王利明谈侵权法（录音整理）

王希胜律师

大家知道我们现在正在制定新的侵权法，是我们国家民法典的重要组成部分，因为我们国家的民法典不是像国外那样一步到位，而是分阶段分步骤的来进行，也就是说先分别制订四个单行的法律，然后在这些基础上，根据民法典的体系最后确定修改、补充、完善，形成我们的民法典。我们现在已经制订通过了《民法通则》、《合同法》，很快就要通过《物权法》，那么现在正在加紧进行的就是《侵权行为法》的制订和通过。在未来的民法典里面，《侵权行为法》会作为独立的一编。《侵权行为法》在民法里面作为独立的一编，就它本身来说，是对大陆法系的一个重大突破。大家知道大陆法的民法典通常是把侵权法和合同法放在一起。但是我们的民法典却在体系上把侵权法分离出来，是对我国立法工作的一个系统的总结，也是适应我们切实保障公民法人的财产、人身等权益所采取的一个重大举措。在这样一个体系下《侵权法》在我们民法典中的地位是非常突出的。大家可以看到《法国民法典》就只有五条有关侵权法，但是我们的民法典要制定一部独立成编的侵权法，可能会有数百条，内容也是非常复杂的。那么今天我们要讨论的题目，是关于侵权法的概念，也就是要回答侵权法是什么这样一个问题，也要讨论侵权法的发展问题。要回答这个问题，我们就要从侵权法在法治社会中的地位和重要作用来回答。侵权法是保障私权的法。什么是法治？学者们对法治概念的看法是很不一样的。通常我们对法治所下的定义就是“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”，这是通说。但是学理上还有不同的说法。就我个人的理解，法治可以用8个字来代表，“限制公权、保障私权”。这两者是相辅相成的。侵权法就是保障私权的法。侵权法是构建法治社会一个重要的基础，可以说是为法治这座大厦奠定基石的一个法律，但是对私权保障的法律，不仅限于侵权法，还有其他许多重要的法律，包括我们现在正在制订的《物权法》。我们之所以这样回答，是根据侵权法在法治中的重要性来下的这个定义。但是从民法的角度，这样说没有表示出侵权法有别于物权法和其他法律的基本特性，没有概括出它的基本特性。那么究竟怎么来回答侵权法是什么这样一个问题，我想能不能从以下六个方面来讨论。

    一、侵权法是一个救济法

    首先必须要回答侵权法究竟是权利法还是救济法。我认为侵权法是救济法。侵权法是保障私权的法律，但是它对私权的保障是通过一种救济方式来保障的，它和人权法、物权法的不同就在于它并不是确认、创造权利的法，而是在权利受到侵害时是否应当救济以及如何救济的法律。这就决定了侵权法的特点：它必定是在引发了一定侵害后才能发挥社会调节的功能，它是在权利和利益受到侵害后才能介入到社会关系中。很多学者说侵权法是一个事后的法律，就是这个原因。它自身不能主动地介入到社会关系里去。但也有学者说现代侵权法也有创设权利的作用，这里说的创设不是说侵权法里有明确的规定某种权利或者让物权类型化，这种创设的功能主要是在发生了一些侵权之后法官从个案出发针对一些还没有形成权利的一些利益予以保护。通过保护这些利益逐渐形成权利。所以，所谓侵权法创设权利的功能实际上主要指的是通过法官事后以侵权法保护利益逐渐形成权利。但侵权法本身是不能直接确认和创设某种权利的。

   明确了侵权法是救济法，它的意义在于：

   1、确定了侵权法特定的调整对象及特点，因此区分了侵权法与其他权利法之间的关系和界限。

   2、权利法的功能就在于确定权利的类型和内容、形式，从而明确人们的行为规范，所以权利法通常都是行为法。权利本身就是一种行为规范。而救济法大多都为法官提供裁判依据，从这个意义上可以说侵权法主要是裁判规则。当然权利法的确立也为侵权法救济权利提供了基础，先有权利法对权利的创设，然后才有救济法对权利的保护。由于这个原因，我们说在民法典体系里，应先规定权利法，最后才规定救济法。2002年提交给全国人大常委会审议的民法典第一个草案中，侵权法排在权利法之后，这是有道理的。明确侵权法是救济法使我们在立法技术上可以针对侵权法的特点来进行立法。这就是说我们要制订的侵权法不能主动地确定和规定某种权利的范围和内容以及权利的行使方式，这些问题都应该通过物权法或人权法来界定。甚至有关权利的冲突以及权利的一些规则也不应放在侵权法的规则里。

