论违反安全保障义务侵权行为及其责任- 杨立新

王希胜律师

杨立新　2006年3月19日  
　　内容提要：违反安全保障义务的侵权行为是一种新类型的侵权行为，是中国近年来司法界和学术界非常重视的一种侵权行为。目前，最高人民法院已经作出了司法解释，使对这种侵权行为的法律适用有了初步的依据。在制定中国侵权行为法中，应当进一步借鉴大陆法系侵权行为法的违反安全保护义务侵权行为的立法经验和英美法系侵权行为法的土地利益占有人的侵权责任的立法经验，确立完善的法律规则，制裁这种侵权行为，使民众的合法权益得到更完善的保护。

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　　一、研究和规制违反安全保障义务侵权行为的必要性

　　（一）我国民事司法和立法对违反安全保障义务侵权行为的关注

　　在较早的我国侵权行为法的司法、立法和理论研究中，并没有很好地关注和研究违反安全保障义务的侵权行为及其责任问题。直到1998年发生、1999年法院审理的下面这个案件，才引起了关注和重视。

　　1998年8月23日，23岁的深圳市翰适医药有限公司总经理王某在银河宾馆客房里遭抢劫遇害。警方事后从宾馆的安全监视系统记录资料中发现，凶手全瑞宝在入室作案前，曾尾随王某，并在不到两个小时的时间内，７次上下电梯。但对形迹可疑的全瑞宝，宾馆保安人员却无一人上前盘问。死者父母认为银河宾馆严重失职，应当承担侵权责任，遂于1999年向法院起诉，向该宾馆索赔133万余元。2000年6月21日，上海市长宁区法院对此案作出一审判决，认定银河宾馆与死者之间建立的是合同关系。宾馆未能兑现其基于对宾馆的管理以及对入住客人的优质服务而作出的“24小时的保安巡视，确保您的人身安全”的承诺，应承担违约责任，考虑到死者之死及财物被劫毕竟是罪犯所为，故酌情判令被告赔偿原告人民币８万元。二审法院认为，宾馆作为特殊服务性行业，应向住客提供安全的住宿环境。王某入住银河宾馆，双方即形成合同关系。而且本案中，银河宾馆有书面的《质量承诺细则》，因此安全保障是宾馆的一项合同义务。宾馆能证明自己确实认真履行了保护旅客人身、财产不受非法侵害的合同义务后，可以不承担责任。而在本案中，罪犯７次上下宾馆电梯，宾馆却没有对这一异常举动给予密切注意。宾馆未履行对王某的安全保护义务，自应承担违约责任。王某之死是凶手所为。银河宾馆的不作为仅仅是为凶手作案提供了条件，这种条件与王某之死没有必然的因果关系，银河宾馆依法只对其在订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失承担赔偿责任，银河宾馆不负有侵权责任。据此维持原判，驳回上诉。

　　对于这个案件的法律适用，现在看起来也不是没有缺陷，但是它确实是我国司法机关审理的第一件违反安全保障义务的侵权行为案件。从这以后，这种类型的侵权行为才受到重视和研究。首先是在媒体上的讨论，形成了一个热点。其次是在理论研究中的深入探讨，研究这种侵权行为的概念和特征，研究对其的法律适用，学者提出了一系列的主张。

　　正在起草的《中国民法典·侵权行为法编》对此予以极大的重视，认为这是侵权行为的一个重要的类型，是现代侵权行为法保护人的权利不受侵害，及时救济损害的一个重要措施。因此，在学者起草的各个专家建议稿中，都对这种侵权行为及其法律适用提出了法律条文的建议。在2002年12月第九次全国人民代表大会第五次会议上审议的《中华人民共和国民法草案·侵权责任法编》中，第65条对此作了规定。不过这个规定比较谨慎，且存在较多的缺点，最主要的就是为什么只规定旅馆、银行和列车的经营者才承担这种责任，其他的经营场所就不承担呢？

　　直到最高人民法院2003年公布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，才在其第6条中规定了较为准确的处理这种侵权行为的规则：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”“因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。”

