最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题

王希胜律师

1、划拨土地上的建筑物被抵押，在破产时该划拨的土地可否视为抵押物?如何处理?  
    划拨土地上的建筑物提供抵押时现在究竟是以独立抵押还是地随房走，或者房随地走存在一些争议，但起码建筑物抵押时不可能是独立抵押，应当认定是与土地使用权一起办理抵押，否则建筑物脱离土地就不会存在。建筑物所有权人破产时如果该建筑物的抵押经过有权登记机关登记按照有关政策和最高法院司法解释的规定，应当认定抵押有效。在具体处理时应当由抵押人以抵押物在其价值范围内交纳国有土地使用权出让金后剩余部分才可以优先受偿给抵押权人。为何要考虑到交纳土地出让金主要是为了妥善安置破产企业的职工，可以想象，如果破产企业的所有有效资产均被以抵押方式优先清偿给抵押权人，那么破产企业将没有剩余资产来优先安置企业职工发放拖欠职工的工资等，这其实社会的负面影响反而更大，不利于社会的稳定。收回划拨土地的出让金也并非纯粹的由国家收回，而恰恰是为了破产企业能够对企业职工的后续生活有所安置，以避免造成职工生活的动荡。

2、夫或妻一方登记财产所有权，在设定抵押时是否必须经夫妻双方共同同意? 若夫妻共同在抵押合同中签名，是否应列夫妻为共同被告?  
   夫妻双方的共有财产通常以夫或妻一方的名义进行登记，对于该共有财产处分权归夫妻双方共有，除非夫和妻一方授权另一方处分或者办理抵押登记，否则该抵押登记的效力是值得考虑的。夫妻双方共同在抵押合同中签名证明该抵押合同是成立的，如办理了抵押登记，则进一步证明抵押合同是有效的，是可以得到切实履行的。在诉讼中因该抵押财产可能成为清偿债务的标的，加之该抵押物又属于夫妻双方共有，所以应当将夫妻双方为共同被告。例外的情况是夫妻双方授权他人同意以该财产设定抵押，那么在诉讼中仅列被授权人为被告而不必列夫妻双方为共同被告。  

3、将集体土地上的房屋设定抵押是否有效？
    集体土地上的房屋当然可以做为抵押物，只是要注意的是：抵押人应当是房屋的所有权人，同时该房屋所有权人取得了该块土地的使用权。另外，如果该房屋在建筑时只是做为临时房屋而建设，并未取得土地使用权，该房屋也并非房屋所有权人或土地使用权人设定抵押权，那么，抵押就是无效的。认定房屋抵押是否有效应当审查土地使用权是否有效，房屋建筑是否有效，房屋产权证书是否有权，抵押人是否房屋所有权人，或者不是房屋所有权人是否得到了房屋所有权人的授权或者同意。

