刑事附带民事诉讼与人身损害赔偿

王希胜律师

　　编者按：2004年9月17日上午，东营中院举行主题为聚焦“刑事附带民事诉讼与人身损害赔偿”的第27期法官论坛。本期论坛由中院刑一庭副庭长张志刚主持。省法院刑一庭秦秀春审判长、刘建军法官、山东大学法学院崔立红副教授以及中院副院长李胜昌作为特应邀嘉宾参加了论坛。大家就自己在审判和研究中遇到的问题，结合《最高人民法院关于人身损害赔偿案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”），从附带民事诉讼与刑事诉讼及民事诉讼的关系、附带民事诉讼应涉及的范围、赔偿主体、赔偿标准以及对司法解释若干条款的理解适用等刑事附带民事审判中的热点和难点问题，从不同角度，展开论辩，并提出了一些切实可行的意见和建议。来自济南法院的法官同行也一同参加了研讨。现将部分发言按论题整理刊发，以飨读者。
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　　刑事附带民事诉讼与刑事诉讼、民事诉讼的关系

　　张明磊（中院刑一庭庭长）：刑事附带民事诉讼中民事部分的处理一直是一个难点问题。目前附带民事诉讼案件占刑事案件的60％以上。基层法院审理的交通肇事、故意伤害案件，基本都涉及附带民事诉讼，中级法院审理的故意杀人、抢劫案件中也大量涉及附带民事诉讼。有的附带民事部分由于参与的人数多、诉讼的标的额高，法律关系杂乱，审理起来比刑事部分还要复杂。随着社会进步和社会发展，附带民事诉讼在诉讼主体、诉讼内容等方面出现了新特点。此外，刑事附带民事案件和民事赔偿案件无论从案件性质、危害后果和诉讼期限上都有所不同，给案件审理带来了很大难度。

　　从审限上来说，刑事案件应当在受理后一个月内宣判，至迟不得超过一个半月来看，许多附带民事诉讼案件由于案情复杂，在一个半月内同时审理两个诉讼，其工作量不低于民事案件，而且也是很难完成的。虽然2002年最高法院的司法解释规定附带民事诉讼案件经本院院长批准可以延长两个月，但是不仅要进行审批手续，而且不被诉讼双方当事人所明知，有暗箱操作，对被告人超期羁押的嫌疑。

　　马曰全（中院刑二庭审判员）：刑事附带民事诉讼包含两部分，一是因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失的;二是因财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的。在审判实践中，因财物遭受损害而提起附带民事诉讼的案件较少，而大多属于人身受到伤害而提起附带民事诉讼。目前刑事审判中，附带民事诉讼案件属于热点和难点之一。说其是热点是因为以前人们对它的普遍不重视，说其是难点是因为附带民事诉讼当事人，尤其是原告人对其期望值普遍上升，处理起来难度加大，一旦处理不好，容易引发上诉或上访等诸多问题。

　　徐峰（中院刑二庭副庭长）：附带民事诉讼与纯民事诉讼程序上虽有不同，但从法理上来考察，其实质上应是一致的。附带民事诉讼的赔偿范围和赔偿标准与民事案件应予统一。同一个案件，按照不同的程序最后获得的结果法理上的要求应当是殊途同归，否则，就说明在立法设计上存在问题。一个附带民事诉讼其最后获得的结果与被害人单独提起民事诉讼所获得的结果应当一致。但现在看来，在精神损害赔偿问题上，二者的结果显然不会一致。

　　丁文强（中院刑一庭助理审判员）：刑事附带民事诉讼是在刑事诉讼程序中附带解决因刑事产生的民事责任承担的活动，其实质是程序的附带，不应是实体法律的附带。刑事附带民事中实体处理与纯民事的统一实属必然，《最高人民法院关于人身损害赔偿问题的法律解释》已证明了这一点。刑事附带民事诉讼中值的探讨的问题，我认为应是两种程序对接中产生的问题，如诉讼主体、反诉、时效等。

　　从归责原则来讲，过错原则是民事责任中的一项基本原则，除此以外，尚有无过错原则、公平原则作为归责原则。而在刑事附带民事责任中，除极少数情况外（如监护人承担的民事责任），民事赔偿责任及其他民事责任的确定，只适用过错归责原则，不适用无过错原则或公平原则作为归责原则。这是民事诉讼具有附带性特点的反映。刑事附带民事诉讼中的赔偿以过错作为归责原则，是由其刑事前提决定的。在刑事附带民事诉讼的情形下，刑事责任和民事责任发生于同一行为，是同一行为发生两种后果时才产生的两种法律责任。刑事责任是行为人因其行为对国家和社会承担的责任，民事责任是行为人因其行为给他人造成物质利益损害而承担责任。因此，民事责任人的主观状态是从属于其刑事主观状态的。而任何刑事责任的确定，行为人都具有主观上的故意或过失，由此决定了刑事附带民事赔偿的责任人，主观上必然具有过错。行为人不具有主观过错的民事赔偿或补偿，不可能发生在刑事附带民事诉讼中。也就是说，犯罪构成中的主观方面，决定了刑事附带民事赔偿责任人主观上有过错。

　　但我们同时应该注意，虽然刑事附带民事赔偿中的行为人的主观状态从属于刑事责任，是过错责任，和刑事故意或过失发端相同，但在确定刑事责任和民事责任的幅度和轻重时，我们又不能不注意二者的差异。在刑事附带民事责任时，作刑事量刑，要严格区分行为人的故意或过失，而确定民事赔偿，一般不能用行为人主观上是故意或过失来作不同区分。在同一案件中存在这样的差异，我们处理刑事附带民事诉讼时必须要重视的。根据案情，按照这种原则处理的后果，有可能发生刑事责任重，但民事赔偿责任轻，或刑事责任轻，但民事赔偿责任重的情况。这样的后果是正确的，并无错误。

　　李瑞生（中院审监庭法官）：虽然关于刑事附带民事赔偿诉讼有很多问题，我认为，解决附带民事赔偿问题的出发点应当是人权保护。人权保护有宪法上的人权保护和刑法上的人权保护。关于刑法上的人权保护，我国一些著名的刑事法学家认为，是指对被告人权利的保护，而被害人权利的保护则属于刑法的社会保护的内容。我认为，我们既要保护被告人的人权，更要保护被害人的人权。

　　刘建军（省法院刑一庭法官）：对于刑事附带民事诉讼这项制度，我认为还应当坚持并不断加以完善，因为它具有一定的诉讼价值：比如简化了诉讼程序，提高了办案效率，减少当事人的讼累，可以及时、有效保护当事人的合法权益。有利于及时查清犯罪所造成的损失，有利于正确认识犯罪的社会危害性，达到准确量刑，合理赔偿。

　　于振民（广饶法院审判委员会委员、刑庭庭长）：刑事附带民事诉讼是指有关司法机关在刑事诉讼中，解决被告人刑事责任时，一并解决由被害人等所提起的因被告人犯罪行为所造成物质损害的赔偿的诉讼活动。刑事诉讼和民事诉讼本属性质相异的两种诉讼活动。但因两种诉讼活动系同一行为所生，为避免裁判之抵触及减轻讼累，方便当事人进行诉讼，故允许因犯罪行为而遭受物质损失的被害人利用刑事诉讼程序提起民事诉讼，以补偿其因此而遭受的经济损失。事实上，民事诉讼之以刑事附带，是诉讼程序上的链接，附带民事诉讼的实质是一种民事诉讼。在法学理论界“附带民事诉讼是一种特殊的民事诉讼”已成共识，也就是说，“被告人的行为在刑诉法上是犯罪行为，在民事法上是侵权行为”。

