如何审理民商事二审案件

王希胜律师

　　编者按：围绕如何持续提升二审民商事案件的质量和效率，2003年1月27日，东营中院举办了第七期法官论坛，对相关问题进行了专题探讨。本期论坛由中院民一庭法官温刚主持。王少南院长、徐飞副院长和东营区法院的3名法官应邀参加。各位法官紧扣主题，密切联系审判实践，以新高度、新境界、新思路、新视野，从感性和理性等方面，就东营中院二审民商事案件审理的过去、现状和未来进行反思、审视与展望，并提出了许多富有价值的建设性意见。现将座谈内容予以刊载。
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    主持人温刚（中院民一庭副庭长）：伴随着羊年新春佳节的悄然而至，第七期法官论坛今天在这里如期举行。本期论坛，我们请到了王院长和徐院长作为特邀嘉宾，并邀请了东营区法院的3名法官参加。让我们对王院长和徐院长等各位领导给予法官论坛的关心和支持表示诚挚的谢意，对东营区法院法官的到来表示热烈的欢迎。本期论坛由我主持，愿大家借法官论坛这个宽广的平台，各抒已见、畅所欲言，共同营造司法民主的良好氛围。

　　本期论坛的主题是“如何审理民商事二审案件”。二审民商事案件的审理，是中级法院审判工作的重要组成部分，从我院三年来审理二审民商事案件的有关数据就可以得出这个结论。2000年，全院共受理刑事、民商事、行政等各类纠纷案件977件（包括立案庭受理的管辖权异议案件和审监庭审理的再审案件，不包括执行案件），审结933件，其中受理二审民商事案件538件，审结521件，分别占全院年收、结案总数的55.07%和55.84%；2001年，全院共受理各类纠纷案件967件，审结1008件，其中受理二审民商事案件566件，审结582件，分别占全院年收、结案总数的58.53%和57.74%；2002年，全院共受理各类案件949件，审结884件，其中受理二审民商事案件575件，审结578件，分别占全院年收、结案总数的60.59%和65.38%。从以上统计数据可以看出，近三年来，我院受理和审结的二审民商事案件，均占同期全院年收、结案总数的55%以上，而且呈逐年上升态势，去年，该两项指标均超过了60%。也就是说，二审民商事案件的审理，已占据了全院审判工作的大半壁江山。通过对以上数据的分析，本期论坛主题的意义之何在，也就显而易见。

　　在座的各位法官，都是审判一线的中坚力量，其中许多是我院审理二审民商事案件的骨干。现在，请大家围绕论坛主题，紧密联系审判工作实践，并结合最高法院的民事证据规定和关于合议庭工作的若干规定，畅谈自已的见解和体会。

　　李爱群（中院民一庭庭长）：如何审理好二审民商事案件，是一个既抽象，又实在的话题。说它抽象，是因为它涉及过多的因素，如司法理念问题、法官适用诉讼法和实体法的水平问题、法官的社会经验、对事实的认知能力和审判技巧问题，以及现实审级制度自身的科学性问题，等等；说它实在，是因为我们每天都实实在在地面对它，是我们从事二审案件审判工作的法官必须拿出答案的问题。

　　首先，应当明确一个问题，即相对于一审，二审民商事案件有哪些特点。我认为主要有以下三点：1、二审是终审程序。我国实行两审终审制，二审裁判结论一经作出即具有法律效力，除非启动再审程序不得变更。2、二审是以已经完成的一审程序为前提和基础，它要解决的不仅是当事人之间的纷争，还要对一审裁判正确与否作出评价。3、根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》，二审案件的审理应当围绕上诉请求的范围进行，故其审理重点也不同于一审。

　　接下来探讨一下怎样审理好二审民商事案件的问题。我认为应把握好几个方面：1、庭前准备要充分。合议庭成员要认真阅卷，全面掌握案情，找准争议焦点和审理重点，带着清晰的审理思路上庭。2、充分发挥庭审功能。法庭调查开始前，应对无争议事实进行固定，然后重点调查有争议事实。应紧紧围绕上诉内容进行，不能叫当事人牵着鼻子走。3、准确适用证据规定。证据规定出台后，除非新证据二审不再采纳，这就有了一个什么是新证据的问题。目前在这个问题上掌握标准还不太一致。4、二审法院要积极行使阐明权。向当事人送达的举证通知内容还需进一步完善，目前存在当事人不知庭前举证向谁（立案还是审判法官）举的问题。审判法官也有一个随时向当事人进行举证责任分配的义务。5、要重视当庭认证、判前评断、积极调解以及当庭裁判的作用。进入2003年后，我们庭上强调了当庭裁判率，开始大家有顾虑，但判完了效果不错。1月份，民一庭报结二审民事案件11件，其中有8件当庭宣判，副庭长温刚当庭宣判5件，副庭长杨秀梅当庭宣判1件，我担任审判长审的2件也当庭判了，当事人没有在庭上闹事，因为是当庭合议的，他看到了程序的公开和公正。6、完善二审裁判文书制作。除了对事实认定、说理要准确充分，还应针对为什么维持、改判或发回重审作出明确的分析，让一审法官能够接受你的裁判结论。

　　最后，谈一下一、二审的关系问题。要考核上诉发改率，但不能过分看重这项指标。导致二审发改的因素很多，现在的审判组织实行合议制，少数服从多数，审判法官的内心确信别人不能强行干涉，一审如此，二审也如此，否则就不是合议制。我们庭的做法是，要求主审法官在制作文书时，对因二审出现新证据导致改发的一律写明，年底考核时不扣分。应该发改的还要发改，否则就失去了设置二审的意义。

　　来庆云（中院民三庭庭长）：针对“如何审理二审民商事案件”，发表以下浅谈。

　　我认为，除李爱群庭长谈的以外，一、二审法官对案件性质的基本认识要一致，除文化素质外，还要有专业知识，社会阅历要深，对事物的观察要从不同的角度，应从最基本的常识到普遍规律入手，结合个案的实际，综合案件的特点，审理每一起案件，尽可能做到公正、公平。这样，就要求法官相对专业化。当然，综合型、复合型法官更好，但也要有所侧重。从目前的法官总体素质看，还不适应大面积培养综合型、复合型的法官，应适当培养相对专业的法官，使专业型法官和复合型法官的结构应象金字塔型。这样审判人员审理的案件在一定范围内，不至于出现同类案件处理的结果不一样，造成同一法院的执法尺度不相同。