   3、明确对权利的救济要充分遵循民法公平原则，充分体现民事法的平等关系，这样对设计侵权法的一些规则也是具有非常重要意义的。这里面特别值得探讨的一个问题就是惩罚性赔偿是不是能够作为侵权法赔偿原则规定下来。这在我们侵权法的制定中间是有激烈争论的。所谓惩罚性赔偿就是指法官在个案中作出的超过了实际的损害数额的赔偿，具有明显的惩罚、制裁功能的一种赔偿。举一个例子，美国一个老太太在咖啡店里喝咖啡，咖啡由于煮得太烫把她的嘴唇烫了一下，还没有烫伤，最后法院判决咖啡店给予50万美元的赔偿，这就是一种惩罚性赔偿。大大超过了它实际受到的侵害。传统的侵权法都是以一般赔偿作为原则，就是说遭受多少损失赔偿多少。但是是不是要在侵权法里引入惩罚金赔偿作为一般原则，这是有激烈的争论的。从我们国家看，法律规定了在一些特殊情况下的惩罚性赔偿，比如说最明显的就是《消费者权益保护法》第49条关于1+1的赔偿。最高人民法院有关司法解释中关于房屋买卖中涉及到欺诈的情形有几条双倍赔偿金的规定。但是作为一个原则能不能采用，就有两种完全不同的看法。赞成观点认为惩罚金赔偿是在现代社会两极分化非常严重的情况下，对有钱人致人伤害的一种制裁，也是一种有效的办法。因为一般的损害赔偿是非自由的交易，它和合同的交易不一样。合同交易是双方自主自愿的，而这个一般的损害赔偿是通过侵权法强制的责任制度来实现的这种交易，是一种非自愿的。它既然是一种反映交易的形式，所以它表面上或者是在绝大多数情况下可能是公平的公正的，但是在社会两极分化越来越严重情况下，它对于有钱人来说就不能体现制裁和约束的功能。因为，对于有钱人来说，他可能不在乎就侵权行为作出赔偿。很多人说一般的损害赔偿对有钱人给了一种侵害他人的权利，因为他有钱，不在乎作出赔偿，这样他就可以随意地侵害他人。惩罚性赔偿就可以加大赔偿金数额，对于恶意的故意的侵权实施惩罚，赔到有钱人感到心疼为止。这样才能形成对恶意侵权的遏制。比如刚才那个老太太在麦当劳被烫伤，如果只赔几块，那么公司就会觉得无所谓，如果赔50万，它就会十分重视，就是进一步注意安全，起到预防作用。反对的观点认为，侵权法主要是救济法，它是对实际遭受的损害提供救济，它的主要功能不是惩罚，惩罚应由刑法承担。如果要把惩罚性赔偿作为一般原则引入到侵权法里面来，不但与侵权法的本质不符合，还会破坏民法的等价性，破坏民法的关系。民法的关系有一个重要的特点，就是它的相对性。一方所享有的权利往往是一方所承担的义务，这是民事法关系的一个重要特点。就拿刚才那个案子说，法官可以有很多理由要求赔偿老太太50万，但是一方承担这样义务的同时，那位老太太就必然有权利享受50万元赔偿的权利吗？法官可能自己也找不到理由说老太太一定有这样的权利。这样的惩罚性赔偿不是就损害了民法的相对性原则吗？也就是说它和民事法关系本来的属性就不符合了。有的人也说，预防的功能也未必是有效的，法院赔偿常常会出现在个案里出现，不具有普遍性和代表性，它不一定能够体现预防。

   二、侵权法究竟是对侵害后果的救济还是对侵害本身的救济

   比如说你骂了我，也可能骂得非常难听，侵害了我的名誉权，可能会造成精神痛苦，这里的精神痛苦是一种侵害后引发的后果，因为骂人造成我的权益受到侵害这是侵害的本身，所以，我们在讨论侵权法的性质和功能的时候，必须要明确我们救济的是什么，是救济它侵权的损害后果还是对本身提供救济。著名的德国冯巴尔教授在讨论侵权法一开始就是讨论损害。这也可说是一个特色。说明他抓住了本质，无损害无救济，侵权法就是救济法，救济的就是损害，所以从损害讨论就抓住了侵权法的要害。但是他在讨论损害定义的时候，他认为现代侵权法作为救济法，对损害的理解并不单纯的是一个后果，侵害的本身就是一种损害。侵权法就是对侵权本身进行救济，这个观点很独特，改变了我们对侵权法观点的认识。