4、债权人主张直接以抵押物或质押物、留置物变价受偿的诉讼程序如何操作，法律文书如何表达?  
    在若干物权做为受偿标的物的时候肯定会有一个清偿顺序的问题在一般民事案件中可能留置的情况多一些，而且当事人之间也会约定较为简单易行的变价或者清偿办法，例如以较高价值的标的物留置在债权人处会约定债务人不能归还欠款则留置物归债权人所有，不会留有超出价值的部分归还债务人，或者不足部分如何进一步清偿的问题，既简便易行，又能够解决双方之间的争议。而在民商事交往中，法律关系和争议金额往往较为复杂，很难用简便的方法加以表述，常常会多出或者少于债权的价值，而这也是日后发生诉讼的主要隐患。但无论如何，在诉讼中遇有三种担保方式并存的时候，肯定要分出个先后顺序，不能以同一顺序清偿债务。应当考虑按照清偿简便易行和实际占有优先的方式来分出清偿顺序。（1）当存在留置的方式时，因该物被债权人实际占有或者提存于第三人处且价值已事先确定也充分考虑到了市场风险和折旧的因素比较容易直接用于清偿债权人的债权，所以，该种方式应当优先于其他担保方式受偿。担保法解释第79条第2款规定：“同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿”。可见，司法解释认为无论何种情形，无论留置权在先办理，还是抵押办理在先，留置权均优先于抵押权。（2）当存在质押的方式时，应当分清质押物以及该物派生出的民事权利归属于债务人并没有将所有权转移给债权人，进入清偿顺序时，也应当考虑到质押物的实际价值以及其所派生权利的实际价值，同时要注意到质押物要以动产为主，当然还可以涉及到附着于质押物的民事权利，这个权利究竟如何行使需要做出鉴定或者审计并非依债务人所主张的价值数额为准，其实现的程序也并非象留置物处置时那么简单易行。在先质后押的场合，及时抵押权已经办理登记，成立在前完全有效的质权应优先于抵押权。至于防止质权人于出质人恶意串通损害已经登记的抵押权的问题，可以通过合同无效制度、证据规则以及证据鉴定制度来解决，没有证据能够证明质权损害抵押权的，应当认定竞存时的质押权优先。（3）抵押物并不需要实质占有，而往往以登记管理机关登记和公示为生效要件。该抵押物仍然归属于债务人占有、使用，仅仅从法律上限制了该抵押物的处分和转让。债务人提供的抵押物既可以是自己拥有所有权的抵押物也可以是经过他人同意的、他人拥有所有权的抵押物，特别应当注意的是抵押物是以不动产为主要指向对象，虽然也存在大量的动产抵押的情况，在诉讼中予以清偿是存在着一定难度的，必然涉及到抵押物的估价、审计、拍卖，并不能以债权人所能接受的最抵价格予以转让或者变现，其处理的方式更应注意到公平和公正，也要注意维护抵押人的合法权益，所以在处置时应当优先于保证而落后于留置的担保方式。通常情况下抵押权的实现要优先于质押权。对于抵押的公信力问题，理论界和司法实务界均有不同认识。总的讲，我国的抵押登记属于公示性质的，登记机关不对抵押财产的真实性、可靠性负责，仅仅是拿来登记表填写完毕，加盖抵押人的公章，由登记机关予以认可后，盖章登记予以公示，决没有可据此认定抵押财产真实可靠的道理。例如，担保法司法解释第50条规定：“以《担保法》第34条第1款所列财产一并抵押的，抵押财产的范围应当以登记的财产为准。抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定”。第61条规定：“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定内容不一致的，以登记记载的内容为准”。由此看来，法律和司法解释也没有明确抵押合同与抵押人及抵押登记所指向的抵押财产应当属于同一财产，所以难以负起公信力的抵押之登记责任，这也给司法审判的具体案件带来不少麻烦。起码抵押登记应当起到：第一，避免重复登记，以同一笔财产反复办理抵押登记；第二，避免虚假登记，登记财产不真实，损害债权人利益；第三，避免恶意损害第三人的登记，例如逃避其他债权人的追索，办理恶意登记。在法律文书中，自然应当阐述上述几种物的担保的法律关系的实质内容，以及他们之间的顺序关系，特别是为保护债权人利益所应当考虑的清偿顺序。

5、当事人认为约定的违约金数额或计算标准偏高、偏低而要求调整，法院以何标准作为是否进行调整的判断依据？在缺席审理情况下能否进行调整？
    违约金偏高、偏低当事人均有权请求人民法院做出调整。在调整过程中，要注意考虑：第一，当事人之间能够自主达成协议的，可由他们按照协议的情况履行；第二，人民法院依职权予以调整时，主要考虑同行业同类问题的一般性标准，不宜按照最高或者最低标准加以判断和调整，主要考虑的是公平原则，平衡保护各方当事人的利益；第三，按照被告不做答辩或者不参加诉讼并不影响人民法院进行审理的基本规定，在缺席审理的情况下，人民法院根据法律授予的职权，同时考虑到公平原则的实现，当然可以对违约金偏高或者偏低的情况依法做出调整。  