　　我的观点，案件类型和管辖要相对稳定，审判人员的流动不超过1/3，岗位调整不宜过快，上下沟通渠道要畅通，但不要违法。二审法院通过审理案件及时发现问题，及时指导。我认为，一审法院对上级法院改发的多数案件认为是认识问题，不属于错案（应当是在本院内考核审判人员工作时的一种参考）的做法，是否有利于提高审判质量，还有待于进一步考究。

　　王少南（中院院长）：世界上最聪明的人是制订规则和标准的。作为二审法官，我认为目前主要有两项职责，一是通过二审对上诉案件进行审理，二是对基层法院进行指导。我建议将去年中院对5个基层法院改发的民商事案件进行统计分析，研究因实体处理、适用法律错误及程序违法而被改发的案件各有多少，其中婚姻、债务、损害赔偿案件各占多大的比例，然后分析一下，为什么改判，是如何改判的，基层法院在哪些方面容易出现常识性的错误，有哪些案件是属于新类型案件等。由民一庭在这个基础上制订一个案件改发方面的意见，并将这个意见印发基层法院从事民商事审判的法官，使他们明白，这些案件为什么被二审发改，这样，在以后审理同类型的案件时，基层法院的法官就有了一个统一的执法尺度，不会造成今年犯这样的错误，明年还在犯同样的错误，致使二审案件的数量居高不下。去年，中院对基层法院的改发率为22%，这里面有没有规律性的东西？如对驳回起诉和驳回诉讼请求的认识问题，象这样的问题在我们全市法院应有一个统一的执法尺度。我们的原则是，可改可不改的不改，可判可不判的不判，我们一直是这样要求和这么做的，为什么还有高达22%的改发率？省高院对我们的案件进行改判，我们有时也会产生一些不同的看法，我认为，基层法院对被我们改发的案件，也一定会有些不同的认识。下期法官论坛，我们要共同解剖一下这22%的改发案件是属于什么问题，对有关的问题我们能否统一执法的尺度和标准，以避免当事人打了一审打二审，二审发回重审，一审重新裁决后，当事人又上诉等现象的发生，从而节约诉讼资源和诉讼成本。下期法官论坛我们重点研究2002年发改案件的问题。

　　徐飞（中院副院长）：东营区法院审委会对去年被中院改发的案件进行了研究，并形成了个通报，我看了一下，在这个通报中只有几件案件被认定是属于实体或程序方面有错误而被改判，而绝大多数案件，可能有80%甚至是90%的案件被认为是属于认识问题被中院改判，王院长在通报上签署了“请中院四个民庭阅”的意见，对此，我已作出了明确安排，要求中院民一、民三、民四庭的每个承办人，把去年对基层法院改发的案件，逐一写出简短的报告，分析一下为什么要改发这个案件，是怎么改的，然后报给我看一下。刚才，王院长建议在下期法官论坛中，能否分析和归纳一下在被中院改发的案件中有没有共性的和规律性的东西，对有关问题统一认识和执法标准，这个建议非常好，我们早就应该这么做。

　　于秋华（中院立案庭审判员）：围绕本期论坛主题，结合立案工作，从以下三个方面，谈一下自己的看法。

　　一、对民事二审案件逐案开庭的不同看法

审判流程管理制度实施后，我院二审除管辖权异议案件外，民事案件的开庭率几乎达到百分之百。应当说，规范的庭审，有利于查明案件事实，提高裁判质量。大多数二审民事案件经过开庭审理是正常的，也是必要的。但是，二审案件不分具体案情，都要求开庭审理，未免过于机械，也与有关法律和司法解释的规定不符，背离了民事诉讼的初衷。

　　首先，民诉法第一百五十二条规定，第二审法院对上诉案件，经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以迳行判决、裁定。

　　其次，最高院对该法的司法解释第一百八十八条又进一步明确了这类案件的范围：

　　1、一审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议作出裁定的案件；

　　2、当事人提出上诉请求明显不能成立的案件；

　　3、原审裁判认定事实清楚，但适用法律错误的案件；

　　4、原判违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发回重审的案件。 　

　　审判实践中，二审法院审理的民事上诉案件，不乏上述案件。二审开庭的主要目的是查明案件事实，这类案件，经过必要的阅卷和调查，事实得到确认后，庭审的意义就不重要了。如果与其它案件不加区别，逐案排期开庭，势必增加诉讼成本，影响审判效率。审判资源毕竟是有限的，在法有明文规定的情况下，不应该把开庭率高低作为评判案件质量优劣的标准。

　　需要指出的是，对于实践中遇到的上述案件，立案庭与审判庭在审判流程运转中，难免出现双方意见不一致的情形。对事物的认知程度不同，看法也就不同，这是一种客观现象，我们不能因为问题的存在或不容易解决而回避它。具体操作时，建议立案庭在审查立案后，对符合上述范围的案件在2日内移送审判庭，审判庭应在5日内把意见是否一致告知立案庭。如果认识一致，可不经排期开庭，直接由审判庭处理。认识不同，则以审判庭的意见为准，及时排期开庭。

　　二、二审庭前调解（撤诉）切实、可行　

　　民事一审案件庭前调解（撤诉）在各级法院所审结的案件中已占有相当的数量，各地法院在推行审判流程管理改革中，相继把它作为大立案的专项制度。仅我市河口区法院立案庭行使这一职能，去年九个月内庭前调解（撤诉）所结案件就达到345件。但是，现在对二审案件实行庭前调解（撤诉）制度的法院还不多见。从实质上看，无论一审还是二审，庭前调解（撤诉）的出发点都是为了化解社会矛盾，妥善处理民事纷争，保证案件审理正确，最终实现司法的宗旨。