   但是，我个人不赞成冯巴尔的观点。侵权法不是对权利本身的救济，而是对后果的救济。理由：

   1、权利侵害是一种观念的东西，无法获得救济，是法律创造的一种范畴，是一种技术性的手段，是一种法律观念。侵害本身也是观念，看不见摸不着。要对某种权利进行救济，必须要有外在的力量实现后果，并且通过它展示出来，才能获得救济。比如说，我的杯子被打碎了，我的所有权受到侵害，这是很抽象的。杯子所有权的侵害必须证明杯子被打碎，遭受了多少实际的财产损失，也就是外观上的损害。单纯的说所有权受到侵害是很难直接提供救济的。举一个例子，我们说在致人死亡侵害了实际受害人的生命权，那么生命权侵害本身能不能救济？同命不同价现在社会上争议很大，对最高院的司法解释也提出了批评，认为违宪。你究竟救济的是什么？当生命权遭受侵害的情况下，生命不存在了，主体不存在了，对直接受害人说还有什么可以救济？如果说我们是对权利遭受侵害的救济，我们怎么对受害人进行救济呢？有人说是对他的近亲属损害的救济，那么就是对近亲属享有的死者的生命权的救济，可是生命权是一种人格权，是不能继承的，怎么能为亲属享有？更何况我们说生命是无价的，它也是无法直接提供救济的。所以不能够说直接对生命权的救济。它实际是对生命权受损害的后果的救济。后果包括近亲属所遭受的各类财产损失、精神损害。不管怎么说，生命权遭受侵害，不是赔偿生命价值的本身，我不赞成这样讨论，意义不太大。首先从定义上就没有说得的太清楚，我们也可以看出权利侵害本身是很难救济的。我的杯子打碎，所有权遭受侵害是怎么救济的，通过赔偿你的杯子的实际价值或者给你买一个来实现救济，所以它必须通过实际后果救济才能够对权益遭受侵害来救济。

   2、如果我们说侵权法就本身来提供救济的话，就侵权责任构成要件可以不包括实际的损害后果，受害人也不必要就后果举证。这就对责任和范围造成重大的影响。我们说无损害就无救济，决定了我们传统上在侵权责任的构成要件上，要有损害后果。损害后果必须要有受害者来提供证据证明，也就是说你要获得一种侵权的救济，你必须证明你实际遭受损害的后果，而这样的举证，不仅仅是证明遭受损害的价值，还影响到责任的构成要件，责任能不能成立的问题。比如说你骂了我，侵害了我的权利，按照冯巴尔的观点可以救济了，但是从传统的要件上说是不能够救济的，你要证明骂了你给你造成了什么后果。所以，我们说损害后果的证明是非常重要，假如我们按照冯巴尔的观点，不需要证明后果，那么谁来证明侵害后果？是不是不需要证明侵害后果？我们不说对构成要件的判断，单就赔偿范围说，它也要确定后果。那谁来确定，只能由法官来确定了。这样的话就给了法官太大的自由裁量权。如果权力被滥用是很麻烦的。冯巴尔的观点也解释了另一个理论，也就是英美法名义上的损害赔偿理论和做法。就是说在某些情况下损害后果难以证明但也要救济。怎么救济？对无法证明有实际损害后果的，给一个名义上的损害赔偿。再比如你闯入我的花园，没得到我的许可，我一样可以到法院告你，但我没有证据，我就要求法官判给我名义上的赔偿。这个我觉得意义不是太大，至少我自己感觉名义上的赔偿无意义。为了一块钱打官司，浪费司法成本。所以通过这个理论来解释名义上的司法赔偿我个人认为没什么实际的意义。

   3、尽管侵权法保障的权利范围扩宽了，但是损害后果的证明仍然是需要的。我们还是举刚才哪个非法闯入的例子。一个日本人在美国去问路，走进别人家里，被一个美国人直接用枪打死了，引起日本人的不满，但是最后法院判定无罪，就是按照判定非法闯入可以采取任何措施。但是如果敲门后离开了，如果去告的话就难以获得支持，因为它无法证明闯入者给你造成了什么损害。但现在这个做法又改变了，就是认为非法闯入也可能构成对空间隐私的侵害，这是因为对于私人的物业、房屋的空间权也是隐私权的组成部分。因为闯入的行为会给物主造成不安，造成精神损害。有这样一个案例，美国一个人把房子出租给别人，但自己还保留了一套钥匙，他本来想去把以前自己的东西取出来，于是他去把门打开，结果租房子的那个女孩在里面睡觉，吓了一条，最后起诉。后来法官说这个不能说是对所有权的侵害，判定房主赔偿，数额还很大。精神损害提供救济就是其原因。精神损害救济必须人格权受到损害，财产权是无法提供精神损害的救济的。但是在这样的情况下，法官也必须要求证明受到精神损害，所以要救济的还是损害后果。从今后发展看，受害人还是要证明有没有损害后果发生。我国也发生了这样类似的案件，延安发生的入屋搜查黄碟案件就是这个样子。