　　目前，随着人身伤害案件的不断增加，人身伤害所引起的刑事附带民事案件随之增多，法院在这方面的工作量也明显加大。刑事附带民事诉讼和民事诉讼的差别越来越明显。首先，当事人滥用诉权。由于刑事附带民事诉讼原告人不需要向法院交纳诉讼费用，因此就毫无顾忌，在赔偿数额上狮子口大开，漫天要价，提出许多既不切合实际又不合理的诉讼请求。其结果是既增加了案件的审理难度，不利于提高诉讼效率，同时又极大地浪费有限且宝贵的司法资源。其二，造成国家的财源流失。刑事附带民事诉讼原告人在提起附带民事诉讼时，为了实现自己的诉讼请求，多数情况下都委托了诉讼代理人，其虽然不向法院交纳诉讼费，但诉讼代理人的代理费是必须预先支付的。有的代理人正是利用刑事附带民事诉讼不收费这一点，顺应当事人的请求，甚至鼓动当事人提高赔偿请求数额，以便于向当事人多收取代理费。这样，当事人并未少支付费用，只是所支付的对象不同，本应向国家交纳的诉讼费用，其中一部分跑到了代理人的口袋里，导致国家财源的重大流失。

　　秦秀春（省法院刑一庭审判长、刑法学博士）：能不能刑事不附带民事呢？这是不可能的。因为它的正价值大于负价值。而在这种情况，结论是要保留，有了结论以后要回过头来问为什么要保留，来解决技术问题。我觉得刑事附带民事就是都考虑到刑法的特点和民法的特点，两者要妥协。在妥协的过程中，就产生了矛盾，就产生了这些问题。刑法的功能一个是打击功能，打击犯罪；再一个就是教育抚慰功能，教育被告人不要再犯罪，给被害人以精神抚慰。而民法功能是什么，就是要维持社会秩序，使侵权人和被侵权人得到合理公正的待遇，被侵权人应得到合理的补偿。主要强调后一功能，即补偿作用。它两个在结合过程当中就产生了一个冲突。比如涉及到精神损害赔偿问题，我们强调刑罚已经给予抚慰功能了，你再给他赔精神损失，就好像双重赔偿了，因为这个判刑已经是给了被害人足够的精神抚慰，或者说杀人者死，这已经给了一个心灵上得到平衡，所以我们就不再强调赔偿精神损失。再说轻伤和轻微伤，轻微伤它没判被告人刑罚，不要关进监狱。轻伤就可能在里面呆三年二年，呆一个月的损失就是够大的。轻微伤可以得到精神损失赔偿，轻伤我们就不给他精神损失。为什么刑事附带民事没有精神赔偿问题，这就是他俩妥协的结果，咱们想要在短时间通过立法来改造，从立法者的心态讲，也不能接受。事实上如果接受的话，还有更深层次的问题，这个精神损失到底是多少，恐怕难以计算，即使计算出来的数额不一样。

　　再一个问题，在被害人死亡的刑事案件中，死亡补偿金赔偿的是物质损失还是精神损失？我认为从本质上来讲是精神损失，不是一个物质损失。有的同志把人看成一个物质，谈到以前人死了跟死头牛赔的钱差不多，感到这样赔偿很不公平。我认为，这两种案件是没有可比性的，你不能把量变成质，质上不同，量上是无法比较的。总之我认为不能把人跟物作比较，比如说杀头大熊猫就把人判了死刑，这个人还比不上大熊猫值钱了？他是一个价值的问题，是一个价值衡量问题。立法是形上学，司法是形下学，形而上和形而下不能抛开，这个就是一个公平原则，刑事附带民事就要遵循这个原则，公平救济原则。

　　满宏杰（济南中院民五庭审判员）：很多问题我觉得主要涉及到刑事诉讼和民事诉讼，这两大诉讼在很多方面是有差距的，整个诉讼运行机制在很多的方面是有差距的。比如说诉讼目的、诉讼模式。有很多国家，是不允许刑事附带民事诉讼的，刑事诉讼就是刑事诉讼，民事诉讼就是民事诉讼。刑事诉讼解决的是对于犯罪的惩罚和社会秩序的维护的问题，具有时间上价值和执行目标。而民事诉讼特别是侵权行为这样的诉讼所追求的是社会救济功能。在很大程度上侵权行为法已经发展成为一种救济法，解决怎样补偿被侵权人的损失的问题，办法则是把社会损失转架到一个更深的口袋里去。我们看这个辛普森刑事案件，辛普森作为一个被告人被宣告无罪，但是在相应的民事案件中被科以重责，完全体现了刑事诉讼与民事诉讼的差异。

　　李胜昌（中院副院长）：法制建设需要一个过程，现在刑诉法的修改势在必行，其中对被害人的保护要加大力度了。被告人的利益要保护，被害人的利益也要保护。这是从刑诉法的角度来看。从民法角度来看，我们现在的民法典还没有出台，从《民法通则》到最高人民法院《关于人身损害赔偿的司法解释》，离民法典还有不短的距离。这个进程什么时间实现，现在看来很难说。由于法制建设需要这样一个过程，需要大量的法制实践、社会实践和司法实践。需要我们法官不断实践、动脑、研究。在审判实践中总结出更多更好的东西来，为将来的改革、将来的立法提供更多的素材。

　　刑事附带民事诉讼的提起

　　马曰全：对于附带民事诉讼提起的时间，《刑事诉讼法》第77条只是笼统规定为“在刑事诉讼过程中”，按照这个规定，只要案件尚未审结生效，当事人随时可提起附带民事诉讼，这样势必给法院工作带来被动。为了规范司法活动，我认为应当将公诉案件附带民事诉讼的提起时间规定在刑事案件的侦查立案至第一审人民法院审查立案阶段前；自诉案件在自诉人提起控诉的同时就应当提起附带民事诉讼，否则人民法院不再受理附带民事诉讼。对此刑事诉讼法中也规定了人民检察院应当告知当事人可提起附事民事诉讼。但是现实中我们经常遇到检察机关并未告知的情况，如果法院再不告知，可能引发当事人的不满，如果告知，限于刑事案件的审限和当事人离犯罪地的远近等问题可能比较麻烦。因而我认为应当在立案时就要解决这个问题。存在附带民事的案件，如果检察机关未告知，可作为不予立案的理由。

　　徐峰：最高法院的司法解释中规定了法院的告知义务，但我个人认为此规定与法官的居中裁判地位和消极性原则相悖，应予修改。刑诉法已经规定了公安、检察机关在侦查、起诉阶段对被害人可以提起附带民事诉讼的告知义务，故应限定被害人的附带民事诉讼只能于侦查起诉阶段提起，如超过上述阶段提起，只能作为单独的民事诉讼另行起诉。

　　马曰全：按照附带民事的有关理论，附带民事诉讼时效，原则上适用刑事法律的有关规定，根据刑事优先原则，在刑事案件没有审结前，民事诉讼一般是不能审理的。但是现实中存在公安机关迟迟不能将在逃犯抓获，而在逃犯本身又有财产的情况，如果按照附带民事的诉讼时效，假如公安机关一直不能将在逃犯抓回，受害人岂不就要无限期地等下去，这应当是不公平的。因而在这种情况下，应当按照民法规定的“身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效期间为1年”的规定，受害人可以在此期限内提起民事诉讼。

　　顾国云（垦利县法院刑庭副庭长）：在具体工作中，经常会遇到这样的案件，同一名被告人在实施故意伤害过程中，侵害了一名以上被害人，其中有的构成重伤，有的构成轻微伤，在提起刑事附带民事诉讼中，构成轻微伤的被害人，是否也可以提起刑事附带民事诉讼？在处理该类案件时，为了减少被害人的诉累，本着有利于当事人的原则，我们一般都同意受轻微伤的被害人提起附带民事诉讼，在庭前调解时，一并调解。但是如果判决，是不是就不太合适，因为，刑事附带民事诉讼是以刑事诉讼的存在为前提。刑事附带民事诉讼是在刑事诉讼过程中提起的，又是在刑事诉讼中附带解决的，因此，只有刑事诉讼已经进行，才有可能进行附带民事诉讼；如果刑事诉讼不成立，就谈不上附带民事诉讼。刑事诉讼的存在是以被告人的行为构成犯罪为先决条件的。在这里，被告人的犯罪行为应理解为“被追究的犯罪行为”。即被司法机关认为构成犯罪需要追究刑事责任而立案。被告人将被害人打成轻微伤，属情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的情形，显然不构成犯罪，因此不应该提起刑事附带民事诉讼，而应该向人民法院提起民事诉讼。对于这个问题，在以后的工作中，我们是不是应该继续一并处理。