　　我认为，最高人民法院的上述司法解释确定的基本规则是正确的，研究违反安全保障义务的侵权行为的立法对策，应当以此为根据，展开分析讨论。

　　二、违反安全保障义务侵权行为的比较法研究

　　（一）大陆法系国家规定的违反安全保障义务的侵权行为

　　1．关于违反安全保障义务侵权行为的一般规定

　　（1）德国法

　　德国法上有关安全保护义务的最初规定，是1869年的《北德联邦营业令》，它规定了营业经营者对劳动者的安全保护义务。在《德国民法典》中，涉及到安全保护义务的第617条和第618条，规定了基于雇佣关系而产生的雇主对雇员的安全保护义务；同时，在侵权行为法部分，在第823条第2款规定了违反以保护他人为目的的法律者，负相同的侵权义务。 德国侵权法上“基于侵权行为法旨在防范危险的原则，发生所谓的社会活动安全注意义务，而有从事一定作为的义务”。这种作为的义务主要情形有三种：一是因自己行为致发生一定结果的危险而负有防范义务；二是开启或维持某种交通或交往而负有的警告、防范义务；三是因从事一定营业或职业而承担防范危险的义务。 这些义务不履行，造成了受害人的损害，构成违法性，应当承担侵权责任。

　　（2）法国法

　　法国法上安全义务是通过司法来创设，最早是为了对工伤事故中的受害人提供保护的，此后不断拓展其适用范围，并最终在所有契约中均确定了此种理论。到1911年，法国最高法院认为，承运人在承运旅客期间，负有“将旅客安全送至其目的地的”义务，它如果违反此种义务，即应对旅客遭受的损害承担契约责任。“安全义务作为契约一方当事人在履行契约所规定的主要义务的时候，对另一方所承担的确保其安全的附属性义务，在各种契约关系中普遍存在，它最初产生于运输法，现在则已被拓展到各种类型的契约关系中。安全义务首先要保护另一契约方的生命和身体的完整性，但亦要保护其财产的安全。” 继而，法学家认识到，对人的生命和身体完整性的保护，是所有文明社会共同的任务，这是人的自然权利，因此，仅仅认为这种保护义务是契约义务并不贴切，因此，安全义务也是侵权法上的首要义务，在侵权法领域也适用。法国法律明确规定产品的生产商所承担的安全义务，要求“产品或服务在其正常的使用情况下或在专业人员可以合理预见的其他情况下具有人们所合理期待的安全，并且不会危及人们健康。” 违反这种安全义务，构成侵权责任。

　　（3）日本法

　　日本法上的安全注意义务（即安全配虑义务）是由最高裁判所1975年2月25日判决首创，判决中所指的安全注意义务是“基于某种法律关系”处于特殊法律关系的当事人之间，作为该法律关系的附随义务而形成，是当事人各自对于相对人在诚实信用原则下所附的一般义务。其适用的领域包括住宿以及各种设施的利用契约、旅客运送契约、旅游契约及主题活动主办者和参加者关系中等。此外，日本最高裁判所1980年12月18日和1981年2月16日的判决中，都认为违反安全注意义务的责任既可以作为债务不履行责任，也可以作为侵权行为责任处理。 日本还制定了一系列服务方面保障安全的法律，《铁道事业法》、《铁道营业法》、《轨道法》、《运输事业法》、《道路运输法》、《海上运送法》、《航空法》等，对一般旅客运输的安全、客货运输安全都规定了安全保证措施。《旅游基本法》、《旅行业法》对旅游者的安全规定了保障措施，此外还有《建筑标准法》规定了建筑物的安全标准等等。

