是正在被羁押，或是出于被定罪量刑的压力，这势必造成被告人、被害人在附带民事诉讼中的地位的不均等，这是与同民事调解不同的。被告人出于争取好的认罪态度及积极赔偿的表现，以达到从轻、减轻量刑的目的，可能一味让步，导致赔偿数额的显示公平。这在民事诉讼的调解中，是不可能出现的情况。所以，我认为刑事附带民事诉讼中的调解，更应当依法调解，就赔偿的范围、赔偿的标准、赔偿的数额等方面严格依据法律规定，对于被害人提出的严重超出赔偿范围及标准的项目及数额应做好引导工作，在维护被害人的权益的同时，注意保护被告人的合法权益。争取避免被害人以要求对被告人严惩为条件，迫使被告人接受其不合理、不合法的要求。

    綦朝霞（山东高格律师事务所律师）东营市中级人民法院的“法官论坛”闻名已久，我个人也是倾慕已久。以前都是通过上网或阅读《黄河口司法》来感受她的风采，所以今天很荣幸接受邀请参加这次论坛。此前，我通过东营市律师协会的刑事辩护专业委员会收集了部分律师的意见，整理并发表意见如下：

    首先，对于刑事附带民事中的调解，执业律师们持肯定态度。人身损害赔偿类案件，特别是交通肇事案造成的损害赔偿，一直是矛盾较大、冲突激烈的一类案件。在自愿公正的原则下，如能达成调解意见，对于化解矛盾、促进社会和谐都有积极的意义，且为被告人提供了一条赎罪的途径，节约了诉讼成本。

    第二，刑事附带民事中的调解应当体现出在法律适用上与民事案件的一致性。除了前面提到的精神损害赔偿，在过错的认定原则上亦应保持一致。刑事案件中，除交通肇事罪对双方的过错有明确界定，其余的并不划分过错程度。但在民法的过错原则中，如被害人有重大过错的，应当减轻对方的赔偿责任。

    第三，调解的时间安排上，部分律师提出应安排在刑事附带民事开庭之前。如按常规安排在刑事附带民事庭之后，则开庭时被告及其代理人对赔偿项目、赔偿数额所发表的质证意见往往会激化双方的矛盾，使调解缺乏应有的平和气氛，被告亦不能在自愿基础上拿出具体意见，同时影响了对其悔罪态度的认定。

    第三，刑事附带民事中的调解意见与刑事审判结果的关联性。被告人往往对刑事判决结果有具体期待，在提出赔偿意见时，大多要求有所承诺，能够承诺到什么程度，这就有一个底线问题。有一学理上的总结：刑事附带民事中赔偿得好，是刑事审判中酌定从轻处罚的情形，是一种审判策略。

    第四，刑事附带民事中的调解需要刑事法官更多的参预。刑事案件往往涉及严重的人身伤害，刑事附带民事中的调解难度是大于民事案件的。需要法官倾注更多的精力和耐心，以中立的态度、低调的风格协调好双方的利益，也不妨借用民事调解中许多好的做法。

    主持人：市委政法委的正确领导和大力支持是我们做好审判工作的保证。本次论坛有幸邀请到市委政法委的王广兴主任，王主任曾在检察院公诉处工作，今天他们作为嘉宾出席论坛，想必更有独到的见地和视角。

    王广兴：我以前在检察院干过，从事公诉工作，但是离开工作岗位已经快十年时间了，刚才听了各位法官、律师的发言以后，感到很精彩。在追求公正司法和一心为民，追求法律效果和社会效果相统一最大化的今天，中院组织今天的法官论坛很有必要。调解作为东方司法界的经验，近几年受到很多西方法律国家的追逐。多年以来，中院领导对法院的建设高度重视双管齐下，在狠抓审判工作的同时，大力加强法官队伍建设，通过举办法官论坛，进行培训，把法官送到高等院校进行深造，极大提高法官队伍的整体素质，对经济发展，社会稳定做出了巨大贡献。这次论坛是东营的法官对调解机制进行的探索，我相信这次论坛必将对统一全市法官的思想认识，推动刑事附带民事诉讼审判工作的发展。

   

    主持人：在省法院的大力指导、支持下，东营两级法院的刑事审判各项工作取得了长足进展。今天孟庭长、杜晓鹏同志亲临东营，专程参加我们到论坛，还是让我们先听——为快。

    杜晓鹏（最高人民法院在省法院实习工作人员）：在司法实践中，诉讼调解是有效解决附带民事诉讼赔偿问题的主要方式，不仅有利于被害人得到及时的赔偿，使附带民事诉讼得到及时的处理，也有助于被害人和罪犯之间关系的修复，做到案结事了。