    4、侵权法作为救济法的主要目的是填补损害，那就必须有损害后果才救济，这恰好是侵权法救济方式的特点。我们举两个例子来区别侵权法救济方式和物权法的救济方式。假如说有人在我房子边上修建设施，可能会影响我房子以后地基的安全，可是我无法证明我究竟遭受了什么损害后果，只能证明将来发生危险，这个时候我怎么寻求救济？要用侵权法来救济是很困难的。但是可以用物权法来救济。物权法不需要证明实际后果的发生。物权请求权不需要证明侵害后果。侵权必须要有实际的损害后果。假如有人把我的车偷偷开出去当黑车，拉了一天私货，赚了1000元，晚上给我送回原处，我无法证明这一天我的车出去究竟给我造成了什么损害，我无法证明后果。但是我确实能证明他把我的车开出去干了一天私活赚了1000元钱，我怎么去寻求救济，能不能行使侵权的请求权？不行，1000元不能作为损害后果。在这样的情况下，我们可以行使不当得利返还的请求权。如果我不能证明我受到损害，但我可以证明其不当得利，我是可以行使不当得利返还请求权的。所以明确侵权法是一种对后果救济的法律，那么它的意义是非常重大的。
三、侵权法是对泛权利的救济，还是对绝对权的救济
    侵权法是对泛权利的救济还是对绝对权利的救济？讨论这个问题的目的，实际上就是要确定侵权法特定的调整对象。泛权利就是扩张侵权法所保护的权利概念的现象，就是将许多本来属于私法里面的权利扩张到公法里面，甚至创设出许多新的权利。这种现象可能在一定程度上能保障公民的权利，但是它在理论基础上还有一些问题没有解决，特别是涉及到侵权法调整对象的范围问题。我个人认为侵权法保护的范围不是没有限制的。首先，我们必须确定侵权法所保护的权利系私法上的权利，不包括公法上的权利。对于公法上的权利我们可以把它分为两大类来考虑。一类是可以而且已经被民法具体化的权利，是可以受侵权法的保护的。比如说宪法所规定的财产权，已经被物权法确认，侵权法应当保护。宪法所规定人身自由权已经被《民法通则》所具体化，应当被保护。另一类就是纯粹的公权利，它不能够直接转化为私法上的权利。比如一些学者说社会保障权是不是可以作为一种新型的财产权，我认为恐怕不宜受到侵权法的保护。大家知道最高人民法院关于山东齐玉苓案做的司法解释，把一个冒名顶替上学的案件作为私法上的权利，认为应该受到侵权法上的保护。这个案件引发了激烈的讨论，涉及很多问题。其中之一就是最高人民法院能不能解释宪法。从我们讨论的角度就是这个受教育权作为一种宪法上的权利能不能受侵权法的保护。有一个案子，说某人欠别人钱，长期不还，他去参加高考的时候债权人把他拦住要求还钱，他说考完以后还钱，但是债权人把他带到别处耽搁了几个小时，让他没有参加高考，后来他把债权人告上法院要求赔偿，最后法院判定赔偿。这里面就有一个问题，公法上的权利是不是都应该受到侵权法的保护，我个人的看法是对这些不能转化为民法上的权利不能受侵权法的保护。因为这些权利不是实际赋予公民享有的特定利益。比如说规定公民享有社会保障权，但并不是赋予了你这样一种特定的利益，这和私法上的权利不一样。私法上的权利是享有的特定的一种利益，对这种利益可以实际地支配。公法上的权利不具有这样的特点，它基本上是政府的义务。公法条款是公民与国家关系的条款，规定的是政府的义务，规范的是政府的行为。比如规定公民享有劳动权实际上是要求政府为公民劳动提供机会，创造条件。如果把这样的权利归入私法，那么是不是下岗工人都可以告政府？说自己的劳动权受到侵害。这些问题有些属于利益的问题，不能把它归入权利的范畴。作为侵权法保护的利益，具有可以补救性。侵权法保护的对象应该有一个严格的界限，侵权法保护的不是所有的权利，它只保护私权利。就私权利来说，它也不是保障所有私权利的，它只是保护私权利中的绝对权。所谓绝对权是与相对权所对立的一个概念。其权利主体是特定的，义务主体是不特定的，权利人所享有的权利可以对抗一切不特定的，除权利人以外的任何人。而相对权就是在特定的权利人与义务人之间发生的，针对特定的义务人才能产生效力。相对权最典型的就是合同债权。因此我们说绝对权可以受到侵权法的保护，相对权可以受合同法等其他法的保护，这一点也是侵权法和合同法的区别，一个是保护绝对权，一个是保护相对权。   