6、当事人的约定违约金明显高于最高院司法解释的规定，但双方当事人未有异议，法院应以当事人意思为准，还是按最高院的司法解释判决?  
    对于当事人之间约定的违约金明显高于最高法院的司法解释的规定，本应做出调整。但鉴于各方当事人对违约金的情况并未持有异议，人民法院应当首先考虑维护当事人意思自治，而不必过于强调依据司法解释进行调整。司法解释也无非规定违约金标准不宜高于多少或者低于多少，并非严格禁止高于多少或者严格禁止低于多少，只是做为一种倡导性的条款，再说，违约金的标准在法律没有明确规定的情况下，司法解释也不会做出过于苛刻的规定。毕竟我们现在已经处于市场经济社会，只要当事人依照法律的规定从事经营，所产生的纠纷和矛盾是属于民事范畴，也就是司法范畴的问题，不应属于国家严格干预的范畴，不论是法律还是司法解释，都是利图规范当事人的经营行为，化解当事人之间的矛盾和纠纷，保障经济的良性运行与发展。所以，对于当事人约定的并非法律严格禁止的条款，今后法律也会放的更宽一些，司法解释也没有必要加以严格限制，只是对有一些需要规范的问题划定一个大概的框架或者范畴，加以适当的引导和调整，而不是进行粗暴的干涉和禁止。如果当事人在一审中未提出调整违约金，在二审中提出该主张，法院是否予以审理？原则上对于违约金问题应当在一审中提出是否显示公平的主张，这也是一个重要事情的认定问题，而不属于新的证据的认定问题。二审中上诉人提出的理由和请求应当是针对原审法院对其一审中的诉讼理由和主张没有采纳或者予以驳回的那一部分。在一审中没有提出的问题应认定为当事人已经自认，不宜作为二审应当审理的问题。就违约金问题如数额过大确有显失公平的地方，二审法院为平衡当事人之间的利益关系予以做出适当的调整也是可以的，但不是任一案件都要对违约金问题做出调整。

7、《公司法》第13条规定：“公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。”当分公司为被告时，公司是否应当作为共同被告？若作为共同被告，当债务确定后，是否仅须判决公司承担民事责任？  
    虽然法律明确规定分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担，这是一项基本原则。实践中似应区别不同情况区别对待：第一种，在小额诉讼中，尽管分公司为被告，只要得到公司的授权或者认可，分公司管理的财产又足以承担民事责任时，不需将公司列为共同被告。第二种情况，只有当债权数额巨大或者较大时分公司管理的财产不足以承担民事责任，或者所产生的争议较为复杂，超出了分公司处置的权限时，应当将公司列为共同被告。除小额诉讼案件之外，分公司应将公司章程以及对公司授权的额度、权限范围向人民法院提交证据以便人民法院对是否追加公司为共同被告做出适当的选择。在将公司列为共同被告时应当考虑只要合同是由分公司签定的，或者侵害后果是由分公司工作人员在履行职务时造成的，就应当首先判定分公司以其经营管理的公司资产承担民事责任，并判决由公司对分公司所造成的民事后果共同承担民事责任，而不是一种补充性的民事责任。  

8、确定股东资格（即股权）是以工商登记为准，还是以实际出资为准？
股东资格原则上以公司在注册登记表中登记的范围为准，也就是以工商登记核准的股东范围为主。但是实践中不可否认的是有的出资人并没有被公司如实的登记在册，当工商登记与实际上出资的股东登记有矛盾时，应当以实际登记的股东范围为准，以此充分保护公司出资人的合法权益，也就是保护股东的合法权益。

9、因股权转让导致一人公司，对该股权转让合同的效力应如何认定；
    转让行为有效。 根据目前的公司法规定不允许一人公司的存在，相关的股权转让合同会给认定为无效。但是，修订中的公司法专门规定了一人公司的存在。一人公司是公司存在的最基本表现形式之一，从其他国家的公司发展历程来看一人公司的存在不但是必要的，而且在经济领域产生了非常重要的作用。在我国的新公司法中，也明确了一人公司的形式要件和实质要件，其最主要的是避免发生财产混同，即公司财产与家庭财产避免发现混同，此公司财产避免与其他公司财产发生混同，健全组织结构，按照公司法的要求从事经营活动，独立承担民事责任。因此一人公司的存在在经营方式和股权转让等方面，与一般性的有限责任公司没有实质性的区别。  