　　另外在被害人为植物人的案件中，他的近亲属要提起刑事附带民事诉讼。那么，诉讼主体应该是谁？谁作为附带民事诉讼原告人。有的认为只列被害人为附带民事诉讼原告人，他的妻子作为他的监护人，以法定代理人的身份参加诉讼代为行使其权利即可。我认为要列被害人（其妻子作为其法定代理人）、无劳动能力又无其他生活来源的父母、未成年子女作为附带民事诉讼原告人。因为被害人现在是一植物人，很显然是无民事行为能力人，他的妻子是他的第一顺序监护人，所以他的妻子作为其法定代理人参加诉讼。被告人在侵害被害人身体健康的同时，也侵害了被害人父母、未成年子女获得被扶养的权利，因此他们也应该是附带民事诉讼原告人。

　　刑事附带民事诉讼的受理和审判

　　陈建梅（利津法院刑庭副庭长）：我谈谈附带民事诉讼当事人的确定。首先，对于附带民事诉讼原告人的确定，最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第84条和《刑诉法》第77条的规定，适格原告有四类：被害人（公民、法人和其他组织）、已死亡的被害人的近亲属、无行为能力或限制行为能力被害人的法定代理人、人民检察院。审判实践中存在下列问题：

　　一是无行为能力或限制行为能力的被害人的法定代理人是否是适格原告人？在法律文书中如何列明？我认为该法定代理人提起附带民事诉讼是为了维护无行为能力或限制行为能力的被害人的合法权益，而不是他自己的权益。因此，在诉讼过程中，无行为能力或限制行为能力的被害人应是合格的原告人，其法定代理人并不是原告人。但因《解释》第84条的规定，好像赋予了被害人的法定代理人作为附带民事诉讼原告的诉讼主体地位，许多法律文书中都直接将其作为原告人加以表述。我认为这种做法不妥。首先相关法律规定，有权提起附带民事诉讼的应当是由于犯罪行为遭受损失的被害人，在被害人作为一个生命主体( 当然是指自然人)存在的情况下,法律赋予的民事权利能力当然存在，其法定代理人充当原告享受诉讼法上原告的权利义务,实际上剥夺了被害人的民事权利能力。此时被害人的监护人只能充当其法定代理人，故直接将法定代理人作为原告参加诉讼显然不妥，正确做法应当是将被害人列为附带民事诉讼原告人，其监护人列为法定代理人。

　　二是已死亡的被害人的近亲属中的“近亲属”是否可理解为已死亡被害人的第一顺序继承人？如果继承人为多人，其中一人参加诉讼是否可以？是否有必要追加所有的继承人为原告人？我认为，该处的近亲属可以理解为已死亡被害人的第一顺序继承人。只要继承人没有明确放弃权利，应追加其为共同原告人。在法律文书上必须将有关原告人一一列出，对特定的权利享有者，如被扶养人生活费要在法律文书中明确到有资格得到该费用的原告名下。对多名原告共同享受的权利如属同一顺序继承的财产在一般情况下也应在裁判文书中将其分列至各原告的名下，以便减少当事人之间再行诉讼的讼累。

　　三是人民检察院是否是适格的原告人？法院在裁判文书中是否可以称为“附带民事诉讼原告人”？《刑诉法》第77条赋予了人民检察院附带民事诉讼的原告人地位。但从法学理论角度分析，原告人应当是被侵害的权利的所有者或管理者，而检察院既不是被害单位财产的所有者也不是管理者，强行代替被害单位行使民事权利，实行国家干预并无充足的法律依据。还有，人民检察院在通过民事诉讼活动获得胜诉权并实际取得利益后，如果将被害单位的财产上交国库，归国家所有，势必侵害了受害单位的财产所有权益。而如果将财产返还受害单位，这实际上是行使了法人或其他组织的代理人角色，与检察机关作为民事诉讼原告的诉讼地位不相称。但人民检察院作为国家的法律监督机关，在国家财产、集体财产因犯罪行为而遭受损失而被害单位没有提起附带民事诉讼时，可以督促被害单位提起附带民事诉讼。

　　其次，对于附带民事诉讼被告人的确定。附带民事诉讼被告人是附带民事诉讼的赔偿主体。科学合理地确认负有赔偿责任人的范围，确定适格的附带民事诉讼被告，是保障附带民事诉讼活动正常进行及保障附带民事诉讼原告人合法权益的基础。审判中遇到以下问题：

　　一是没有被追究刑事责任的共同致害人应当被追加为附带民事诉讼被告人。主要有人民检察院没有提起公诉的与刑事被告人共同实施了侵害行为的其他共同侵害人和自诉人没有提起自诉的与刑事被告人共同实施了侵害行为的其他共同侵害人。依照《民法通则》第130条规定，共同侵权造成他人损害的应当承担赔偿的连带责任。因此这些人应当在附带民事诉讼中作为共同被告人参加诉讼。

　　 二是未成年刑事被告人的监护人。未成年刑事被告人在民事诉讼中一般属限制民事行为能力的人。限制民事行为能力人造成的损害，监护人承担赔偿责任。在审判实践中，应注意不能将未成年刑事被告人的监护人负有赔偿责任绝对化。因为其监护人之所以负有赔偿责任，是建立在未成年刑事被告民事行为能力受限制基础之上，但并非所有未成年刑事被告人都是限制行为能力的人。如“十六周岁以上不满十八周岁的公民,能够以自己的劳动取得收入,并能维持当地群众一般生活水平”的这部分未成年因监护人承担民事责任的法理基础已不存在，其监护人不应承担赔偿责任。当然,其亲属自愿赔偿的不在此列。 同时，监护人尽了监护责任的， 可以适当减轻他的民事责任； 还有，单位作为监护人的，如果未成年刑事被告人无财产可供赔偿，单位也不应承担赔偿责任。

　　三是在某些法定条件下，有关单位和个人要对刑事被告人的犯罪行为承担民事赔偿责任，如“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营的活动承担民事责任”。“国家机关或国家机关工作人员在执行职务中侵犯公民、法人的合法权利造成损害的，应当承担民事责任”。此外,个体司机的雇主、 取保候审被告人的保证人等负有连带赔偿责任。问题在于国家工作人员在履行职务过程中以及企业工作人员在其所经营工作职责范围内犯罪，造成他人损害的，谁是承担民事责任的主体，是不是单位和个人是否都要承担民事责任？既然《民法通则》明确规定了履行职务行为侵害他人权益的应由其所在单位承担民事责任，因此就不能再直接要求刑事被告人承担民事责任。如单位司机交通肇事犯罪造成他人损害的，应由其单位承担民事责任，但目前不少案件中均是由刑事被告人与所在单位共同承担连带赔偿责任。我认为这种做法并无法律依据，因为是否要承担连带责任，只能依照《民法通则》有关规定，而《民法通则》中对承担连带责任的情形规定的比较明确，履行职务发生侵权行为不在其列。至于单位赔偿后，如何与刑事被告人清算是单位与被告人之间基于本单位内部的规定和合同的约定来解决的问题，这是履行职务的侵权行为与普通侵权行为区别所在，不应相互混淆。

　　马曰全：在人身损害赔偿中，存在有多名附带民事诉讼原告人，而只有一人提起附带民事诉讼的情况，比如父母被人杀害，其多名子女均有权提出附带民事诉讼，但只有一人提起，这种情况，通常的做法对此也予以认可，赔偿给一名子女，其他子女也照样可以得到，但问题是如果子女对赔偿财产发生争议时会产生不必要的诉讼，我觉得在这类案件中，应尽可能将各个子女均列为原告予以判决，以免当事人对法院工作产生不满。