　　一审结案后，当事人由于种种原因提出上诉，但大多民事案件当事人行使诉权的最终目的并不仅仅在于得到一份冰冷的判决书。庭审后，以调解结案或当事人撤回上诉结案的比例也不低。但从我院去年结案情况看，当事人提出上诉后二审立案阶段又请求撤回上诉（甚至案件移送到二审法院前就要求撤回）的占有一定数量。案件移转到审判庭后至庭审前，当事人在承办人主持下达成调解协议或当事人申请撤诉的为数也不少。鉴于这种情况存在的现实，二审民事案件由立案庭实行庭前调解（撤诉）的制度有着同一审相似的生存空间，两者没有本质的区别。建议在条件具备时对二审民事案件也实行庭前调解（撤诉）制度。具体操作办法是，二审案件经过立案审查，立案庭认为原审裁判认定事实清楚，或当事人提出的上诉请求明显不能成立，以及其它有调解（撤诉）可能的案件，及时通知当事人到立案庭做庭前调解（撤诉）工作。如果在5日内仍不能调解（撤诉）结案，应在其后的2日内商同审判庭，不经排期开庭，由审判庭直接处理。审判庭认为需要开庭审理的，及时排期开庭。这一制度的落实，需要有以下三个条件的保障：

　　1、推进“大立案”改革，使庭前调解（撤诉）成为立案庭甚至全院的一项重要工作。抽调审判庭部分业务精干人员到立案庭，增加立案庭人员数量，提高其审判业务素质。把一、二审庭前调解（撤诉）工作真正全面开展起来。

　　2、立案庭内部，立案人员与庭前调解（撤诉）人员要具备审判专业知识。并注意对所涉及到的案件保持经常性地沟通和联系。与审判庭之间，也要摆正位置，明确职责，避免久拖不决现象的发生，及时有效地完成相关案件的移转事项。      

　　3、严格案件审限制度。做到既不违背法律规定，又要符合内部案件质量操作规程的要求。在保证案件公正的前提下，实现社会资源和审判资源的合理配置。

　　三、完善邮寄送达方式

　　法律文书邮寄送达是审判流程管理的重要环节，近几年，经过我市两级法院与邮政速递部门的共同努力，邮寄送达工作取得较好的法律效果和社会效益，成为全省法院审判流程管理制度改革走向成功不可或缺的组成部分。同时，邮寄送达也存在着不如人意的地方。这里仅就当事人拒收法律文书及对策作以探讨。

　　当事人无正当理由拒收邮寄送达的法律文书，造成庭审不能如期进行，其它程序无法正常完结。再次排期开庭，重新通知和送达对方当事人，不可避免地使多方人力耗损，社会资源浪费。这里不乏有当事人法律观念淡薄的因素，但也反映出现有的邮寄送达方式并非完美无缺，还需要深入研究与直接送达的有机结合。

　　留置送达是受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收法律文书时，送达人邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章（包括送达人、见证人不愿签名或者盖章的情况），把法律文书留在受送达人住所的送达方式。这种送达方式适用于法院的工作人员作为送达人依法送达的情况。鉴于目前邮寄送达在有法可依前提下的经济适用性和前景可观性，在发挥其优势的同时，实践中推而广之，把留置送达的相关规定适用到邮寄送达中，实行聘任邮政局专职邮寄送达的速递人员为书记员的制度，可以作为一种尝试和探索。当然这以不违背现行法律、司法解释为原则，首先为体现留置送达的严肃性和有效性，应当通过合法方式使邮寄送达人员的身份兼职，具备法院工作人员的身份特征。为此，邮政局与法院需要进一步协作，由邮政部门推荐，经法院全面考察，择优聘用专职邮寄送达人员为书记员，颁发聘书，明确聘用期限，赋予其双重身份。遇到当事人拒收法律文书时，按照留置送达的法定要求，并由兼职邮寄人员出示聘书，告知当事人和在场人留置送达的法律效力，记明情况，邀请在场人签字（在场人拒绝签字的不影响送达）依法送达，达到法律文书送达工作的最终目的。其次，对聘用人员必须进行必要的法律知识培训，保证法律文书邮寄送达的妥投率和留置送达的成功率、合法化。

　　王海蓉（中院民一庭助审员）：结合当前提出的一些提高审判质量的措施，提出几个问题和大家作讨论。

　　一、庭审认证、当庭裁判率与庭审形式化的协调问题

    当庭裁判必然要求主审法官对案件有很明确的了解和把握，对于双方当事人各自的证据，双方的争点都很清楚，评议时才会有的放矢。但是也不排除合议庭在庭前就对案件有了一个初步的诊断，有可能会恢复到以前我们力图避免，并且也是在最近的几年中花费了巨大的精力来改革的先入为主，庭审形式化的老问题上。在适用证据规定的过程中，也应当尽力采取措施避免庭审形式化。这个问题可以以“举证时限”辅以说明。这个制度受到了不一的评价，但是，作为一种能够体现改革精神，特别是适应“公正与效率”的世纪主题要求的一项举措，至少是受到法院和法官的认同。庭前完成举证就要求庭前准备工作较为周全。现在组织进行证据交换的主要是主审人，在庭审中庭审调查的主要内容和目标也多是由主审人来完成的。不论是庭前评断，还是庭前的过多参与，都会不自觉地在法官心目中形成一种认识，这种认识就有可能会影响到庭审功能的正常发挥。因此，提高素质、质量和避免原有弊端的复发是并重的。

　　二、当庭宣判与调解结案之间的协调问题

    我们现有的审判流程方式是建立在原来的主要是为避免法官与当事人庭前不当接触方面，强调一步到庭，我们通俗地讲有证据举在法庭，有理讲在法庭。在这个流程上现在要求当庭裁判，这其中自然缺少了一个由审判法官就查明的案件事实向当事人进行说明和告知其利害关系的调解过程。当然，庭审中形式化的过程是存在的，但是，极少会产生效果。这两者之间的关系是需要我们来进行探讨和解决的。