10、股权转让合同(无审批要求)的成立、生效要件，受让方何时取得股东权，公司内部登记与工商登记的区别及法律后果。
   成立即生效。 股权转让合同应当符合公司法的基本要求，第一，转让形式要合法，权利义务约定要对等。第二，股权转让需要经得公司股东的同意起码占2/3以上的股东同意，因为在同等转让条件下，公司股东有优先受偿权。第三，转让股权的股东应当出于对公司负责的态度履行了对公司的各项义务，否则只要公司股东反对该股权转让合同是难以成立的。
受让方取得转让的股权大致有以下几种情况：第一种，合同生效即告成为公司股东，这也属于约定取得的一种表现情形转让合同生效意味着原股东退出了公司，新股东加入了公司。第二种情况，变更取得。新股东不但要履行转让合同约定的各项义务，关键是要依照公司登记管理的有关规定，办理股东变更登记手续，方可取得股东资格。第三种情况，履行付款义务即取得股东资格。新股东成为公司的股东关键是要看是否按照转让合同的约定履行了付款义务，只要其将股权转让款支付给原股东，其必然顶替了原股东在公司中的地位，成为新股东。第四种情况，依法取得股东资格。根据公司法等法律规定成为新股东必须经过，如进行公示，或者必须经有关部门审批方可成为股东的，则需要办理法定审批手续。

11、中外合资经营企业的股权转让合同，未经有关部门审批的，对该合同效力应如何认定；
    应作为合同生效要件。对于中外合资经营企业其成立必须经过有关行业主管部门的批准，其股权转让同样也必须经过权利机构的审批。在政策逐步放宽的今天，对于没有经过审批的股权转让合同应当认定该类合同属于效力待定，因为还不知道是否能够得到有关政府主管机关的批准，即包括没有进行申报，也包括正在申报过程之中，但还没有得到审批意见。如果有关政府主管机关明确批示不允许转让股权的，则签定的股权转让合同就不能生效。 6、自然人经营权利能力和行为能力问题，即自然人未办理工商登记，以个人名义签订巨额贸易合同的效力应如何认定；应当审查自然人的经营能力。自然人有相应的行为能力，同时也具备一定的经营权利能力。根据民法通则的规定和有关工商登记管理办法的规定，自然人从事经营活动，例如个体户，或者合伙组织应当办理工商登记。要考察所从事经营的行业和规模，对于不是小额经营或者流动经营的而属于长年经营的应当办理工商登记手续未办理工商登记手续的应当予以补办。对于以个人名义签订巨额贸易合同的，如属于自然人自行选定的贸易项目，恐这类合同还是应当以办理工商经营登记手续做为前提，如果无照经营而其又没有相应的财产作为后盾的，如认定该类合同有效，弊大于利。当然对于自然人签定巨额贸易合同却是以代理人名义，或者以居间人名义从事的经营活动似可从宽认定，毕竟该自然人背后有明确的经营实体，享有民事权利、承担民事责任的主体，其承担民事责任的可能性要远远小于独立从事巨额经济贸易的风险，不宜一概的认定贸易合同无效。