    具体来说，侵权法首先要保护人格权，是侵权法人本主义的体现，符合时代特点。侵权法向保护人格权的扩张是侵权法发展的趋势。传统的侵权法主要是保护物权。侵权法的扩张促进了其发展。赔偿形式多样化了，责任的形态也多样化了。不管怎么变化，侵权法主要还是损害赔偿。当然侵权法保护人格权还形成了另外一个新的现象，就是当财产权和人格发生冲突的时候，侵权法应该作出一个怎么样的选择？应优先保护哪一种权利？我们举刚才非法闯入的例子。传统上把它当作侵害物权来对待，但是现代又有些变化。有美国有一件案件，有一个流浪汉是原告，他到被告一间不用的小屋去找一些吃的和水，当他去的时候刚刚碰见被告在收拾东西，被告没有询问直接用枪打断了原告的腿，于是原告把被告告上法庭，要求赔偿造成的伤残。一种观点认为原告闯入确实是侵犯了被告的物权，但被告没有做任何警告，被告在当时情况下没有受到任何威胁，开枪打伤别人，以牺牲他人生命来保障自己的权利，是滥用权利。最后判决写道：人的生命是法律保护的最高的利益，生命不仅仅属于个人还属于社会，任何物业所有人都没有权利以保护自己的物业为理由来侵害他人的生命权。意思就是说，法律上碰见权利保护冲突的情况下，应当优先保护人的生命权。这个案子也体现了一种观念的转化，充分体现了现代侵权法人本主义的价值理念。

    身份权能不能受侵权法的保护，这也是值得探讨的问题。身份权多半发生在家庭关系之内，不能说身份权都应当受侵权法保护，原因就是这种权利大多发生在家庭内，侵害这些权利的行为大多也是发生在家庭之内。这种侵权应不应受侵权法保护？这里就有两个问题：一个问题是如果都要获得救济，有可能将家庭关系变成一种金钱关系，使得一些本来属于道德调整的利益由侵权法来调整了，这是不恰当的。另一方面侵权法也不能完全不管。比如像第三者插足的问题，原告认为侵犯了夫妻权要求第三赔偿损失，，台湾一些学者认为第三者是侵犯了夫妻间圆满幸福生活的权利，作为身份权来对待。我有不同看法，不能简单的说侵权法应对身份权提供保护。

    下面谈一谈侵权请求权与物权请求权之间的关系。目前我们采取的是竞合的态度，就是说受害人既可以选择侵权的请求权也可以选择物权的请求权，受害人可以根据自己的要求选择对自己最有利的方式。比如说你把我的杯子打碎了，我可以举证证明你把我的杯子打碎了，造成了多少财产损害的后果，我可以主张侵权行为的请求权，要求赔偿，我也可以要求返还原物，行使物权请求权。在绝大多数情况下，我们认为可以解决好两者之间的冲突问题，但也可能在特别例外的情况下不能做到竞合。原来单一的由侵权来保护物权是不够的，因为很多情况下侵权的保护方法可能很难提供救济，它无法证明损害后果，甚至无法证明存在过错。

    关于侵权法要保护知识产权，也有不同看法，有些学者认为侵权法应当保护，因为知识产权的侵权有特殊性，在归责原则，侵权形态等方面与一般的侵权是不一样的。而且知识产权法已经作出了规定，那么侵权法是不是没有必要再规定知识产权的问题，完全留给知识产权法去解决是不是更好呢？我认为侵权法保护知识产权还是有积极意义的。首先表现在构建了侵权法保障权益的，构建了一个完整的侵权法调整对象的体系。既然侵权法保障的是各种绝对权，知识产权也不能例外，所以应当放在侵权法里有所规定。其次也可以明确知识产权法与民法的关系。知识产权法仍然是民法的组成部分。第三就是侵权法里规定对知识产权的保护，实际上可以构建一个对知识产权保护的完整体系。因为知识产权法对侵权的规定和侵权法对侵权的规定，两者之间是一种特别法和普通法之间的关系，如果发生了知识产权法的侵权首先要寻找知识产权的规定，如果在知识产权法中找不到相关规定，比如说一些新的侵权的行为，就可以根据一般规则来处理一般的知识产权的侵害。这样把特别法和普通法联系起来就可以形成一种周密的保护。

    最后就是关于侵权法与合同债权的关系。严格地说合同债权不属于侵权法保护的对象，不应当在侵权法里作为保护对象规定下来。但是合同债权在例外的情况下也可以受到侵权法的保护。这就是第三人侵害合同债权，英美法称为故意违约、故意引诱违约。我们在现实中也发生了大量这样的案例。比如第三人说某某歌星不来唱歌了，使得观众纷纷退票造成剧院的债权不能实现。合同债权在例外情况下受侵权法保护，它不是作为权利受到保护，而是作为一种利益来保护的，要适用我们下面谈到的保护利益的一些规则。为什么它不是作为权利保护呢？我想主要原因在于合同债权是一种相对权，相对权是相对于另一方才能产生效力，在合同债权受侵害的情况，是第三人侵害，是第三人承担责任。这个时候合同债权相对于第三人来说它就不是权权了，因为债权只能对债务人产生权利。这样理解可能比较确切一点。这是我特别要强调的。所以应该把第三者侵害当作一种利益来保护。
四、侵权法是既保护权利又保护利益的法