徐飞（中院副院长）：民商事二审案件怎么审，我想从大的方面来说，无非是法律效果、社会效果的有机统一。那么，两个效果的统一怎么来衡量。现在出现了有的二审案件刚裁决完，当事人马上就申诉，那么，我们这起案子改得怎么样？有的案件维持了，当事人也要申诉，这里面又有什么问题？改判也好，维持也好，二审案件在实体上只有这么几种处理方式，但是我们的目的是，一个案件改判了，要让双方当事人服判，让一审法院心服口服。二审民商事案件的审理，应围绕如何把以上几项工作做好。目前，在我院的二审民商事案件庭审中，有许多合议庭不实行当庭认证，那么当事人来打官司，他就不知道他所提交的证据是否会被法官采用，也不明白法院为何这样裁判。去年我们曾组织两级法院的民商事审判人员，到德州中院去学习判前评断。认证并不困难，我想重要的是要做细致的思想工作，让当事人明白这个官司他输在哪、赢在哪，这就要求加强裁判文书的说理。有的案件，要注意它潜在的不稳定性，如群体上访案件。二审法院也要加强调解工作。

　　梅雪芳（中院民三庭助审员）：关于民商事二审案件的审理，涉及的范围比较大，下面我结合二审民商事案件的特点及证据规定，谈一下个人的几点体会：

　　一、对二审中新证据的审查

　　在民商事二审案件的审理中，当事人举证的范围仅限于新证据，一审中已经提交的证据，不属于二审举证的范围。对于当事人在二审期间提交的新证据，应严格审查该证据是否属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条关于二审程序中的新证据的情形，即：一审庭审结束后新发现的证据;当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。对于不属于以上两种情形的证据，即使是当事人在一审没有提交，也不准许其在二审中提交。之所以这样规定，就是为了杜绝有的当事人采取证据偷袭、不打一审打二审的做法。

　　二、关于证人出庭作证的问题

　　当事人为了使法院能够确认其主张的事实，作出有利于自己的裁判，避免败诉的不利后果，在一审时就会尽其所能地提供证据。与一审相比，二审中提交的证据数量和种类都比较少，大部分当事人在二审中提交的新证据以证人证言为多。但是，大部分证人证言的形式很不规范，多是书面证言，证人出庭作证的很少。对于这类证据，除非证人具备《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十六条关于“证人确有困难不能出庭”的五种情形之一，否则，该证据不具备证据资格，不能作为证据使用。有的证人虽然到庭，但没有提供相关的身份证件，无法确认其真实身份，也不能允许其作为证人出庭。

　　三、关于二审中的调解

　　有些案件经过一、二审程序，当事人对对方的观点及争议的争执点有了比较清楚的认识，能够比较理智地对待纠纷，但是有的当事人在心理上存在着障碍，担心主动提出和解会被认为是示弱，这时法官可以通过适当的方式帮助当事人进行调解，使当事人双方通过协商和妥协达到双赢的结果。对于事实比较清楚、案情比较简单的案件，应注重在庭前进行调解。

　　曹志海（中院民二庭助审员）：首先，我认为，在任何一个法院内，民商事案件的改发数量都高于刑事案件和行政案件，这是由民商事案件自身的特点所决定的。一审案件的质量，不能简单地以二审改发数量来衡量。我院以召开审委会的形式来确定我院被省院改发案件的性质，是明智和可取的。但是，两审裁判出现差异，至少有碍“同样事情同样对待”规则的遵守，这种差异也是水平差异的体现。但是，一审案件出现问题，毕竟还有二审予以救济，而二审作为终局裁决，其救济渠道要窄得多。并且，二审不仅面对当事人，而且要面对一审法官，不仅影响一案，更重要的是二审的意见将会被作为对一类案件的处理方式被一审法官接受。因此，一、二审相较，二审更加重要。这就要求从事二审民商事审判的法官要树立起高度的责任感，对每一案都务必要搞清，既然要改，就应讲出改的道理，做到以理服人。同时，有必要加强二审的人员配备。由于法官的素质不可能在短时间内得到提高，故而对现有人员进行合理搭配也是必要的，炭和金刚石的不同，主要是结构的不同。

　　其二，应建立起合理的对法官工作的评价体系。案件质量的提高，有赖于法官素质的提高，而法官素质的提高，离不开通过对法官工作的恰如其分的评价，给法官施加应有的压力，没有压力就不会有法官素质的提高，法官如果失去了学习的压力，即使提供的机会再多，也只是增多了浪费的机会，难以达到领导预期的效果。

　　第三，知识和技能培训并重。一项工作的完成，不仅需要相应的知识，而且离不开必备的技能，两者必备不可。同理，案件的裁判，法律知识很重要，裁判技能也同等重要。当前，特别需要加强法律解释方法和逻辑方法的学习。应当说，我院为法官的培训提供了不少机会，但是，在技能培训方面还显重视不够，这就如同强壮之身缺少锻炼，终究还是方法论的问题。

　　第四，裁判时的良心发现。法官只服从法律，但任何法律皆有漏洞。德国法儒萨维尼指出，法律自制定公布之时起，即逐渐与时代脱节。因此，“裁判官不应仅作为裁判的机械而机械地适用法律”，特别是当法官制作判决时，不仅要从正常的逻辑角度进行推敲，而且要进行利益衡量。当认为自己的裁判符合法律规定而与自己的良心相悖时，法官该怎么办？大致有两种可能，裁判错了，或者法律与时代不相应了。法官多变换思考的角度，对于正确地处理案件是重要的。

　　刘宪福（中院立案庭庭长）：根据近年来审查申诉、申请再审案件的情况，结合自己审理二审案件的实践，我认为，审理好二审案件应做到“准确、透彻、明确、妥当”八个字，力争达到案件客观事实与法律事实最大限度的吻合，使当事人服判息诉。一是准确。即二审应当首先准确把握上诉人的上诉请求事项。请求事项较多的要在不改变当事人原意的前提下进行概括和总结。这样，在审理和裁判时就不致于遗漏当事人的请求。不论其请求是否在一审请求的范围内、是否支持，都应当在本院认为之中做出交待。否则，就会犯原则性错误。当然，如有反诉请求的案件也应与本诉一样准确把握。其次是要准确把握案件的焦点问题。二是透彻。即合议庭特别是主审法官应当透彻地熟悉案情。通过审查一审卷宗、上诉状、上诉答辩状以及有关证据，对案件主体、事实、证据、适用法律以及裁判结果都应有一个全面、客观的把握。找出一审案件在程序和实体上是否存在上诉人请求中所提出的问题。如果存在，应分清是原则问题还是认识问题，案件事实是否清楚，如不清楚应指导哪方当事人举证？举什么证据等等，还应注意是否需要依职权调取有关证据。总之，二审在庭审前应做到心中有数，为下一步工作奠定坚实的基础。三是明确。即通过以上工作要明确二审的工作方向、工作重点，科学、合理地判断案件的发展趋势以及可能的结案方式，最大限度的提高工作的针对性，少走弯路，使案件在尽可能短的审限内结案。四是妥当。即在案件的最终处理上应选择最妥当的工作方法、结案方式，既使案件得到及时、公正的审理，又能妥善处理与一审法院的关系；既依法保护当事人的合法权益，又努力维护一审法院裁判的权威性和稳定性。对应改判发回乃至可改可不改的案件，应尽可能地选择调解或撤诉的方式结案，实践证明庭下调解是非常有效的一种调解方法，应善于灵活运用。对基本事实不清、程序严重违法，不发、改无法处理的案件，在发、改前，最好应与一审主审人进行沟通，征取意见，对案件的处理及一、二审法院关系的协调是很有意义的。