12、关于企业吊销、注销的有关问题
     当前，工商管理部门根据国家工商总局的规定对外出具的《注销(吊销)企业登记基本情况表》中，有“企业注销(吊销)原因”一栏，内容为“被吊销”。这种情况下应认定企业已被注销，还是被吊销?有的工商部门在企业未进行清算的情况下即将该企业予以注销，法院若认定企业尚未注销，则与行政机关的公示相对立；若认定企业已注销，该企业是否已无诉讼主体资格？办理公司、企业注册登记审批手续，以及当公司、企业据有违法经营行为出现时，或者经营实体已经失去了继续生存的基础时，工商行政管理部门作为企业生存的主要行政监管机关自然有权根据经济实体的不同情况做出相应的认定和行政处理。
司法实践中，企业被注销主体资格的情况（前提）主要包括这么几种：1、企业违法经营，违反了企业登记管理条例及其细则中的禁止性规定。例如，条例第七章第八章和第十章的规定，特别是第30条的规定，以及细则第62条至第70条关于监督管理与罚则的规定，公司登记管理条例第十一章法律责任，第58条至第73条的规定。这里即包括公司出现一般违法经营行为的处罚办法，包括责令改正的情况和不能改正的处罚后果和严重违法行为的处理后果甚至违法犯罪的处罚办法。2、公司、企业主动申请关闭。这即包括经营主体主动放弃经营权利不再继续公司、企业的生命，也包括因为经营不善需要破产或者进行债权债务的清算，将经营主体予以关闭。在这个问题中主要涉及的是公司的经营能力问题，而与其他因素的影响无关。3、被撤销。在条例和实施细则中，均有被撤销的规定情况，主要是指经营主体因政策性调整，或者在竞争中为了改善竞争能力实行优化组合，即包括当前的兼并、重组，也包括中小型企业的改制，当然随着经济的发展还可能会出现其他新的改变经营主体命运的方式方法，均可能因为上述事由的出现，使经营主体被注销。4、企业因长期未开展营业执照中注册的主营和兼营项目，超过6个月的视同自动歇业处理，这种情况在经济成份逐步复杂的经济竞争领域还是比较多见的，也有的这种经营性、贸易性、服务性的企业其设立的目的表面上为了达到一定的经营目的，实际上可能不是为了经营而设立，隐含着表面形式合法而实际违法的可能性，一旦被工商行政管理部门监督、检查、识别出来也在关闭之列。
总的认为，一个企业在开办的时候并没有形成债权债务关系，那么在关闭的时候也应当是了结所有的债权债务关系。因此清理企业的债权债务关系就成为终止该企业的经营主体资格的或者法人人格的必备程序。从现在的通说来看，认为企业未经清理不会丧失法人资格，即使该企业已被工商行政管理部门注销。就工商行政管理部门的监管程序来看应当明确：当出现企业关闭的事由时首先是要吊销企业法人营业执照，而后经过登报等公示程序在将该企业的法人登记予以注销，引起注销的程序即可能是法人的营业执照已被吊销，也可能是企业长期没有经营而被视同歇业，或者继续2年没有进行年检被吊销营业执照，这几种情形的出现经过监管部门的催告或者通知等方式之后仍没有恢复正常营业可能的必然要进入注销的程序。对于行业主管部门或者上级主管部门已决定撤销企业的，只要行业或主管部门承诺清理该企业的债权债务关系的，工商行政管理部门便会直接将该企业的主体资格予以注销。注销本身就意味着该企业已经失去了民事经营主体的资格，即不能将其做为一般企业法人来对待，也不能认为其还有获得重生的可能性。根据最高法院审理涉及企业被吊销、注销主体资格后清算案件的有关规定草案精神，涉及企业经营主体资格已经丧失或者消灭，但将其拟制为清算法人，其目的一是按照法人理论认为不经清算法人不得灭亡，二是即使行政监管部门注销了该企业法人资格，但因企业身后债权债务关系没有得到清算，有关债权人的民事权利没有得到相应的保护，所以拟制该民事主体仍可从事与清算有关的民事活动。对于工商行政管理部门的处理程序其实是根据中国的实际情况而设定的，因为我国企业的设立、变更、终止也没有完全按照民事法律的规定来操作，必然会出现一些变通做法，例如企业的撤销、改制、歇业等情形其实没有一个相应可行的救济措施，也必然造成在行政处理上的混乱。应当认为企业不经清算不得注销其法人资格，但是，即使工商行政管理部门注销了企业法人资格，一旦司法实践中发现企业有未清结债权债务关系，便应转入清算程序。在新的破产法中引进了破产管理人制度，在一般企业的清算中是否也可以参考，或者在企业、公司设立时由他们交纳一定数额的清算保证金，在将来出现终止事由时，如未能自行清算则由专业机构选定清算管理人予以清算。就目前情况看只要企业未经清算即可由股东组成清算小组，也可由主管部门组成清算小组对企业进行清算，这与公司、企业是否已失去法人资格无关，企业的清算组织必然享有诉讼主体资格，而企业本身则因被注销不能再享有诉讼主体资格。