　　对于附带民事诉讼的共同致害人问题。按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》，共同致害人构成共同侵权，应承担连带责任。在公诉机关并未将共同致害人作为被告人提起公诉，原告人又未对其提出诉讼时，法院是否可以追加共同致害人为被告，在附带民事诉讼中并未作出规定，我认为，附带民事诉讼应当基本遵循与民事相同的处理原则，在此情况下，人民法院有义务通知共同致害人参加诉讼。但人民法院应当征求原告人意见，如果原告人坚持不追加的，应予考虑。 如果共同致害人经合法传唤，拒绝出庭问题，我认为，既然检察院未将其列为共同被告人，那么作为共同致害人来说，他就是一个纯粹的民事赔偿主体，选择出庭或不出庭都是其权利。在其放弃出庭的情况下，应当按照民事诉讼的有关规定，作出缺席判决。

　　徐峰：在审判实践中经常遇到被害人死亡的案件，被害人的近亲属包括配偶、父母、子女等多人一并提起附带民事诉讼，对此种情况，审判实践中感到比较困惑，一般做法是将这些人一并列为原告，但这必然会带来一些问题：一是开庭时麻烦，需要全部通知到庭，开庭时如果这么多人出庭，会拖延庭审时间；二是制作判决书时麻烦，仅这么多原告人的基本情况，往往就要在判决上列上一页甚至更多，并且看起来也不够严谨。我个人对此的观点是，可让其推举一人或由法院指定某一第一顺序继承人作为原告参加诉讼，这符合民事诉讼中的代表人制度，有利于提高诉讼效率，简化裁判文书。

　　韩安民（河口法院刑庭副庭长）交通肇事案件中的附带民事赔偿是刑事附带民事赔偿案件中的大头，其中涉及非完整型车辆所有权人交通事故赔偿主体历来存在争议，我认为原则上应当列对车辆的运行具有支配力的车辆所有人、持有人及取得营运利益的人。审判中遇到比较多情况有：

　　一是挂靠。对名义上挂靠而与被挂靠单位无运行利益分配的情况下，挂靠单位既不是车辆的所有者，又不是受益者，无法对挂靠车辆行使正常管理权和支配权。此种情形下挂靠单位只是机动车（肇事车）的“名义主体”，因而不能追究挂靠单位的赔偿责任。对于与挂靠单位有运行利益分配的情况，即缴纳“管理费”情形下，根据侵权过错推定责任原则的原理，这种情况下，可将挂靠单位视作“准收益人”，如果机动车未参与第三者强制责任保险的情况下，在个体业主无力赔偿或无力全部赔偿的情况下，为使受害人的经济利益得到及时的补偿而不致落空，应由挂靠单位代为全部赔偿或部分赔偿，而不适用免责，这也是权利和义务相一致的必然要求。

　　二是分期付款。分期付款购买机动车辆应被视作车辆买卖合同，按照合同义务的相关属性，在购车者和出售者之间设立了相应的法律关系。双方通过约定，在未付清购车款之前，车辆的所有权仍归出售者所有。双方的约定应被看作他们之间内部的一种缔约行为，出售者在这种情况下不享有车辆的管理支配权，使用权和收益权。按照通说以运行支配权和运行利益归属分配来衡量，均不应将车辆出售者作为事故赔偿主体对待，因为当事人双方的内部约定不得对抗车辆所有权的转移。这种情况下，机动车出售者只是名义所有权人。

　　三是未过户。我认为这种情形下登记车主不承担责任，购买人承担责任。因为车辆过户不过户是行政管理规章的范围，事故的发生与车辆过户不过户无关。《合同法》中以交付作为所有权转移的条件，而车辆过户不是所有权转移的条件。

　　四是雇佣关系。受雇人在从事雇佣关系事务中造成他人人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。受雇人未接受雇主的指令或安排，自行驾车造成事故的，因该行为未得到雇主的同意和授权，雇主不应承担责任。如果雇主明知或者应当知道雇员自身无资质而指令安排雇员从事机动车驾驶活动因而引发事故的，应当由雇主承担责任。

　　五是租赁和借用。将机动车辆无偿出借给他人使用，如果出借人此时并未丧失对出借机动车辆的支配管理权，出借人应当承担赔偿责任；如果出借人此时已实际丧失对出借车辆的支配管理权或者无法行使支配管理权的，出借人一般不承担赔偿责任。如果出借人基于出借车辆而从借用人处受益的，按照运行利益分配基准，出借人一般应承担赔偿责任。

　　六是维修。车辆所有人基于维修约定，将车辆交付给维修者，其自身已丧失了对该车辆的实际控制权和支配权，因而这种情况应当由维修业主承担赔偿责任。

　　崔立红（山东大学法学院副教授）：关于车主用他人的姓名登记过户，责任由谁来承担的问题。按照法律规定，真正登记过户的人是所有权人，将来车辆出了问题也应当由所有权人承担责任。法律就是一种秩序，在他明知的情况下，自愿以自己的名义为他人的车辆过户，那将来出了问题是他的责任。刚才那位法官谈到，实际上名义上的车主没有控制使用登记在其名下的车辆的权利，但是在车辆肇事的情形下不追究登记人的责任，这一点我觉得不能同意。首先，从法理上来分析，这样做可能会产生极坏的负面影响。因为，不管你的文化程度高低，法律既然做出规定大家就应该遵守，如果在明知的情形你就同意他将车辆落户在你的名下，那么出了事故，而法院不让登记人来承担任何的责任，我们假想一下，会不会助长了漠视法律规定这样一种做法的扩展？所有村民都觉得既然大家都违反法律规定这样做的话，我也无所谓，也可以这样做，反正将来也没有任何责任。从法律理念上来说这是对法律的不尊重。其次，登记人之所以愿意让车主所有的车辆以自己名义落户，一般是得到了这样或那样的、直接或间接的好处。为什么登记人愿意给车主落户？因为车主租住登记人的房子，实际上登记人因此得到了间接的好处，有好处他才愿意给他帮忙。所谓利之所予，害之所生，所以我认为将来出现了事故也不应该完全排除他的责任。当然在这里面要区分责任大小，登记人承担的责任份额可能会小一些，那个主要的经营者、受益人、真正的车主，他承担的责任大一些。这样我觉得可能更多的给受害人的利益以保护，那么这种做法最终的目的还是要让老百姓来知道法律的威严。既然法律这样规定，而你在明知的情形作出有悖于法律规定的行为，那么你就要承担相应的后果，否则你为了避免将来承担责任，你就不要这样做。另一种情况可以排除登记人的责任，比如“今日说法”曾经报道的一个案子：有一个人很穷，他下岗了，身体也不好，孩子还在念中学。突然有一天公安机关找到他，说一个大卡车出了车祸，司机跑了，现在要追查他作为车主的责任。他说，我都穷的连饭都吃不上了，怎么有钱去买卡车。后来他仔细回想了一下，他曾经丢过身份证。他是在不知情更是非自愿的情形被他人登记为车辆所有人，在这种特殊情况下可以排除名义车主的责任。相反若登记人完全是自愿的，那么法院排除他的责任，从法律角度讲是不是就不太合适。

　　秦秀春：关于雇工的问题，我说出来，大家可以考虑一下。有一个案子，被告人是一个台湾独资企业的门卫，一个工人下班要他开大门，他不开，两个人发生争执，后来门卫把门打开了，打开后，这个工人很生气，又回来找这个门卫的事，两人就争吵起来，门卫就拿着棍子追打被害人，把被害人打死了。法院一审把这个独资企业列为被告，负连带责任，独资企业提出上诉，认为门卫的犯罪行为与他的职务没有关系。对于这个行为是不是职务行为二审法院有两种意见，很多人的意见是改判，即：只有被告人负责任，独资企业就不再负责任。因为虽然一开始是工人让门卫开门引起了争议，但是犯罪却是因为被害人后来又去找事，因此打起来了，并不是在执行职务过程当中。严格说，独资企业完全没有刑事责任，他与犯罪没有关系。但是你看，这个企业是不是应该负民事责任？我感觉门卫在工作时间、工作地点，因为工作发生了争议，然后把人打死了，这个损害结果与他所在的企业有一定关系；再者，这个保安是他雇佣的，是不是应当负有雇主的责任，如果雇一个适当的人是不是就不会发生这样的事，我的意见是他应该算是在工作当中，我的意见是维持，不要再改判。我考虑这就是两个原则问题，两种理念问题。是不是刑事审判的法官，一是一、二是二，分的特别分明；而民事审判的法官就要从公平合理正义的原则出发，我考虑是不是存在这样的问题。