由于每个民商事案件都有自己的特点，这就要求每位审判人员既要有深厚的理论功底，还要有丰富的实践经验；既要有高度的事业心、责任感，又要有对公平、正义的不懈地追求。对办理的每件案件，不论在什么时候、什么场合都能自圆其说，经得起历史的检验。

　　当然，能否审理好二审民商事案件，要受到诸多因素的影响和制约，我认为，最根本的还是取决于主审人员的政治素质和业务素质。但是，良好的外部环境，科学、合理的审判工作机制，特别是激励和惩戒机制也是非常重要的。借此建议，在一个业务庭、甚至一个法院内，坚持开展争创“四无”活动，即无发回、无改判、无申请再审和无上访申诉案件活动，并将其与评选先进、晋级晋职、选拔任用结合起来，最大限度的调动每个审判人员的积极性，长期坚持，必定会促进全市法院审判工作整体水平的提高。

　　李明（东营区法院民一庭审判员）：我认为，一是要抓好一审案件的质量。只有一审案件质量有了明显的改观，才会对二审案件的审理打下一个良好的基础。同时，上级法院也应经常对基层法院进行业务上的指导。二是要不断提高各级法院法官的业务素质和水平。这对一审法官显得更为重要。没有一个过硬的审判业务素质，审判质量在短时间内提高只能是空谈。三是要从实际出发。目前，一审法院的审判任务过重，头绪过多，一审法官很难真正坐下来多层次多角度的考虑案件的方方面面，这在一定程度上影响和制约了案件质量的提升。四是上下级法院之间，应就技术性问题加强沟通与交流。对一些常识性的问题，要统一认识，对于经常发生的问题和带有共性的错误，要加强指导，避免“错了又犯”的恶性循环。建议上级法院适时举办一些类似培训班性质的讲座或座谈，就一定时期内相关的问题在法官内部坦诚地进行交流和探讨。

　　侯政德（中院民三庭助审员）：审理好民商事二审案件的关键是：把维护一审裁判的既判力与案件本身的客观公正更好地结合起来。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）中有关举证时限和认定“新证据”标准的规定，充分体现了维护一审裁判既判力的精神。另一方面维护案件的客观公正是二审法院当然的职责。做好这两方面的结合，我认为：首先是要严格执行该司法解释的相关规定，举证通知书必须讲得具体明白并送达当事人，举证期限不得低于一个月就不要规定十天，把这些前置工作做好，才不至于让当事人在开庭审理时对举证时限的相关问题提出异议。其次，一旦当事人超过举证期限举证，我们就不组织质证，当然也就不作为定案依据。这中间有两种例外的情况：一是当事人在举证期限届满前增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，我们应当重新指定举证期限；二是诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院有告知当事人的义务，这一点实践中我们做的不够，庭审小结或者说当庭认证、判前评断能够很好地做到这一点，但在实践中我们做得很少。在这种情况下应告知当事人可以变更诉讼请求，当事人变更的，我们应当重新指定举证期限。第三，关于“新证据”的认定，该规定中表述的是“新发现”的证据，这是一个非常难以查证的主观标准。我个人认为如果当事人主张是新证据，在对证据进行质证前当事人必须有令合议庭信服的所谓“新发现”的事实与理由，否则不予质证。第四，对于一审法院未严格执行该规定，比如指定的举证期限不足、未履行告知义务、应当事人申请一审法院应当进行调查取证而未获准许致使当事人未能按期举证的，都应当对证据进行质证。毕竟提高司法效率、维护一审裁判的既判力都不得以损害司法公正为代价。

　　田鑫（中院审监庭审判员）：我谈一下盖然性规则在审判实践中的运用。2002年4月，我调入审监庭工作。之后，我对2000年以来审监庭的收结案情况进行了统计。从多个方面对再审案件有了一个粗浅的认识。仅从再审案件的申诉事由上看，无论是省高院指令再审的，或是本院提起再审，或是抗诉机关抗诉引发再审，多数案件的事由是“证据不足、认定事实错误”。再审案件中，多数案件是经过二审终审之后。认定事实的证据，为什么总是不足，不能让人信服，从个人审结的几件再审案件中分析，就是因为裁判法官在认定证据时，采用了“盖然性规则”。

抗诉机关自身对《证据规定》不是很了解，对其中的“盖然性规则”的适用更是模糊。

　　2002年4月1日起，《证据规定》在全国法院开始施行。《证据规定》第七十三条明确规定：双方当事人对同一事实举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。该规定的施行，标志着我国法院系统正式将盖然性规则纳入到了认定证据的证明标准中。

　　盖然性，是指一种可能而非必然的性质。在采纳“法律真实”的证明要求的基础上，无论大陆法系还是英美法系，学理和实践均以“盖然性”为民事诉讼的证明标准，只是在“盖然性”程度上略有不同。大陆法系国家对“盖然性”程度要求较高，需达到“排除合理怀疑的盖然性”，即“高度盖然性”； 英美法系国家对“盖然性”程度要求略低，一般要求“或然性权衡和盖然性居上或占优势”。

法官不能因为证据的缺陷和事实的难以认定而拒绝裁判，这是不争的事实。对许多民商事案件事实和证据，要形成自己的内心确信，只有适用盖然性的标准来认定。针对具体的案件事实上，就是说该事实产生的可能性大于不产生的可能性、存在的可能性大于不存在的可能性、真实的可能性大于不真实的可能性时，就认为案件待证的事实成立。