13、《合同法》规定建设工程合同包括勘察、设计、施工三类合同，而没有规定这三类合同的适用范围。后最高法院公布了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，在审判实践中如何正确衔接适用以上法律文件？
   虽然在大的建筑承包合同方面，包括了勘查、设计、施工三类合同，但确实这三类合同所包含的意义是不同的。勘查、设计合同是实施施工合同的前奏，勘查者、设计者与建设单位形成的是提供技术服务而产生的债权债务关系，因勘查、设计资质要求更为严格，且这些单位往往是国家控制或者授权的专业机构，并不涉及到身后若干弱小群体的利益保护问题，因此不能将勘查、设计单位与建设单位之间形成的债权债务关系按照合同法第286条之规定，判定他们享有优先受偿权。最高法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定的也很明确，所谓优先受偿权就是为了保护民工的利益，保护弱势群体在施工行业中的稳定性，避免因为拖欠工程款影响了工人的工作、生活，避免对再建工程造成不必要的隐患。所以，三类合同虽然大的方面是一致的，但在具体实施过程中所涉及到的利益群体和利益关系有着较大的差异，不能统一适用合同法第286条规定和最高法院的上述批复精神。

14、某公司原为事业单位，人员均为事业编制，后改制为事业、企业并存，领有企业法人执照，实行一套人员二块牌子管理，该公司是否可以申请破产?
   对于不规范的公司管理体制不论是债权人申请破产还是该公司自行申请破产，所要破产指向的对象应当是指的该公司。尽管该公司是一套两块牌子，即为事业编制又具有企业、公司经营的性质，所要破产的自然是该公司的经营性质的资产，而非指的事业编制。所以，在处理类似案件时不能因为两者有混同的情况便导致不能破产，或者导致两者均为破产。

15、在债权人会议上，最大的债权人未对提交讨论的分配方案表态，此后亦未在承诺的期限内另行表态，且一直拖延至今。在此情形下，该分配方案何时、在何条件下生效？  
   债权人会议上对于分配方案应当在形成2/3以上同意意见的情况下通过，最大的债权人既然没有表态，就应视为该分配方案没有得到通过，尽管此后其在承诺的异议期限之内也没有表态，不能认为产生了新的分配方案。当然也不必然得出最大的债权人明确反对已提交的分配方案，按照破产程序的要求，第一次分配方案未能得到如期通过，就应择期第二次将分配方案提交债权人会议审议通过，依此类推。似乎不能在最大债权人或者其他债权人对未通过的分配方案未表示新的意见的情况下，推论原分配方案已获通过。所谓分配方案的生效是以所有债权人表决的方式来决定的，债权人会议的召开以及债权人提交是否同意的表决意见应当做为认定分配方案是否获得批准和生效的基本条件。

16、追加第三人后经审理发现追加不当，是否需要另行制作法律文书对此问题进行处理？  
    当人民法院审理中发现追加第三人不当，应当另行制作通知书做出决定，由第三人退出本案诉讼。当时追加第三人使用的是通知，那么对此问题作出纠正时，同样应当使用通知的方式。假如当时追加第三人使用的是裁定，处理此问题时就不能用通知加以解决，而应当用裁定的方式解除对第三人身份的追加与民事责任的追究。

17、法院能否直接判决无独立请求权的第三人向原告承担责任？
    人民法院在审理民事案件过程中有权判决被告与第三人向原告承担民事责任，也有权判决当事人之间相互承担民事责任。无独立请求权的第三人，通常是被作为被告的一方的支持者来对待的，其处于从属被告的地位，又不享有被告所享有的所有的诉讼权利，但是，由于其第三人的诉讼地位相当于次被告或者次债务人的地位，所以，应当承担民事责任，如果不需要其承担民事责任，人民法院似也没有必要追加其为第三人，即使原告或者被告申请追加人民法院也可以不予准许。在民事诉讼中也会出现追加第三人错误的情况，即使追加错误了，就意味着第三人不应承担本案中的民事责任，如果法庭因为追加了第三人便一定要判决第三人承担民事责任则属于错上加错，是应当注意避免的。  