　　马曰全：如何在附带民事诉讼进行前及过程中，防止附带民事诉讼的被告人转移财产以逃避赔偿责任，从而损害原告人的合法权益呢？《刑诉法》在第77条第3款规定：“人民法院在必要的时候，可以查封或者扣押被告人的财产。”这一规定虽然给予法院以在必要的时候查封、扣押被告人财产的权利，能在一定程度上抑制被告人转移财产及其他逃避赔偿的行为，但不一定能完全保护被害人的合法权益。理由是：第一，此规定中，能采取查封、扣押手段的机关只限制在人民法院这一单一的主体，那么，在人民法院受理刑事案件之前，刑事案件的被告人或上述其他的依法应当负赔偿责任的附带民事诉讼的被告人如采取转移财产等手段来逃避赔偿，法院就无能为力，这就使被害人的合法权益得不到充分的保障；第二，此规定对所采取的措施只确定查封、扣押这两种，显得过于单一，难以应付一些特别的情况；第三，此规定对被采取措施的主体只限定在刑事被告人上，而没有覆盖所有在附带民事诉讼中应负赔偿责任的被告人，这无疑会给在前述其他应负赔偿责任的附带民事诉讼被告人以转移财产的机会，原告人的合法的诉求就得不到充分的保障。基于上述原因，我认为，我国相关的立法部门应对上述规定进行及时而必要的修改或作出司法解释，增加侦查机关、检察机关作为采取保全措施的主体，增加冻结等法律规定的其他方法作为采取措施的手段，并将前面讲的附带民事诉讼的除了刑事被告人外的其他被告人一并列为被采取保全措施的对象，保护被害人的合法权益。

　　丁文强：在刑事附带民事诉讼的赔偿中，全部赔偿原则是一个基本原则。在确定赔偿数额时，一般要遵守该原则。过错原则实际上是发生刑事附带民事赔偿的前提，对民事赔偿责任的构成起作用。根据民事责任的原理，只要是行为人过错范围内的损失，行为人的过错形态和过错程度对确定赔偿原则上不应该产生影响。在刑事附带民事诉讼中存在单方单人过错、单方共同过错、混合过错3种情形。

　　一是单方单人过错，被害人没有过错的情况下，在民事上过错方（被告人）应赔偿被害人的全部损失，被害人不承担责任。在刑事上被告人也当然承担基于罪过（故意、过失）产生的刑事责任。

　　二是单方共同过错下，即属于共同犯罪行为造成他人物质损害的情况。一人过错产生单独责任，多人过错产生共同责任，但责任范围都以赔偿对方的全部损失为限。所以在共同责任时，必然产生责任的责任分担。责任分担的原则是行为人的过错程度，对刑事犯罪行为来说，也就是其罪责的大小。罪责大，就应该多承担责任。罪责小，就应该少分担责任。但责任分担是对共同侵权人的内部责任而言，对外共同侵权人承担的是连带责任，每一行为人都有可能应受害人的要求而承担全部责任。

　　三是混合过错是指加害方和受害方双方对损害结果的发生都有过错。在刑事附带民事诉讼案件中，混合过错表现为双方都构成犯罪，或一方构成犯罪，但对方对民事损害后果的发生也应负一定的责任。此情况下，被告人只在自己的过错范围内对损害后果承担民事赔偿责任。被害人有过错，可以减轻对方的责任，这里所说的减轻责任，既包括民事责任，也可能涉及刑事责任。在混合过错的情况下，全部赔偿原则只体现为被告人对自己过错范围内给对方造成的损失进行全部赔偿，而并不是对全部出现的损害后果的赔偿。被害人对自己过错范围内的损失，自己承担责任。因此，混合过错的情况下，也是贯彻全部赔偿原则的。

　　刑事附带民事诉讼的证据与判断

　　姜福先（中院研究室副主任、审判员）：在司法实践中，有的审判人员不能很好地衔接刑事诉讼与民事诉讼的关系，致使一些案件处理得并不恰当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“证据规定”）虽然规定了举证期限，但该期限为不得少于30日，这显然难以适用于刑事附带民事诉讼，因为刑事附带民事诉讼的办案期限最长仅为45天，在如此短的时间里显然不能允许给附带民事诉讼双方当事人不少于30天的举证期限。因而附带民事诉讼可以参照《证据规定》，给予当事人必要的举证期限，比如不少于7天，即自送达起诉书副本之时起至开庭前3天的一段时间；双方当事人因客观原因在指定期限内确实难以提交有关证据的，可以当庭提交，对方当事人不得对此证据不予质证，更不得以不予质证为由排除该证据的价值。总之给被害人指定的举证期限不宜过短，因为不仅附带民事诉讼有其办案期限短等特殊情况，而且最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》明确规定被害人（一方）可以在一审判决宣告前提起附带民事诉讼，如将举证期限限制在刑事一审开庭前，就会使被害人丧失提起附带民事诉讼的机会，这与最高法院的司法解释显然是相违背的。

　　另外，在审判过程中，对被害人的举证责任不能过于苛求。有的审判人员，根据已有事实或日常生活经验法则明明可以推定出另一事实，却非要被害人举证证明不可，这不仅违背法律规定，也不公平。比如，某甲被某乙砍断3根肋骨和脚筋，某甲在住院治疗期间没有生活自理能力、需要他人予以护理是不证自明的事实，被害人要求赔偿护理费，审判人员却非要被害人举证证明其需要有人护理不可，有这个必要吗？另外该案被告人的供述、被害人的陈述、证人证言都能证明被害人系从事某种职业，审判人员却要求被害人举证，这是名副其实的机械司法，严重一点说是违法司法，是很不应该的。在刑事附带民事诉讼中，要尽可能地为当事人着想，我国当事人的诉讼能力是十分有限的，在没有律师提供帮助的情况下尤为如此，我们应该将“便民思想”贯彻到司法实践中去，否则“司法为民、人文关怀”就是一句空话。

　　崔立红：我觉得有一个问题各位法官都谈到了，就是刑事附带民事的证据标准、证据强度问题，这个确实是个很重要的问题。因为它确实是两种诉讼思路，尤其在证据强度证据标准的要求上，是不一样的。大家在过去纯粹的刑事案件中，对于强度的标准是高强度的要求，现在常用的一个术语是你所引用的证据是“排除任何合理怀疑”，这个证据才能认定，才能在案件中最终认定当事人是有罪还是无罪，罪重还是罪轻。但是我们民事案件中，它对证据的强度的要求低很多，我们一般在专业术语上叫“一般强度”，在这个证据的标准上要低于在刑事诉讼。比如说原告要赔偿，对你的主张所提供的证据只要求全面的、清楚的、可以相互印证的就可以。在证据的提供上，针对于对方当事人，你的证据占有一个更优势的地位，法官就基本上可以认定你所主张的事实，然后根据法律来判决。因此，在刑事附带民事诉讼的过程中，需要法官有两套思路。可能我们过去处理的更多的是刑事案件，那么到了附带民事诉讼当中是不是对证据有更高的要求，这一点我不是很清楚。在高强度排除了合理怀疑之后，可能你不能据以认定犯罪的事实，像辛普森的案件，在刑事诉讼当中没有给他认定有罪，为什么？因为他里面的有些证据是“不能排除任何的合理怀疑”的。但这个问题在民事诉讼中不是障碍，在民事诉讼当中根据优势证据原则，也就是一般强度的证据原则，认定了他要承担一定赔偿责任，当时在那个案子当中还是高额赔偿。虽然没有让他失去自由，但是让他财产上受到了很大损失，那也是他应该付出的代价，所以我想这个问题在咱们今后的刑事附带民事诉讼当中是应该强调的一个问题。