　　现代经济生活的丰富多样，盖然性规则的使用对裁判者来说，已经和正在发挥着积极的司法效益。同时，盖然性规则在审判实践中运用时，也存在着不少的弊端。因为盖然性规则的适用，与裁判者的内心确信，从大的方面讲就是自由裁量，是紧密相连的。这就是一份判决，让非裁判者无法理解的原因，主要有以下几个方面：一是在相同证据条件下，不同的法官个体，裁判的结果不相一致，有时结论则完全相反。每个法官的成长经历不同、生活阅历相异、知识结构有别、心理素质不均衡等，在如此诸多因素作用下，对相同的证据的认识，千差万别，也就不足为怪。二是在相同证据条件下，同一个法官在不同的时期，内心的确信也将发生变化。生活经验的丰富、工作岗位的转换、法律环境的优化等，每一个法官对同一证据的认识，不可能只停留在一个层面上。三是盖然性规则的出现，易使裁判者在对证据的搜集判断时，产生懈怠。一旦对某些类别的案件多次采用了“盖然性”进行认定，极易形成一种先入之见，从而导致在查明案件事实时，无法深入下去。

解决存在的问题，个人认为目前应主要从两个方面进行：

　　一、立法上进行规范

　　（一）对盖然性规则进行必要的量化。今年1月9日，在全省法院审判监督工作会议上，孟昭科副院长在谈到民事案件再审的证据证明标准时说：“民事诉讼的证明标准一般低于刑事诉讼，在民事案件再审中，认定争议事实，本证与反证证明力之比应达到80%：20%或者75%：25%”。孟院长的观点同参与起草《证据规定》的民诉专家汤维建的观点完全一致。汤维建在其论著中多次主张：一起民事案件准确率只要超过80%左右的证明标准即可定案。有的学者将这个标准又作了区分。将案件事实分作程序性事实和实体性事实，程序性事实，应降低百分比，达到70%以上的证明便可确信，而实体性事实应达到80%以上。在这个百分比的确定上，日本学者中岛弘把法官心证程度分为四个等级，一为微弱的心证，二为盖然的心证，三为盖然的确实心证，四为必然的确实心证，并将前两种称为弱心证，后两种称为强心证。个人结合我国的语言特点，认为以上四个等级可通俗理解为有可能、可能、很有可能、完全可能四个层次。我国的《证据规定》的心证程度就属三级以上强心证。

　　（二）对证人作证的程序及制度进行规范。在目前证据构成里，证人证言占据了相当的部分。审判实践中，证人证言的分析认定，给裁判人员增加了极大的工作量，而当事人不服判决时，也多以自己证人的证言得不到法官的采信作为申诉或上访的理由。证人证言的证明力在审判中得不到认定，原因实在很多，但有一点却是其它国家所不能比的。《读者》里有一篇文章，说西方及欧洲许多国家的社会学家、经济学家到我国进行考察，将取得的种种数据、参数带回去用微机多次进行分析，多人得出一个共同的结论：中国的社会是一个大乱特乱、不能存在的国度。但事实却完全相反。作者在分析产生如此大的反差的原因后，认为我国公民的“亲情”、“善良”，是当今世界任何国家都不会想象的到的，更不可能用任何的数据所能表示出来。联想到我们民商事案件庭审中出庭作证的证人，我不敢妄断，99%的证人作证的原因，是出于与当事人的“亲情”、“人情”或其他感情。这么说，绝不是否定证人证言的证明价值，对证人证言的分析认定，应慎重、慎密。

目前，理论界许多学者主张建立证人出庭的担保制度、证人人身安全保障制度、对伪证行为的处罚制度等，都是有必要的。

　　二、对法官自由裁量权设定控制规则

　　（一）穷尽证据。穷尽证据，不是要求法官完全负担举证、查证义务，而是要求法官充分发挥庭审功能，最大限度调动当事人举证、质证的积极性。使用盖然性规则的前提条件应该是裁判者全面、详尽地掌握了待证事实的所有证据后，作出的“两难”裁判。许多案件，双方证据难分上下、势均力敌，待证事实在裁判者心中，左右不定、模糊不清时，作为裁判者此时的内心确信，应是一个痛苦、难耐的过程。

　　怎样才是穷尽了所有证据？也没有一个标准。我认为，裁判者在归纳、分析所有证据之后，找准了案件事实的“突破点”，在“突破点”上确无证据证明时，即达到穷尽的地步。这个“突破点”也实在难以用科学的定义概括，但它不能等同于庭审中我们所归纳的焦点。这个“突破点”可以用一个形象的比喻来认识。把案件事实当作窗子里面的一个物品，裁判者在窗外，中间隔一层薄纸，要想看到真象，只要用手一捅就可以。“突破点”就是这一捅。有了这个突破点，所有的证据都可以不攻自破，或者所有的证据都可以得到合理的解释。这个突破点，不能以大小、多少评判，突破点的破解，有时在一审卷宗中是一个很不起眼的证据，有时是庭中当事人一句极不经意表达出来的话。当该“突破点”找不到任何证据予以破解时，盖然性规则的使用，便顺理成章了。

　　（二）真评实议。在盖然性规则使用的过程中，合议制显得尤其重要。主审人员应将所有证据，真实、全面、彻底的交待给合议庭成员，使自己有了内心确认时，再增添一些集体的智慧。从统计学中的概率分析，三个人对同一事实的认定同时出现“失误”的概率，要远低于一个人的“失误”。

　　（三）心证公开。心证公开的内容包括两部分。一是心证过程的公开，也就是庭审公开，在庭审中做到把举证-质证-认证的过程，完整、全面地向当事人作出展示。二是心证结果的公开。法律文书改革，已在这方面涉及到。在判决理由部分，应对举证责任的负担、证明责任的转移、证据证明力的分析向当事人予以展现。今年我院要求提高当庭裁判率，就是要求裁判法官，将案件“心证的过程”予以展现。