　　（4）我国台湾

　　我国台湾地区民法是承继了《德国民法典》的传统，深受德国民法的影响，也借鉴《德国民法典》第823条的规定，在第184条第2款规定：违反保护他人之法律者，推定有过失。王泽鉴先生认为，这实际上是确立一种与故意或过失侵害他人权利、故意以悖于善良风俗的方式侵害他人的侵权行为相并列的独立的侵权行为，也可以说是对前两种侵权行为类型的补充，而使受害人能获得充分的补偿。受害人据此求偿应证明：（1）加害人所违反的是保护他人之法律；（2）被害人属于受保护之人的范围；（3）被害人所请求的是该法律所要保护的利益。 符合这样的要求，受害人就可以请求违反安全保障义务的人承担侵权责任。其《消费者保护法》第7条规定“提供服务之企业经营者应确保其提供之服务，无安全或卫生上之危险。”“服务具有危害消费者生命、身体、健康、财产之可能者，应于明显处为警告标示及紧急处理危险之方法。企业经营者违反前二项规定，致生损害于消费者或第三人时，应负连带赔偿责任。但企业经营者能证明其无过失者，法院得减轻其赔偿责任。”

　　2．关于场所主人的责任的规定

　　在大陆法系，关于“场所主人之责任”对于违反安全保障义务侵权行为也具有借鉴意义。

　　场所主人的责任，是指在某些特殊场所，提供特定服务的经营者对服务对象在接受服务过程中所携带物品承担的特定义务。这种责任制度可以溯源于罗马法。

　　在罗马法时代，就有关于场所主人看管顾客携带物品责任的规定，不过，这主要局限于供客人住宿的旅店主。后世大陆法系各国普遍规定了这种特殊的责任并加以扩充。如《德国民法典》第701条第1款规定，以供外人住宿为营业的旅店主应赔偿外人在该业务的经营中携入的物品因丢失、毁损或者损坏而造成的损害。而《法国民法典》第1952条至第1954条也规定相关内容，旅馆或旅店主人对于寄居其旅馆的旅客所携带的衣服、行李及各种物品，负受寄人的责任；此种物品的寄存，应视为必然的寄存。如此种物品被偷盗或者有损失，无论系由旅馆或饭店的佣人或职员所为，还是由出入旅馆或饭店的其他人所为，旅馆或饭店经营人均应对此承担责任。旅馆或旅店主人，对于因不可抗力而发生的被盗或损害，或因自然原因或物品的缺陷而造成的损失，不负责任，但应证明其所提出的事实。

　　此外，《意大利民法典》第1783条至第1786条，《瑞士债法》第487条至第490条，《日本商法》第594条，《埃塞俄比亚民法典》第2658条至第2671条，我国台湾民法第606条等都作了类似规定。

　　3．违反安全保障义务侵权行为的发展概况

　　在大陆法系各国民法中，关于违反安全保障义务侵权行为的规定，基本上是按照大致相同的过程发展起来的。

　　首先是将这种责任规定于寄托契约中，《埃塞俄比亚民法典》是将其规定于旅店合同中。就这种侵权行为的性质而言，“今日通说以此责任为法定责任”，是“民法基于特定事实，即基于物之携带及使客人住宿之事实，而直接使负此责任。” 此后，各国差不多都把这种侵权责任归结为广泛的契约责任，例如规定了场所主人的责任，以及相应的免责事由，并对赔偿责任的最高额作了限制性规定。在适用范围上，各国有所不同，例如《瑞士债务法》将其扩充至“经营公共马房的人”（第490条），《意大利民法典》规定“本分节的规定亦准用于私人诊所、公共演出场所、浴场、膳宿公寓、餐馆、客车卧铺车厢和类似的场所的企业主。”（第1786条）《埃塞俄比亚民法典》规定其“适用于医疗机构、疗养院、公共娱乐场所、洗浴企业、供膳寄宿处、餐馆、卧铺车、公共马厩及其它类似性质的企业的经营。”（第2671条）

　　然后，违反安全保障义务的责任从契约责任性质转向侵权责任，确认违反安全保障义务民事责任的性质是侵权责任，违反安全保障义务的行为是侵权行为。各国对安全保障义务都在一定程度上做出了规定，除了安全保障义务的一般性规则外，对运输业、住宿业经营者的安全保障义务基本上都有涉及，而且各国还通过一系列特别法的规定，对消费者的安全予以保障，不断完善发展相关规则。德国合同法关于违反源于雇佣关系之默示的保护性义务的责任主要是侵权性质的。法国法中旅客运输合同上的安全保证债务仅于乘客在火车上时有效，其他情形都归属侵权行为法调整。意大利法院只有在极罕见的情形才在《意大利民法典》第1494条Ⅲ之外认定保护性义务为缔约上的过失，其他都一律按侵权行为处理。葡萄牙法律“拒绝为了合同相对人的人身或财产利益关系中派生出一般的保护义务”，“保护受害人之安全的合同义务是通过侵权责任来实现的”。