    传统的侵权法主要是对权利的保护，所以侵权顾名思义就是侵害权利。很多国家的法官在审判此类案件的时候，不仅要求证明权益受到侵害，还要求证明是什么权利受到侵害。但是现代侵权法发展的一个重要趋势就不仅仅是权利受到侵权法的保护，而且扩张到了利益的保护。


    首先是人格利益。在现代社会人格权是一种新的权利。但是法律不可能对人格权完全例举出来，很多人格权利是无法在法律中例举出来的，在法律没有把它列为权利的情况，它实际是作为一种利益来保护的。而且这种利益的保护范围越来越宽。举一个例子，欧洲一个法官给我介绍了这样一个案例：有一个模特，她的腿非常漂亮，有一个人把她的腿的形象从网上下载下来，和其他女人的身子脸蛋拼在一起，做成了另外一个美女，并将这个形象用于广告宣传，张贴在大街上。后来这个模特发现广告上的腿是自己的，于是就到法院起诉，要求赔偿。法官就很迷惑，这到底是什么权利？如果说是隐私权，这个腿本来就暴露在外部，不好说是隐私权。如果说是肖像权，又不好扩张到腿上。后来判决还是适用的对人格利益的保护。法官运用人格权的商品化理论判决。这个理论就是，任何行为人未经他人的同意利用他人的人格利益来从事商业化的经营，由此获得的利益都是不正当的，应当返还给权利人。我发现最近我们国家也有这样的案例。有人看见一个企业的老板与国家领导人的合影，并且还有公司的情况介绍，在市场上很管用。于是他就把照片通过技术处理，换成自己的脑袋，改成自己公司的介绍拿到市场上去用，被别人发现。你说是侵害了肖像权，他说没有呀，用的是我自己的照片头像。肖像是要用别人的头，他用的是自己的头。但是他用了别人的身子和脚，而且是别人给领导人照的相。这个是侵害什么权利？我觉得也不好说侵害了什么权利，应该是侵害了一种利益。现在在侵权法中出现了一种趋势，就是对人格利益的扩张保护，而不应该有太多的限制。这一点和财产利益的保护是不同的。财产利益的保护是要受到限制的，而人格利益的保护要更宽松。美国有个案例是关于赛车手的赛车在跑道上跑的样子，虽然看不清楚赛车手的样子，但是可以看见车子和牌照，你把它用来做广告，一样是侵害了赛车手的人格利益。


    第二种情况就是典型的纯粹经济损失。所谓纯粹经济损失就是说行为人的行为没有直接损害权利，但是给受害人造成了人身伤害或有形财产损害之外的经济损失。这个纯粹经济损失是一个重要的概念，也是侵权法的最新的发展。举两个例子，比如突然停电了，工厂无法继续生产，饭馆客人走了，一个人正在下楼停电了就摔了，冰箱里的吃的也坏了，这个就是纯粹经济损失。再比如，两个人开车相撞，造成了交通堵塞，一个人正要送去抢救结果堵车使病情加重了，一个人要赶去签合同也签不成了，这也是纯粹经济损失。纯粹经济损失的特点就行为人不是直接实施行为侵害受害人的某种权利，它甚至没有针对受害人实施行为，但是它引发了财产损失的实际后果。比如说刚才我们讲的2个人撞车，造成了后面人的经济损害。他实际没有针对后面人作出任何行为。在这点上它和间接损失是不同的，间接损失是直接行为人的行为给受害人造成了什么后果。比如说，我把你打伤了，你上不成班，签不成合同等引发的后果。在间接损失情况下，直接行为人还是对受害人实际实施了侵害行为引发了后果。但是在纯粹经济损失情况下，他没有直接对受害人实施某种行为，但引发了一系列后果。这就是它的特殊性。其次纯粹经济损失它是引发的一种财产损失的后果，这一点也是不同于其他的直接损失的。比如说，一个歌星，在开车去演出的路上，被后面的车撞了，车被毁损，人也受了伤。在这个案件里，汽车造成的损失是直接损害后果，把人撞伤也是直接损害的后果，造成不能演出的损失就是一种间接损失。如果又使得后面人的不能够上班，引发的后果，这才是纯粹经济损失的范围。这是个很麻烦的问题，纯粹经济损失不是所有的都需要赔偿，究竟应该怎样赔偿也是现代侵权法要讨论的一个重要的问题。