　　江帆（中院赔偿办主任）：听了大家的发言我很有感触，当然有的观点我赞同，有的观点我不赞同。我谈一下自己的认识。

　　我认为要审理好二审民商事案件，首先要解决好影响二审案件的几个因素。第一，新证据问题。《证据规定》规定得很清楚，除此之外，不予质证。第二，上诉请求问题。上诉请求之外足以影响案件事实的应全案审理。第三，当庭宣判问题。今年我院制定了审判质量细则，要求庭长当庭宣判达到30%，其他人员达到20%，这对于提高法官素质、增强案件透明度、提高司法效率无疑是一个很好的举措，但也应该看到它有不利的一面。一是庭审走过场，先入为主、先判后审，庭审只不过走了个形式，当然即便是走形式也比迳行判决效果要好些；二是影响了案件的调解率，怎样解决好当庭宣判与调解的矛盾。我认为应因案而宜，要想不让当事人对庭审活动产生合理怀疑，就要使整个庭审严密有序，举证、质证、认证环环紧扣，一看庭审笔录就能清楚整个案情。第四，庭审后五日内合议的问题。现在我们的案件能在开庭后五日内合议并宣判的不少，但再审案件涉及方方面面的工作，在五日内合议宣判有一定的困难。第五，关于案件的改判、发回，这涉及对基层法院的指导、联系和沟通的问题。现在中院业务庭忙于办案多，对下指导、联系、沟通少。第六，关于二审上诉、移送的问题。当然这不属于一、二审审限范围内的事，但无限期拖延，必然影响法院的形象。

　　其次，要探究引起再审的原因。目前我院引起再审案件的主要原因有以下几方面。第一，计算有误，法官工作不认真。第二，一、二审判决结果差距大，容易引起当事人的好奇心，造成申诉、再审。所以，我认为，能维持则维持，不要轻易改判，能改判则改判，不要发回重审，当然涉及主体、程序非发回不可的除外。第三，一、二审判决结果正确，但判决书说理不够、不透。这里我想起省法院推行的判前评断，如果能将判前评断融入到判决书之中，使当事人心服口服，也能减少申诉、再审。

　　王桂丽（东营区法院民二庭庭长）：中院举办这次论坛，形式和内容都非常好，给我们基层法院提供了一次交流和学习的机会，对全市的民事审判工作也必将起到积极的推动作用。现从一审的角度，就如何审理二审民商事案件谈几点看法。

一、按照《证据规定》，严格举证期限和对新证据的界定严格举证期限和对新证据的界定，对提高一、二审案件质量都非常重要。目前，部分法院还未严格按照《证据规定》向当事人送达举证通知书，指定举证期限。有些法院做了，但也很不完善，致使有的当事人甚至是代理律师仍在延续老的观念和做法。突出表现是，在一审时有证据不提供，而是将这些证据拿到二审作为“新证据”提供，作为他们取胜的法宝。因此，一、二审都应严格举证期限，特别是二审更应把好这个关口。如果当事人不按规定期限和程序举证，逾期应视为举证不能，以后再提供证据法院应不予采纳。另外，二审还要严格界定新证据，只有符合《证据规定》第四十一条的规定，才能认定为新证据，并且须在规定的期限内提出，才可作为认定案件事实的依据，否则，不应采纳。这样可避免当事人在一审时有证据不提供，从而减少案件的发改率。

　　二、加大调解力度

　　一是做好庭前调解工作，使一部分案件消化在庭前，既可节约资源，也可减少民商事审判人员的重负。

　　二是做好审理中的调解工作，化解双方的矛盾，从而减少发改率，提高案件质量。

　　三、继续坚持“能不改判尽量不改判，能改判尽量不发回”的原则，减少发改率，提高全市法院的案件质量

　　四、提高二审案件质量的前提是一审案件打好基础。如果一审案件都能够做到程序合法，基本事实清楚，适用法律得当，二审案件质量必然会提高。然而，现在基层法院（特别是我院）因案件数量逐年增多，审判人员忙于应付开庭审理案件，无暇对一些问题进行深层次的探讨和研究，普遍存在就案办案的现象。加之，参加培训学习的机会不多，不能站在一定的高度看问题，导致审判人员的素质提高滞后。当然，除了我们自身加强学习，努力提高外，建议中院：一是多举办业务培训班。对新颁布的法律、法规和司法解释适时培训，聘请专家授课，使审判人员能够及时把握立法精神，开阔思路，更好地运用这些法律、法规和司法解释裁判案件。二是多进行指导。目前，在我市各法院之间甚至是本法院内部还存在对同一类型案件或一些共性问题由于认识不一致而做出截然相反的裁判结果（例如对合同效力的认定，有的认定为有效，有的则认定为无效等）的情况，造成很不好的后果，影响了法院的公信力。因此，市中院要多对基层法院进行指导。前段时间，中院民一庭采用编发《审判交流》的做法就非常好，使基层法院及时了解审判信息和动态，增加了沟通。另外，还可利用网络和不定期当面交流等方法进行指导，尽可能求大同存小异，以维护法律的统一。

　　我想，通过一、二审法院的共同努力，全市法院的民商事案件特别是二审民商事案件质量会有大幅度提高。

　　解旭明（东营区法院研究室主任）：在我国现行的二审终审制度下，二审判决在绝大多数情况下就是对诉讼参加人权利、义务的最终确认,也是最后一道司法救济途径。因此，二审案件的质量与否，关系到如何维护法院司法公正的形象，关系到保护当事人的合法权益，关系到最大限度地有效利用审判资源。另外，二审还担负着纠正一审判决中的错误，指导一审法院的重任。因而审理好二审案件就显得尤为重要。影响二审案件审理的因素很多，下面仅就两个方面来讨论如何搞好二审案件的审理。

　　一、扩大二审案件开庭审理的范围

   我国《民事诉讼法》第152条规定了二审并非必然采用开庭审理的方式，对于事实清楚的，合议庭可以进行书面审理。当然，这样规定是考虑到有限司法资源与大量案件积压的矛盾而作出的两难选择。亦即是说，效率与公正永远都是一种矛盾结合体。应当说，书面审确实提高了结案率，但在实际情况中，仅靠书面审而不开庭质证，能否获得对客观事物的真正认识呢？我们知道，二审程序的设定是为了纠正一审可能出现的误判，进而最终接近于事实的真相。有些案件仅从案卷上看，事实清楚，证据确凿，但实际情况可能并非如此，有些证据是经过一审法官取舍的。如果二审只进行书面审理，能否发现这些问题是值得怀疑的。从国外的经验来看，无论是三审终审还是二审终审都是开庭审理，以最大限度地达到公正的要求。东营中院对二审案件已全部纳入排期开庭，这是先进的做法和发展方向。