　　第二个问题是刑事附带民事诉讼当中的证据认定问题。刑事附带民事诉讼案件的审判，要求不仅通晓民法的内容，还要熟练掌握民事诉讼的内容，在这里面还涉及到关于人身损害方面的专业性的问题，对我们的法官是一个挑战。我想法官也不是全才，精力是有限的。那么，在面临法律专业之外的技术性问题的时候，怎么样来解决？法官是否就被动的单纯按照医疗机构出具的医疗单据来认定赔偿数额，我想实践当中不应该是这样的。因为据我了解，很多当事人拿来一些单据或是医疗机构出具的一些证明，水份很大。那么到底是谁的意见比较权威？一个解决的办法是不是可以用专家证人制度，在诉讼过程当中的专家证人制度，找一些比较权威的专家，来认定相关的证据，帮助法官来解决一些问题。第二个方法是通过司法鉴定来解决，由有关的这样的专业机构来给我们判断到底哪一些是应该赔的，哪一些是不该赔的。那么当然了，司法鉴定这个程序得由法官根据当事人申请来启动，然后由法院委托有关专业机构作出司法鉴定。

　　秦秀春：还有一个就是法官判断问题，这里头好多的问题应该说没法解释，立法要是有法解决它早解决了，要不要咱法官干什么？法官就要根据实际情况进行判断，各地区差异确实太大了。所以，法律和司法解释的规定很多地方是原则性的，可能原则性的规定不好，为什么？因为看起来心里没底。但是我希望大家不要有这个想法，大家要心里有底，法官自己一定要有自己的判断，判决合情合理。从刑事上来讲要严格遵守法律，一点不能走样。从民事上来讲，只要说得过去，双方当事人都能接受就行了。民事千万不要过于死板了，是不是单纯按照法律的字面意思来理解，我想那是远远不够的，还要考虑立法的本意，它为什么这么规定，然后按照当地的生活水平、习惯做法可以这么处理。刚才提到机动车落户的问题，我同意崔教授的意见。因为，我觉得这个问题，只需形式审查，而不必去做实质审查。有些需要实质审查的东西就要实质审查，比如非法行医罪，要求三证齐全，咱不能因为他过去是个老中医，非常有名，但医疗机构只要不给他发医疗资格证，他就是非法行医，因为他侵害的客体不仅仅是被害人的生命健康权，不是是救了多少多少人，不是治逾率能达到百分之九十九点九，一万个人才死一个人，但死了一个人，他也是犯罪，有些需要进行形式审查的时候我们就进行形式审查，需要进行实质审查的我们就进行实质审查，这个具体问题以后再探讨。

　　刑事附带民事责任的承担

　　姜福先：对于刑事附带民事诉讼的赔偿范围问题。我认为，“解释”出台后，较好地解决了过去赔偿范围太小的尴尬问题，但仍有令人遗憾的事情，那就是“解释”仍然没有解决刑事附带民事诉讼中的精神损害赔偿问题。对于死亡赔偿金有精神抚慰金的性质，我是持不同观点的。死亡赔偿金应该是被害人一方预期可得利益，在性质上与因亲人死亡造成的精神痛苦抚慰金完全是两码事。每个人的生命，对其亲人而言，不仅仅是物质利益的载体，更是情感利益的载体，而且后者更为重要。精神损害赔偿金是对被害人或其亲属遭受痛苦的物质抚慰，对被告人定罪处罚只是对被害人或其亲属遭受痛苦的精神抚慰，两者不能相互取代。被告人赔偿能力有限，被害人的巨额损害赔偿金无法得到完全实现，不是不进行精神损害赔偿判决的理由，因为纯民事诉讼中的巨额赔偿金也并不是全部能够到位，难道纯正民事诉讼也要据此不判令侵害人赔偿被侵权人的精神损失吗？

　　刘建军：关于附带民事诉讼的赔偿范围问题，我国刑事立法规定附带民事诉讼的赔偿范围仅限于犯罪所造成的物质损失，即规定“因人身权受到犯罪侵犯而遭受物质损失和财产被犯罪分子毁坏而遭受损失的”，范围过于狭小，应当包括精神损害赔偿。从附带民事诉讼本质而言，其实体本质是民事侵权之债，程序本质是民事侵权之诉。附带民事诉讼解决的就是被告人的民事责任问题。现在，《民法通则》和最高人民法院《关于确定民事侵权损害赔偿若干问题的解释》中已经明确了精神损害赔偿案件的范围，附带民事诉讼就必须认可，并将其纳入自己的调整的范围。在国外许多国家的立法上都主张全面赔偿，例如法国法律规定“任何遭受重罪、轻罪或违警罪直接损害者，有权提起损害赔偿的民事诉讼”，“对一切就追诉对象的犯罪事实所造成的损失而提起的诉讼，包括物质的、身体的和精神上的损失，均应受理”。应当说，赔偿精神损失，是国际立法不可逆转的趋势。这样，将精神损害赔偿纳入附带民事赔偿范围，解决了我国刑事立法和民事立法关于损害赔偿的标准不一的冲突，也使被害人通过不同途径，即刑事附带民事诉讼和普通民事诉讼所获得诉讼结果是一致的，达到殊途同归的效果。也更加有效地保护了被害人的权利。（值得注意的是，2003年最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》将伤残赔偿金、死亡赔偿金的性质由精神抚慰金改为物质性损失，因而被纳入附带民事诉讼。）

　　陈建梅：依照《刑诉法》第77条规定，附带民事诉讼原告人请求赔偿的范围是“物质损失”，犯罪分子用犯罪手段所获得的财物与犯罪行为造成的物质损失是两个不同的概念，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产应当及时返还......”，法院在就刑事部分作出判决时，均按照此规定对被告人非法所得的财物作出了处理，被害人希望通过附带民事诉讼达到的诉讼目标已在刑事诉讼中得到了实现，故再将其纳入附带民事诉讼程序来解决已无实际意义。因此，如果仅就要求返还被盗、被骗、被贪污等直接由被告人犯罪行为非法占有的财物而提起诉讼的，人民法院可以劝告原告人放弃诉讼或撤回民事诉讼。当然，对于要求超过被告人非法所得财物以外的损失提起诉讼的，则应当予以受理。对于间接损失，有人认为间接损失不应计入，我认为，只要物质损失与犯罪行为之间有必然的联系，就应该计入，当然这必须有前提条件，即这种情形发生应是必然状态而不是或然状态。如在一起强奸案中，案发后作为被害幼女的母亲从外地回来所产生的交通费、误工费等虽然不在上述赔偿范围之列，但此损失确实是由于被告人的犯罪行为造成的，因此应当由被告人承担。

　　徐峰：关于犯罪所得的赃款赃物能否作为附事民事诉讼范围的问题。最高法院的司法解释规定对此只能依照《刑法》第六十四条责令退赔，不能提起附带民事诉讼，我个人认为，上述规定只适用赃款赃物尚未挥霍，已追回可能退赔的情况，如已挥霍或未追回，责令被告人退赔而不作为附带民事诉讼的范围，就会与本案另外的附带民事赔偿部分重合，在判决主文中也不易表述，实践中有很多情况下该部分应予退赔的内容在判决主文中就被省略掉了，这显然与保护被害人的合法权利不利。