    第三种情况就是对未出生的胎儿和死者的人格利益的保护。胎儿未出生，还不是权利的主体，所以无法说他还享有某种权利，但是如果有人侵害了他的母亲，造成了胎儿的后遗症，出生后遭受了损害，这也是人格权的保护。同样死者死后这个权利主体已经不在了，我们不能说侵害了死者的某种权利，但是死者的人格权利还是应该得到保护，比如说是姓名、肖像、隐私等等。大家要特别看《民法通则》在基本原则里面的表述，公民的民事权益受法律保护。这里用的是“权益”二字，当时很多人批评说在法律中保护的应是权利没有利益。《民法通则》对侵权法保护对象的表述，没有像其他法一样列举各种权利，而是笼统的用权益这个概念。当时很多人不理解，实际上这个写法是非常先进的。它确实是适应了侵权法保护对象的发展趋势。所以说现代侵权法不是仅仅保护权利，也保护利益。我们要制订的侵权法也是保护权益的法。


    但是在这里我们要特别强调的是，我们说的侵权法保护的权益，是不是所有的利益都要受到侵权法的保护？这一点也是我们需要认真思考的问题，我刚才谈到了对人格利益的保护比对财产权益的保护适用面宽松，但是不管怎么样对利益的保护都是有限制的，不是所有的权益都要被纳入侵权法保护的范畴。为什么？因为，首先如果利益的保护过宽，就会导致诉讼象洪水一样泛滥。所以很多学者说要对保护的权益给予限制，这个限制其实就是要给诉讼安上一个闸门。其次，如果利益的保护放得太开，也会威胁人们的行为自由。，因为权利是一种行为规范，权利给予了人们行为的自由，别人的权利就是自己行使权利的边界，所以权利是规定人与人之间行为的界限。权利是公示的、公开的受法律保护的。但是利益不一样，利益通常是在个案发生后，法官根据某一个个案出现某种利益是不是应当保护，是事后从个案里面具体判断哪种利益受到保护，哪种利益不保护。行为人在实施的时候是不知道的，不是权利那样事先规定的，所以如果对利益的保护范围过于宽泛的话，会使人民的行为自由受到极大的伤害，让人动辄就会陷入考虑自己的行为会不会损害别人的利益，自己需要承担责任的顾虑中。举个例子，侵权法现在有一个非常时髦的概念就是所谓的性骚扰。但是性骚扰究竟侵犯了什么权利现在还说不清楚。通常都把它规定到侵犯利益的范畴，哪种行为构成性骚扰，哪一种不构成性骚扰常常也要根据个案来确定。如果对利益保护的范围过宽，可能会妨碍人们的行为自由，所以我们在国外考察讨论这个问题的时候，有的外国学者和法官就说，这个性骚扰可以是故意的也可以是无意的，可以是行为动作，也可以是言语的，所以不能太宽泛，要不很可能眨眨眼睛就变成被告了（笑）。我们认为，利益的保护必须要有严格的限制，这个限制从两个方面考虑。第一，从行为人行为的角度来限制，对于行为人有主观故意的侵害利益的行为原则上才应该承担责任。在这一点上我们可以借鉴德国法的经验。区别权利保护和利益保护的一个重要方面就是要考虑行为人的主观状态，在侵害权利的情况下不需要考虑行为人的主观状态都可以构成侵权。但是在利益保护的情况下，原则上应该是故意的。另一方面从利益的角度进行限制。就是说这种利益必须具有合法性。比如说我在街上开了家面包店，生意很好，于是别人也在对面开了一家面包店，抢了生意，我的经营受到损失，我能不能提出赔偿？我们说只要是正当的竞争，就不应当承担损害责任。其次，我们所说的利益是一种私利，应当与我国整体的利益联系在一起考虑。从侵权的角度上看，集体的利益恐怕不应该作为侵权法保护的对象。这个也是一个争议大的问题。最近有些学者说侵权法也可以保护一些集体的利益，最典型的就是环境污染。比如说你把河污染了，我个人又无法证明我个人的利益受到侵害，但是我认为我们大家所共同生活的这个环境受到了侵害，我们的集体利益遭到了侵害，我们可以到法院起诉，维护我们集体的利益。这个能不能得到侵权法的保护？这是侵权法的新课题。就我个人认为侵权法保护的还是一种私益，主体是特定的主体，享有的利益也是特定的。恐怕不能将利益的范围扩张到集体去，这个问题也是我们曾经讲的，侵权法救济的是与损害后果联系在一起的。因为当你证明你是集体利益遭受了侵害，你怎么证明有实际的损害后果，个人又遭受了什么实际损害后果，这个是很难证明的。