18、在只有一个被告的情况下，原告是否有权变更被告？  
  变更诉讼请求和当事人是原告的诉讼权利，在这里要区分变更当事人和追加当事人之间的关系。变更被告是指将原来的被告解除对其的诉讼请求，而将诉讼请求变更到新的被告身上，按道理说，应当由原告撤回对原被告的起诉，原告重新对新的被告提起诉讼，这样在诉讼程序上更加合理。而追加被告则是指原被告不是诉讼请求的唯一对象，或者应当追加共同被告或者应当追加实质性的被告，例如，原来的被告只是委托人的代理人，所产生的后果应由委托人承担，原告起诉原来的被告之后，在法院审理过程之中发现真正应当承担民事责任的是委托人故应当追加实质性的被告来承担本案的民事责任，对于这种情况，即可以由原告撤回对原来的被告的诉讼请求，重新起诉新的被告，也可以在同一诉讼中直接追加被告。但是，对于原来的被告与新被告完全基于不同法律关系或者原告与原来的被告根本没有法律关系的情况下，似乎追加被告就有问题了，而变更被告是否可以在同一诉讼中进行则需要从便利当事人诉讼的角度加以考虑，也应当从保护原来被告诉讼权利的角度加以考虑，如果原来的被告不应当做为被告出现，案件的处理与其根本没有关系，似乎首先由原告撤回对原来被告的起诉更合适一些，否则对原来被告也是一种诉讼负担的增加，否则不符合诉讼经济原则。

19、如何确认受送达人下落不明? 是否需要证据支持，然后再行公告？  
   受送达人下落不明自然要有相应的证据加以支持，以防止没有送达或者暂时送达不到的情况发生。受送达人下落不明或者失踪应当由基层行政组织出具证明或者由该受送达人的直系亲属出具证明，也可以由受送达人所在单位人事管理部门出具证明，然后为保障民事诉讼的正常进行以及维护受送达人的诉讼权利，人民法院应当在人民法院报上进行公告，或者在省级以上有影响的报纸上进行公告。需要注意的是该公告必须做到覆盖面广，起码能够覆盖到被告的经常居住地，经营场所所在地，以确保公告能够起到应有的作用。在这里有区分下落不明和找不到人的情况，临时找不到人不能认为下落不明，例如出差或者经营的地址的流动性较大等情况不能视为下落不明，但是经多方送达以及成年家属协助查找数月仍没有下落的，例如半年以上没有下落的应当视为下落不明，就需要以公告送达。

20、民诉法第108条第7款规定“对判决、裁定已生效的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外。”如法院判决认定“原告未在法定期限内申请进行评估，应承担举证不能的法律后果。”该判决生效后，原告在另案中提起反诉并要求评估。
     （1）对原告的诉请应按上述规定“一案不再理”，告知其按申诉处理。
原告未在法定期限内申请进行评估应承担举证不能的法律后果，要考虑原告未能提出申请，是否有正当理由，如没有正当理由应当视为其对诉讼权利和民事权利的放弃。判决生效后原告在另案中提起反诉并要求评估，如果属于同一案件事实则人民法院不应受理原告进行评估的请求，对此问题，应当在已生效判决的案件中一并处理。
   （2）原告举证不能的情形，不适用“一案不再理”原则，应当全案考虑。
对于立案如果不是与已生效判决属于同一案件事实当然不适用一案不再理的原则，应当对是否同意进行评估作出合理的判断。如果原告申请评估所要证明的事实和诉讼请求是同一的，就应当按照一案不再理的原则进行处理。如果原告申请评估所要证明事实和诉讼请求与原来的案件并不一致，则应当考虑同意原告要求评估的申请。
   （3）法院若对反诉不予受理，是否应出书面裁定？若作出书面裁定，当事人有否上诉权？
有人认为：法院对反诉不予受理只是不并案审理，并未剥夺当事人的诉权，法院无须作出裁定，当事人也不能上诉。其可另案诉讼。当否？ 人民法院对当事人的起诉、反诉是否受理应当做出书面裁定以保护当事人的诉讼权利。对于该类裁定原告享有上诉权，对于反诉是否成立应当经过审理后做出合理的判断，而不能在是否受理的阶段便做出最终决定，如果不做出书面裁定，不利于保护当事人的诉讼权利，一味的强调可另案诉讼解决是否有加大当事人诉讼成本的可能性？对于反诉不成立或者应当另案诉讼解决的，人民法院可在与本案本诉一并审理时做出明确表态，要么予以驳回，要么指出不属本案反诉的范畴，应当另案解决，给当事人指出解决问题的出路。