　　刘建军：司法实践中，在确定赔偿数额时，还存在着是否考虑被告人实际赔偿能力的争议。有人主张坚持全面赔偿，不考虑被告人赔偿能力的有无，实际造成多少损失就赔偿多少。有的主张确定赔偿数额时要考虑被告人的实际能力，以防形成空判，有损法院判决的尊严。依据是1999年最高法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》关于附带民事诉讼赔偿的规定“要适当考虑被告人的赔偿能力”。我认为，应当适用全部赔偿的原则，不能考虑被告人的赔偿能力问题。因为：一是于法无据。虽然《农村稳定座谈会纪要》有规定，但是在2000年12月出台的《最高法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》明确规定：人民法院审理附带民事诉讼案件，依法判决后，查明被告人确实没有财产可供执行的，应当裁定中止或者终结执行。这实际上是对纪要的修正。二是有利于对被害人合法权利的全面保护。全面赔偿的判决，使被害人被侵害后，其所享有的请求赔偿权得到了法院的认可，内心也得到了抚慰。如果一味考虑被告人的赔偿能力不足，而作出部分赔偿的判决，一旦将来被告人具有了赔偿能力时，被害人也无法从被告人处得到赔偿了，不利于保障被害人的权利。三是赔偿能力和民事责任是两个概念，赔偿能力的大小并不能影响民事责任的有无或大小。再说，被告人到底有多大的民事赔偿能力，法官是不好判断的。所以，我们在司法实践中，应当坚持全面赔偿的原则，不要考虑被告人赔偿能力的有无。

　　附带民事诉讼权利的实现

　　姜福先：因为我国的刑事被告人大多数非常贫穷，能够实际全额赔偿被害人（一方）的高达数十万的各种损失的情形非常少，“法律空判”现象也比较突出，给司法实践提出了一个难题。如何有效实现被害人的赔偿请求权，是实务界和法学界关注的一个焦点问题。就目前而言，中级以上法院审理的一审刑事案件通常案情重大，被害人非死即重伤，当事人双方较难达成赔偿协议；而基层法院审理的一审案件，因为罪行比较轻，当事人双方比较容易就赔偿问题达成调解协议，被告人（一方）为换取较轻的刑罚，赔偿的积极性也比较高，判前达成调解的可能性比较大，因而，基层法院要充分利用这一有利条件，尽力促成双方达成调解协议，确保被害人赔偿请求权的有效实现，这对化解双方矛盾、维护社会稳定也有好处。在这一方面，广饶县法院的做法非常典型，值得推广。另外，我们也可以借鉴西方的有关国家赔偿制度，由国家或有关机关筹集对被害人的援助基金，并制定切实可行的操作制度，对被害人或其亲属进行适当而有效的援助，以解刑事附带民事诉讼赔偿兑现之难，救助被害者，同时减轻被告人的赔偿压力，以有利于其自觉接受改造和回归社会。

　　李瑞生：我们过去的做法，对于刑事被害人的死亡补偿费不加以支持，对于丧葬费的控制也很严格。其他项目的计算也是严格按照有关规定执行。其结果是（有点不好听）一个人被害的赔偿费用还不如民事损害赔偿一头牛的价格高。现在情况好些。但是，精神损害赔偿问题还是没有得到解决。即使这样，刑事附带民事的赔偿判决，除了调解结案的以外，大多难以执行，其社会效果不好。

　　被害现象的发生，原因是多方面的。被告人作为加害人应承担赔偿责任，没有疑义。此外，国家、某些被害人也应承担一定程度的责任。理由如下：

　　首先，从国外的理论和实践看，早在1956年，被害人学的创始人门德尔松就倡导应给予被害人以适当的补偿，并认为如果被害人没能从加害者那里获得赔偿，有权要求国家给以赔偿。新西兰于1964年1月颁行了世界上第一部《刑事损害赔偿法》。此后，英国、美国、澳大利亚等国家相继颁布了类似的法律。

　　其次，从国家方面来看，国家有保护人民的义务，人民享有受国家保护的权利，国家有责任保护公民免遭犯罪的侵害。倘若国家未能尽到这一责任致有犯罪与被害的发生，则国家应当通过赔偿来履行这一责任。其二，犯罪在每一个社会均无法避免，被害人受到犯罪的侵害，是很不幸的，他其实是在替整个社会担当被害结果，国家作为社会成员的共同体，有责任分担不幸者的损失，而不应坐视被害人独自承受厄运。

　　再次，从被害人方面来看，某些被害人具有可责性。在实际的加害——被害的互动过程中，犯罪人与被害人的作用和身份常有易位或者转换。

　　所以，对于刑事被害人的损失，除被告人应予赔偿外，对于被害人有过错而被告人又难以赔偿的，国家、被害人也应承担一定程度的赔偿责任，设想如下：一是建立被害人赔偿基金。借鉴《道路交通安全法》的规定，建议设立被害人赔偿基金，对得不到赔偿的刑事被害人进行社会救济。该基金的资金来源可考虑由政府财政承担一部分，向社会募捐筹集一部分，由罪犯的劳动集中一部分。二是加强法庭调解力度。实践证明，对于刑事附带民事案件，在刑事部分作出判决之前，法庭调解成功的可能性比较大。对于积极赔偿被害人损失的被告人，按照相关规定可以在量刑时予以考虑。三是加强执行力度。对于调解不成的案件，法院判决生效后，执行机关应当加强执行力度。建议设立专门的刑事附带民事执行机构，做细致的调查执行工作，以保护社会弱者的刑事被害人的权利。四是创造性赔偿。对于被害人的损失，不要仅仅通过让罪犯给付金钱的办法进行赔偿，还应当让被告人通过为被害人提供无偿劳动、服务，或通过为社会福利事业提供无偿服务的途径，对国家、社会和被害人进行创造性赔偿，也从而增加加害与被害双方的和解与理解，促进被告人的自省和自觉。

　　从根本上说，要想比较好地解决刑事被害人的赔偿问题，最根本的还是从立法上考虑。建议立法机关制定《刑事损害赔偿法》，对被害人的赔偿问题，从程序和实体上进行规范。

　　关于人身损害赔偿的司法解释的理解

　　张明磊：《解释》规定，自2004年5月1日本《解释》施行后起诉的人身损害赔偿案件一律按新《解释》执行，对于民事赔偿案件是可行的，但对于附带民事诉讼案件是否可行。我个人认为，对新《解释》实施后的被告人的行为给被害人及其亲属造成经济损失的按新的《解释》执行还是可行的，但是如果被告人在新《解释》实施前在逃，新《解释》实施后归案，被害人及其亲属又提起附带民事诉讼的，应当依照《刑诉法》规定的从旧兼从轻的原则，按照以前的解释规定处理，这样有利于保护被告人的权利，也与刑事司法精神相符合。

　　李爱群（中院审判委员会委员、民一庭庭长）：对于《解释》的时间效力。《解释》第三十六条规定：“2004年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件，适用本解释的规定。”大家知道，民事法律是没有溯及力的，为什么该司法解释却以受理案件为确定是否适用该司法解释的标准呢？是否意味着该司法解释具有溯及力呢？我认为，司法解释不是立法，该司法解释是进行的利益调整，是将人身损害赔偿的标准提高了，是一种价值取向的转变，符合社会发展的趋势，而不是行为规范的调整，因而以法院受理案件为标准确定是否适用该司法解释，不以案件发生时间为标准。原来的赔偿标准过低，现在是将标准进行了提高。法院判决赔偿标准过低已不符合社会发展的趋势。

　　满宏杰（济南中院民五庭审判员）：我们庭受理的案件主要是人身损害赔偿案件一类，对最高法院的有关司法解释与刑庭交流有过一些交流，我们上一期搞关于民事诉讼证据规则的论坛时，刑庭的同志就提出民事诉讼证据规则在刑事附带民事诉讼中的应用问题。关于最高人民法院司法解释的时间效力问题，如何理解时间效力和法律溯及力的问题，我感觉从法理上来讲这样是可以说清的，因为这个司法解释从法律渊源来讲是广义的法律，但从狭义角度理解，他毕竟不是法律，它是对法律的一种解释，它的内容应该是法律的应有之义，直白的说，司法解释就是对《民法通则》有关民事损害赔偿责任的原则性规定一个具体的解释。民法通则从85年就开始实行了，就不存在今年5月1日之前之后的问题，这是我的一点看法。