　　二、二审法官应制止当事人抛开事实与证据对一审发表的言论，以防止对二审案件产生先验性结论

    法官在审判中是独立的，只能从于法律，其中包含的一个很重要的方面就是法官要有独立思考和独立判断的能力。二审法官首先接触到的是一审案件的卷宗，一审法官对事实的认定、逻辑推理及法律的适用可通过案卷或裁判文书反映。所以，二审法官在审理上诉案件时，要尽量避免受当事人不负责任的言论的影响，依靠自己的思维和推理形成对事实的正确判断。

　　三、我们东营区法院案件上诉率比较高，致使二审案件增多，中院审理的相当一部分二审案件可能都是东营区法院的

    上诉原因多种多样，特别是有些案件，当事人之间矛盾较深、分歧较大，一审没有调和，判决后上诉。二审期间做了大量工作，使双方当事人和解或服判息诉，帮一审法院解决一些难题。这是二审非常好的做法，值得一审法院学习。

　　有两点建议：一是加强对一审案件的指导。二审法院具有监督、指导一审法院的职能。多年来，中院在这方面做了大量工作，使我院受益匪浅。我们建议继续加大指导力度，在审理二审案件过程中，对一审法院存在的一些普遍问题、共性问题及比较突出问题，及时指出并给予指导，使一审法院的案件质量进一步提高。特别是我们东营区法院，民事案件发改率比较高，如何提高审判质量，降低发改率，除自身的努力外，需要二审法院给予大力的指导。二是加强与一审法院的沟通。在审理二审案件过程中，特别是发改的案件，我们建议最好与一审业务庭负责人或承办人多沟通。因为，大立案后上诉案件均由立案庭统一报送，二审完毕后也由立案庭统一领回，对发改案件，特别是发回重审的案件，立案庭重新分配，重新排期，原承办人可能一无所知。这里所说的沟通，决不是要求案件发改前向一审法院打招呼或征求意见，而是对发改案件，特别是一些认识上不同的案件，在发改时指出一审存在的问题，为什么发改，二审考虑问题的角度等，这样能使一审再遇到此类问题时，就会引起注意，避免重复发改，提高案件质量。

　　徐飞（中院副院长）：很高兴参加这期法官论坛。本期论坛的主题也非常好，刚才大家谈了些很好的意见，对我很有启发。我不想泛泛地讲了，只谈一下我今后应怎么办，也就是说如何抓落实。王院长在全市法院院长会议上传达的最高法院、省法院及我院今年的工作要点上，写得很明白，一是规范庭审准备，包括庭前证据交换、证据展示、庭前调解；二是公开审判，关键是当庭认证、判前评断及当庭裁判；三是加强调解，这也是一个核心问题。今后，如有时间，我和几位庭长要参加中院民商事案件的所有庭审，这是个关键环节。没有时间参加庭审的案件，承办人要在将你的卷宗报审监庭之前，把你的庭审笔录拿给我看一看。这作为一项规定，从这个月开始执行。我主要是看是否做到了以上三点。从去年8月份开始抓判前评断，至今有的庭长、副庭长可能没有评断过一个案子。案件质量要上升，一定要抓好落实。二审民商事案件要提高质量，就要注意抓主要矛盾。关键在东营区法院。因为东营区法院上诉的案件数量最大，被中院改发的案件也最多，东营区法院的上诉案件少了，中院的二审案件数量会大大减少，东营区法院上诉案件的质量上升了，中院二审的改发率也就降下来了。春节后，我们开个会，中院四个民庭首先对有关问题统一认识和要求，然后再与东营区法院的法官一起对去年被中院改发的案件交换意见，中院的民一、三、四庭要做好准备。沟通是相互的，必要的时候，你们也可以要求中院去旁听你们的庭审，大家进行一下庭审技巧的切磋。

　　王少南（中院院长）：刚才大家就提高民商事二审案件质量谈了很好的意见，我认为搞好二审民商事工作应把握好以下几点：第一，作为审判法官来说，要突出解决好提升执法素质的问题。通过各种形式对专业知识、专业技能的培训，提高庭审驾驭能力、适用法律能力和裁判文书制作能力。第二，作为审判庭的庭长来说，除了带头办理重大疑难案件外，要把主要精力放在解决好执法的尺度问题上，通过加强审判管理，搞好对庭内和基层法院的业务指导，监督审判法官少犯或不犯错误，避免审判中的重大失误。第三，作为分管院长来说，要解决好有所为有所不为的问题。要根据影响案件质量的诸环节，确定放权、分权、制权的意见，改进工作方法，不局限于个案的处理，着重研究宏观层面的指导。深入调查研究，善于发现新情况，及时提出解决问题的对策，不断提高指导的预见性和实效性。第四，作为院长来说，要解决好司法信息不对称的问题。当前法院内部的审判改革搞得如火如荼，新的司法理念为广大法官所接受，但是反观法院外部，裁判的公信力却未得到相应的提高，在这种情况下，法院院长要利用自己的优势位置，穷尽一切办法，加大司法宣传力度，转变人们在思维定势下所形成的模糊认识，尊重司法的权威，确保法院依法独立行使审判权。

　　主持人温刚：今天，可谓是群贤会聚，高论迭出，大家紧扣论坛主题，紧密联系实际，有感而发，从感性和理性等方面，提出了一些很好的意见和建议。王院长和徐院长也就如何审理好二审民商事案件，谈了很重要的意见，并提出了殷切的期望和明确的要求，这些，有待于我们深切领会，并在今后的二审民商事案件审理中进行大胆的探索和尝试。一年之计在于春。相信，有中院党组的正确领导，有全体法官的不懈努力，在新的一年里，我们一定会秉司法公正之利剑，扬司法文明之风帆，踏司法民主之春风，共同描绘全市法院司法改革的明媚春天。