    在调解过程中，特别需要注意以下几个问题：其一，对附带民事诉讼的调解应当在查明案件事实的基础上，坚持自愿合法的原则，不允许任何机关对当事人进行强制调解和违法调解；其二，对于在调解过程中积极赔偿损失、确有悔罪表现的被告人，公安机关、检察机关和法院都应当记录在案，法庭在最后的量刑上应当按照减轻或从轻情节予以考虑。

    另外，从刑事附带民事诉讼所要实现的保障被害人权益的制度效果来说，建立被害人国家救济机制非常必要。因为刑事被告人往往处于经济贫困的状态，被害人的民事权益损害往往根本得不到赔偿。世界各国一般都通过建立被害人国家补偿制度，来弥补被害人不能从被告人处获得的经济赔偿。

    孟健（省法院刑三庭副庭长）：很高兴见到老朋友新朋友。我一直认为，不管是论坛也好，培训班也好，只要认真了，都能学一点东西。刚才听了各位的发言，我很受启发。刚才在各位的发言当中，对调解的意义做了很多的解释，民愤之争，案结事了，社会效果和法律效果等等方面。我个人理解，肖扬院长提出刑事附带民事加大调解力度，恐怕还蕴涵着另一种意思，有个世界上非正式的人权组织，统计的全世界一年判处死刑立即执行的就是三千件，他们估算中国就占了一半。那么做为我们刑事审判的来讲，自己都很有数。这些年以来，咱们省院对这个事相当重视，事实上控制得也很好。只要是有法定情节的基本上不判了，周玉华副院长曾经感叹了一回，下一步再降这个数字怎么降，现在是只要有法定情节，不管是应当的还是可以的，基本不判死刑立即执行。就是用到极限了，下一步再从哪里突破。肖扬院长提出大调解，我认为恐怕是有这么一层意义。所以说调解的意义，刚才大家集中法律效果、社会效果，民愤之争，案结事了，服判息诉都对，中院的同志们还从这个角度考虑考虑，一定要把这个死刑案件数往下降。这是个很现实的问题，也是马上面临的问题，死刑案件凡是具备调解条件最好还是调一下。

    关于调解的方式和语言问题，我认为必须要因案而异，因人而异。一个案子如果不具备调解的前提，那就不用考虑了。那一年德州陵县一个投毒犯，这个人是光棍汉，无父母无兄弟无姊妹，一下子毒死了4家11口。他的全部家当就是一只羊，还有一根梧桐杆子，估算了一下就是96块钱。这种情况下怎么调，当时就说根据赔偿能力判，只能判96块钱。所以说要因案而异。因人而异就是要注意调解对象不同，有一定的文化层次的，没有一定文化层次的，城镇的，农村的，你要用谈心的思维去调解，你面对一个农村的没文化妇女，你在那一本正经的讲，他们都听不懂，就得拉家常，找准当事人的平衡点。当事人的合法权益不会因为你的这次调解而失去平衡，这才是调解成不成功的关键。调解的工作也是艺术，也体现了司法为民的指导思想。大量调解工作的进行可以有效化解社会矛盾，促进社会和谐，我们也可以上升到能够提升我们法院的司法能力这样角度来认识。从这个意义上来讲，我们法院做为司法机关也是调解的受益者。通过调解工作的推行，让我们法院能够在党委的领导下，更加有作为，更加有地位。

    关于调解带来适用法律公正的问题。是不是公正，我们认为公正在任何情况下都是相对的，关键是给当事人提供一种选择的权利，你可以选择调解，也可以不选择调解。那么在实际调解工作当中，大家有没有体会父母被杀的就比较好调解，反过来子女被杀了就很难调解，就出现这么一种情况。我们接触的阳谷这么一个孩子，姊妹三个，他是个男孩，二十一二岁，父母被杀了，被害人方提出给他三套房子，农村的房子带着个院，然后25万现金，很好调解。反过来子女被杀的，像日照一个女孩子，被她的前任男友给杀了。法官提出调解，做工作，守着被害人的父亲，被害人母亲说给一百万、结果真拿来了就不乐意了。说“你给俺这个钱不知道怎么花，一看到钱就想起俺闺女”。这就是中国的国情，关键是给当事人提供选择的机会，公正是相对的，这就要理解我们在司法当中，审判实践当中，也要找我们的司法观念，最大的体现在有罪必罚上，决不是有罪意味着重刑。比方说一审中院判了死刑，二审调解得再好也是死缓。无期调得再好，降到十五年，但起刑点是十年，拿多少也不低于十年。同不同意全在当事人，这就需要我们在制作判决文书的时候用恰当的语言对你形成的调解内容、协议有所反映。

    再就是提的精神损失问题。法律的优缺点是一回事，法律的严格执行是另一回事，如果法律真的有缺点只能做为将来立法修改时的一条建议，现在这种情况不折不扣执行就是了。实际上只要是调解，如果调解成了的话，调解的结果既有可能大于判的数，也可能低于判的数额，如果大于判的数额的时候，不就是把精神损失调解进去了吗，这就是一个工作的方法。