    五、侵权法是侵权行为法还是侵权责任法


    现在有两种完全不同的观点，我个人琢磨还是侵权责任法比较好，理由是侵权行为法这个行为更强调的是自己的行为，对自己行为负责，侵权法的基本原则称为“自己行为的责任”，这是民法的三大原则之一。强调自己行为的责任不仅仅是要强调侵权法的教育预防功能，还强调了对个人行为自由的保护。就是每一个完全行为能力人只对自己行为所造成的后果承担责任，而对自己的行为负责也是私法自治的一种体现。我个人理解的私法自治首先就是每一个人要管好自己的事，另一方面可以理解为应当为自己的行为后果负责任。但是现代侵权法是救济法，因为突出了救济的功能，所以侵权法不完全考虑自己行为的问题。在很多情况下，为了对受害人提供救济，对一些没有直接行为责任的人，也要他们承担责任，这就造成了行为和后果的分离。最典型的就是雇主责任。在制订侵权法的时候，我们专门讨论了高楼抛物伤人的责任。现在各地的判决很不一样，重庆有一个判决，就是判决由这个小区的全体业主承担责任，判决下来后引起了强烈的不满。但是这个判决我个人是赞成的。为什么这样考虑？这里面有几种理论。首先是损失分担理论。侵权法是对不幸的后果提供救济的法律。本来高楼抛物就找不到行为人，如果我们有了发达的社会保障救济制度，完全可以通过社会救济来解决。但在我们国家，社会救济还不完备。这个时候只能寻求侵权法的救济，这是中国的国情。在寻求侵权法救济的时候，我们一定要考虑如果我们找不到真正的行为人，完全由受害人承担实际上是很不公平合理的。按照损失分担理论，不幸的损害发生后，法官要考虑将损害后果在当事人之间进行合理的分配。这个时候，法官不是考虑哪一方有过错哪一方没有过错的问题，而是要从双方的经济实力等方面来比较，来确定哪一方更有能力来承担这个不幸的后果。这才是体现一种真正的公平正义。显然全体业主比个人更具有分担能力，所以应当由业主来承担责任。其次是公共安全理论。如果不赔就意味着鼓励这种行为，每个人都可以往下扔东西，只要抓不住我，最终还是会损坏全体业主的利益。最后是损害预防理论。要预防损害后果，就要找到损害发生的根源，或者找到谁更接近于损害，最接近损害的一方承担责任才能够起到预防损害的效果。所以说在这样的情况还强调行为法是不太妥当的。


    侵权行为法过度的强调了行为的不法性，侵权两个字在德语里面是不法的意思，日本人把侵权翻译成为不法行为，所以侵权法在日本也被称为不法行为法。但是现代侵权法的发展已经不再单纯考虑不法性的问题了，它更多的是注重救济。就是因为这些原因，所以我们觉得可能强调侵权责任法比强调侵权行为法更为妥当。


    六、侵权法是针对个人的侵权法还是针对团体的侵权法

   

    有人认为，19世纪的侵权法是针对个人的侵权法，但是到20世纪，侵权法主要是一个团体的侵权法，是有关企业的责任法。因为在现代社会个人都归属一定的团体，归属一定的企业。现代经济活动的主体是企业，风险的主要来源也是企业的经济活动，所以责任的主体要针对团体这一点有很多重要的意义。首先从过错的角度讲，更应该强调客观过失，因为企业或者团体的过错一般不是主观意义上的过错，大多是客观过错。其次在归责原则要强调维权责任。第三在对外责任方面，个人是企业的雇员，更应该强调雇主的责任，这样对保护受害人是有利的。不管是不是故意过失，反正你是企业的雇员，造成了损害企业来赔。赔完了你内部怎么去分担，那是你内部的事情，这样有利于保护受害人。


    但是也有很多人对这些提出批评，认为这种做法实际上是有很多问题的，因为大量的损害都是雇员引发的，而且在雇员故意的情况下你要企业来承担责任，不但是鼓励个人从事违法行为，还会对法律秩序造成破坏，也不能发挥侵权法的功能。尽管是对受害人有利，但是会鼓励侵害行为。其次，企业在特殊情况下不一定比个人更具有承担能力，企业可能没有买保险，但是个人可能买了，企业甚至可能破产了、资不抵债了。最后损失分担理论也不一定妥当，就是说企业尽管从经营活动获得了利益，但是这个活动对社会是有益的，它从事经营活动它也有风险，这个风险是企业承担的，法律应该尽量的去减轻它的风险，这样才能鼓励企业去创造财富，去促进经济的发展。我们现在也不好说侵权法是针对个人的侵权法还是针对团体的侵权法，我们只能说侵权法是针对行为人的，行为人既可以是个人也可以是团体，究竟是个人还是团体要根据具体情况来确定，不能笼统的讲侵权法就是针对团体的法。


    最后，概括的说侵权法就是指受害人的民事权利和法律所保护的利益在受到侵害的情况下，对受害人遭受的损害后果提供救济的法律制度。