　　姜福先：对于《解释》的时间效力问题。2004年5月1日以前发生的刑事案件，5月1日以后才提起诉讼是否适用《解释》的有关规定？我认为应严格按照《解释》 的规定执行，法律没有特别规定上述情况不适用，就应按照字面解释的含义去理解、适用，否则就不是依法办案。第二，这样做是否合适，涉及到对《解释》的评价问题。我认为，《解释》是我国立法的进步，是在我国重视和保障人权的大环境下对人的价值的重新认识和评估，是对过去刑事司法过程中“打了不罚、以打代罚”等传统司法理念和“轻视人的价值、把人不当作人”的落后思想的彻底摒弃。持“法不溯及既往”观点的人会认为这样做保护了被害人一方的权利，对被告人来说是否公正？我认为可以从以下几个方面回答这个问题:一是责任意识问题。一个人，只要做出了危害社会、侵害他人利益的行为，就应对此承担责任。我们过去的规定对被害人赔偿的太少，实际上是“依法”减轻、免除了责任人应该承担的责任，“依法”剥夺了被害人部分要求赔偿的权利，对被害人是不公平的。现在的规定只不过是一种“责任回归、复位”，谈不上对被告人不公平的问题。“该自己承担的责任，一定要承担起来，逃避与推脱是不道德、令人羞耻的事情”这样的意识，我们确需进一步加强。二是对人的价值的认识问题。人的生命健康权是最重要的权利，是一种难以用金钱进行衡量的权利，可以说生命与健康无价，“以人为本、保护人权”首先是关心、重视人的生命健康权是否得到应有保护，否则就是空洞而虚伪的口号，没有任何意义。我们说用《解释》规定的标准太高，这是与过去相比较而言的，我个人认为这个标准还不够高。我们可以算一笔帐：以现在的标准计算各种损失赔偿数额，可能不少，但与将来的可以预计的收入水平看，这个标准又确实不够高；现在我们的人均收入可能是每年1万余元，5年以后则可能是2万余元， 10年、20年以后肯定还要多，我们按《解释》的规定，以现在的标准不累进地计算赔偿各种损失，对被害人一方而言，还是太吃亏了，而被告人一方却得到了法律的照顾和便宜。以此说来，对被害人一方而言，还是没有得到完全公正的法律对待，为被告人对此鸣不平实在是没有道理的。

　　张明磊：关于丧葬费的举证问题。在新《解释》实施之前，刑事案件对被告人的犯罪行为造成被害人死亡后亲属要求赔偿所支取的丧葬费用的诉讼请求，要提供处理丧葬费所支出费用的发票予以证实，而根据新《解释》的规定，对丧葬费的确定按受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准的六个月的总和计算，不需附带民事诉讼原告方举证。但是我们在案件审理中，有的被害人是公职人员，其丧葬费已由所在单位或被告人所在单位支付，被害人的亲属并没有实际损失，按《解释》以前的做法，被害人亲属因丧葬费已由单位报销而无法提供丧葬费单据的，对丧葬费的诉讼请求不予支持，而现在被害人不需对丧葬费的支出予以举证，我们按照标准直接判处，这样就可能使某些被害人的亲属未支付丧葬费而得到赔偿，我认为是不合理的。还应当让被害方对丧葬费的具体支出情况进行举证，证实丧葬费的费用已实际支出，为了保护被害方的利益提高被害方赔偿数额，可以按照新《解释》规定的丧葬费赔偿标准予以判处。

　　李爱群：《解释》采用的赔偿的原则是具体损失按差额原则赔偿，抽象损失按定型赔偿。财产损失=所受损失（积极损失）+所失损失（消极损失）。所受损失=支出费用+增加生活上需要，所失损失=因误工或者丧失劳动能力而致收入减少。刑事附带民事诉讼中，没有规定精神损害赔偿，当事人是否可以作为独立的民事案件主张权利？我们的意见暂时按《刑法》的规定处理。本解释在技术操作中将死亡赔偿金、残疾赔偿金列为物质性损失。

　　在具体赔偿标准上，需要在审判中特别注意的是：

　　一是农村和城镇的赔偿标准。《解释》仍确立了区分农村和城镇的赔偿标准，但在实践中要尽量把农村居民解释为城镇居民，不能以户口为标准确定是否属于农村或城镇居民。实践中可作如下处理：有城镇户口的一律按城镇居民；农业户口的经常居住地（时间是连续一年，但条件不能太苛刻，中断几天也可以认为连续居住）在城镇的，按城镇居民；尽量扩大城镇居民的范围，能靠就靠，就高不就低。

　　二是残疾赔偿金。解释确定残疾赔偿金的性质是对赔偿权利人收入损失的赔偿-财产损害性质。计算的理论依据是定型化赔偿与差额赔偿，以“劳动能力丧失说”对“收入丧失说”进行了补充和修正，斟酌了“收入丧失说”的合理部分。确定按20年期限计算，将赔偿期限递减的起点调整为60岁，75周岁以上的按5年计算。

　　三是被抚养人生活费。不管有几个被抚（扶）养人，抚（扶）养人的收入是不变的。根据民法中的公平原则，在确定相关费用时，既要考虑保护受害人以及靠其抚养的被扶养人的合法权益，也要保护其他当事人的合法权益。对被抚养人承担抚养义务的有2个以上的抚养义务主体时，赔偿义务人只赔偿受害人自己依法应当承担的那一部分，在受害人有2个以上需要其抚养的被抚养人时，赔偿义务人所应赔偿的也只是一份城镇居民人均消费支出领域或农村居民人均年生活消费额，而不是受害人在伤残死亡前实际支出的用于抚养依法由其抚养的人的费用总额。

　　四是死亡赔偿金。受害者未成年的，按20年计算。

　　姜福先：我对李庭长关于“被扶养人只有年满60周岁才给予赔偿，不满60周岁，哪怕差1年也不予赔偿，只能通过其他途径进行适当补偿”的观点不敢苟同，因为这样做会造成很不公平的结局：一对已经丧失生育能力的夫妇，其将因没有年满60周岁而丧失获得扶养费赔偿的机会，而其总有到60周岁的时候，到了60周岁需要有人扶养时，却因孩子已经被害、扶养费没有得到赔偿而生存维艰，这不是一个有同情心的人所愿意看到的。这对夫妇的孩子如果健在，他们获得扶养机会是正常的，而孩子被害使其丧失了可预期的扶养机会，这种显而易见的可预期利益的丧失，理应获得赔偿，怎么能因几年或十几年的时间距离而丧失呢？该条的解释是有问题的，最终导致法律适用上的不一致，甚至不公平。该条应规定为：“被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，或满一定年龄将丧失劳动能力且无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年”，以免出现不公平的现象。

　　顾国云：《解释》第十七条第三款：“受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外(指医疗费、误工费等)，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。” 这里“受害人亲属”我们认为应该界定一下范围，比如界定为其近亲属。再就是“交通费、住宿费”应该以一般情况为准，不能太高。“误工费”应当限定一下人数和天数。第十九条“医疗费用根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证……”的问题，诊所算不算是医疗机构，有的认为诊所具有卫生部门发的准许行医的许可证，应当也算是医疗机构。个人认为，尽管诊所有医疗证明，但毕竟管理比较混乱，所以医疗机构应当界定到乡镇卫生院为好。再就是“赔偿义务人对治疗的必要性、合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”的情况，这个举证，怎么举，如果有技术部门的鉴定最好，因为如果不通过鉴定，仅凭到医院查处方，是很难分得清的。《解释》第20条“误工费”的计算。对于某些行业不好确定的，我们认为按“受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，比较合适。《解释》第24条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，我认为这一条应该着重于医疗机构的意见。《解释》第28条：“被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年”，“无劳动能力又无其他生活来源的”的标准，是否可以通过鉴定来确定。原来我们都是按年龄划分，女的满55周岁，男的满60周岁即为无劳动能力的人，我觉着这个标准就比较好。




　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　编　　辑：薄　冰