21、在买卖合同纠纷案件中，买方要求卖方开具或补足未开具的交易额税务发票(特别是增值税发票)，是抗辩还是以反诉? 若为反诉，应按何标准收到诉讼费?
    在买卖合同纠纷中，买方以卖方未开具或未足额开具税务发票（特别是增值税发票）作为理由拒绝全额支付买卖合同标的物的价款，应当认定为是一种抗辩而非一种反诉。因为双方当事人所指向的基本案件事实是同一的，只是一个事实的两个方面而已，仅仅是单方违约还是双方违约的认定问题，并不能因为原告在履行合同过程中也可能存在过错或者过失，在被告提出抗辩的时候将其误以为是反诉。反诉应当是对原告诉讼被告的案件事实做出相反的认识，例如原告以买卖合同欠款提起诉讼，而被告则可能以加工承揽或者其他合同事由提起诉讼，不但拒绝向原告支付价款，反正应当要求原告向被告支付合同价款。反诉是否成立应当予以严格审查，而不能轻易因被告提起反诉便一概予以认定。对于反诉应当按照反诉的标的额收取诉讼费，而不是根据本诉的争议标的额收取诉讼费，毕竟本诉与反诉的争议标的额不一定是一致的或相符的，可能存大比较大的差距，实践中也没有必要追求反诉与本诉在诉讼标的额上保持同一性或者一致性。

22、被告经传唤未到庭应诉的，简易程序能否继续进行，是否必须转换为普通程序
    大部分人认为在依法送达后，被告不到庭可以继续适用简易程序。二审法院有不同意见，民诉法规定要求双方到庭，双方陈述一致。被告下落不明的不能适用简易程序。被告不到庭是放弃诉讼权利，而不是实体权利，如果实体不公正应该发回。有些法院案件本身不多，没必要去适用简易程序。卷宗中必须具有答辩状。一审法院认为即使适用普通的结果没有两样。 对于适用简易程序审理的案件，被告经合法传唤不到庭参加诉讼的，只能认定当事人漠视自己的诉讼权利，或者怠于行使自己的诉讼权利，根据民事诉讼法的规定，当事人不到庭应诉的，不影响人民法院的审理工作。对于经合法传唤不到庭应诉的案件，人民法院也没有必要将简易程序转换为普通程序。简易程序于普通程序都是人民法院审理一审案件的基本审判方式和诉讼程序方式，并不因当事人是否到庭而必然改变适用的诉讼程序方式，也不能认为只有普通程序才能保证审判公正，而简易程序不能保证审判公正。对于当事人拒不到庭应诉的，人民法院经过依法审理后，应当及时做出裁判结果。民事诉讼法规定要求双方到庭这只是对一般情况下的要求，被告下落不明，以及拒不参加诉讼，表明被告放弃了诉讼权利，不能推实其放弃了实体权利。人民法院的审理不但是程序公正，同时也坚持实体公正。因实体不公正而被发回重审的案件，只能是一审判决认定事实不清，而不能以适用简易程序还是普通程序是否存在违法的问题将案件发回重审，适用何种程序对于案件的实体处理并没有必然因果关系。所以，人民法院不能以一审法院适用何种程序系违法为由而将案件发回重审。