    再就是社会救助的问题，刚才晓鹏也提了，从财政上通过一定的方式，得到一部分还款，救济被害人，当然不可能是全额赔偿。这一点，希望发挥咱们政法委的协调工作，向市里反映，由于时间关系，不多说了，以后可以多交流，我觉得河口的“调解五步法”，利津的“四心调解法”等都挺不错的。

   

    主持人：感谢孟庭长，感谢大家的精彩发言。最后，我们请李院长对本次论坛进行点评，并对刑事审判工作和附带民事调解工作做重要指示。

    李胜昌（东营中院副院长）：参加今天的法官论坛非常高兴。用一下午的时间，在座的各位对刑事附带民事诉讼，特别是附带民事诉讼调解的问题，提了比较好的意见。从谈的情况看，不管是来自基层的法官，中院的法官，律师同志，最高法院和省法院的领导都从不同的角度对这个问题发表了不同的意见和看法，谈得都非常好，个人很受教育和启发。我市刑事附带民事诉讼调解工作起步比较早，成效比较明显。从2003到现在已经是四年的时间，刑事附带民事诉讼特别是在基层五个法院，都引起了高度重视。应该说，五个基层法院四年来的调解率，多数都是在80％以上，最少60％。凡是调解结案的案件，全部都执行到位，及时化解了双方的矛盾，平息了事态。我们在依法打击犯罪的同时也用刑罚的手段来化解社会矛盾，起到了案结事了，促进社会和谐、构建和谐社会的目的，这一点应该是做的不错的。从大家的发言来看，大家都认真总结了自己的一些做法，这些做法是大家从一个案子一个案子中，从实际工作中总结出来的，这些宝贵的经验应该认真重视。

    同时，大家也找到了我们在工作中遇到的问题，这些问题比较明显，大家的认识也比较一致。任何一项工作，只有在不断解决问题的过程中才能进行。同时大家也提出了一些对策、建议，这些对策和建议都很好，应该从理论和实践的基础上，深入地研究，从实践上升到理论来加以研究，改革创新。特别是省法院的孟庭长所提出的意见，对我们这项工作具有指导意义，要不断学习。三位律师也提出很好的建议，也希望在我们审判实践中予以重视。

    本来我也想有几个问题和大家一块讨论，由于时间关系，在这里我只是点一点题目。我觉着刑事附带民事诉讼工作应该具有一个完善的立法体系、一个制度保障来实施这项工作。现在，我们确实在制度上遇到些缺陷，我们法院只是管诉讼程序、审判程序，审前的程序我们无法干涉，我们不能介入。刑事附带民事诉讼很重要的两个问题，第一个问题是被告人的财产状况，我们不清楚。由于工作没跟上，往往是在案件侦查阶段财产就会转移。我们在刑事案件调查过程中往往只注重收集案件事实的证据和从重从轻的情节，而不注重被告人的财产问题。这是我们在刑事侦查过程中的缺陷，应该将来在刑事诉讼法修改过程中增加侦查机关在侦查过程中应该将被告人的财产状况、查封冻结，以便将来法院诉讼的时候好解决。第二，要明确刑事附带民事诉讼案件的范围和可调解案件的范围。大量地刑事附带民事案件是基层法院受理的，重点在基层法院。对这些案件，我觉得不要所有的案件都装在一个筐里。中级法院受理的案件，好多都有人命，都是重刑，那么往往处理起来比较难，杀人偿命观念根深蒂固。任何事情都要区别对待，不能不分案件类型，不分罪刑程度，这是一个大问题。

    对于国家救济制度，有条件的要建立。特别是重刑案件，凡是重刑案件当事人受到的损失就更重。被告人的财产前一阶段时间又没冻结，早就转移了，被害人往往得不到赔偿，造成的社会问题就更大，国家应该拿出一笔钱解决部分赔偿。这个制度在今后的立法上应该进一步完善。

    由于时间关系，就说这些。最后，对省法院、各位律师以及在坐的各位表示感谢，谢谢大家！

    主持人：诉讼调解，是植根于中国传统法律文化土地上的一只奇葩，可以预言，不论社会条件发生多大变化，在今后很长一段时间内，调解仍然是符合我国民众思想观念和文化传统的有效结案方式之一，我们每一位法官都有责任和义务弘扬这一优良传统和宝贵经验，并发扬光大。春华秋实。正是由于我们平时对附带民事调解工作的重视和努力，才有我们今天的成绩；正是由于我们平时的思考，才有我们今天的见解。

    感谢大家的参与，感谢大家的支持。本期论坛到此结束，祝大家工作顺利，身体健康!朋友们再见。