　　但是，大陆法系各国对安全保障义务缺少系统、完整的规定。这主要是由于该领域的问题本身比较复杂、琐碎，所作的研究也不够；同时，在实践中关于安全保障义务的有影响力的案例出现的并不多，落后于产品侵权责任的发展。

　　（二）英美法系国家规定的同类制度

　　1．侵权行为法的一般规定

　　（1）美国法

　　在美国侵权行为法中，类似的规定是土地利益占有人的责任。土地利益占有人对在他占有的土地上的人负有的责任，依不同人的身份而有所不同，如果在土地上的人是侵权人，土地所有人只对“被发现的侵权人、可预见的侵权人、儿童”负有一定的责任；如果是“被许可人”（受到邀请非为了经济利益到土地上的人），土地所有人对其要承担较高的安全保障义务；至于“受邀请人”（受到邀请为了土地所有人的经济利益而到土地上的人）所享受的保护最高，土地利益占有人要“以合理的谨慎给对方制造一个安全的环境”，“不仅要警告对方他所知道的危险，还有责任检查出那些隐藏的危险，并采取行动消除它们。”在一般情况下，土地利益占有人（包括任何商店、游乐场所、私人住家等）对被邀请人（如顾客、朋友等）负有保护安全、防止伤害的责任，如派警卫人员巡逻、防止小偷偷顾客东西、警告某个地方存在危险等等。 例如1941年Campbell v. Weathers案，原告在被告所经营的店中闲逛约20分钟，未购买任何东西，因使用被告店内的厕所，于黑暗的走廊中一脚踏入暗门而受伤，原告要求被告负担损害赔偿责任。一审法院驳回原告诉讼请求；上诉审法院则认为，被告经营商店，是以大众为对象，故社会大众皆为被告的受邀请者，不能因原告受伤前未向被告购买东西，即认为原告非属受邀请者。此外，原告系被告的老主顾，曾数度使用该厕所，被告并未告知该厕所是不对外开放的，既然该厕所开放予大众使用，被告应对原告负责。因此改判被告承担损害赔偿责任。

　　（2）英国法

　　在原来的英国法中，对于有关在危险地带上发生意外的法律，一直抗拒现时的民事侵权法，土地占用者有权自由使用土地，不必理会公众利益， 只要求在使用土地的时候不得骚扰邻居。100年前，法律才开始松动，逐渐承认土地占用者对他人的保护义务，解决的办法是把到访者分类，每类有权得到不同的、指定标准的谨慎待遇。英国的1957年《占有者责任法令》规定了房屋的“占有者”在房屋方面要向他的“造访者”承担普通“关注”责任，违反该关注义务，造成造访者的损害，应当承担赔偿责任。对于“房屋”一词，要从广义上理解，既包括任何固定的结构，也包括可移动的结构，比如船、汽车或飞机。该法令第2条将“普通关注责任”定义为：在案件所有情况下，能合理地认定被占用人邀请或允许的造访者在使用房屋时是“合理安全的”。普通关注责任适用于所有的合法造访者，但其关注的标准因不同种类的造访者而有所不同。1984年新的《占有者责任法令》则将占有者置于对“不法侵害者”的责任之下，只要符合一定的条件，占用人在所有的条件下都要采取合理的关注，保证不法侵害者在房屋里不遭受侵害。

　　2．安全保障义务的特别规定

　　英国1966年《消费者保护法案》为现行英国消费者保护的基本法，1974年制定了《公路旅客运送法》、《旅馆业者法》。1982年《商品与服务供给法》规定任何提供服务之契约，服务提供人于其营业均默示地约定其将以“合理之注意与技术”提供服务。

　　美国除1987年《消费者保护法》外，联邦及各州都制定了一系列保护性法律，建筑法则、防火法则、卫生守则和健康法律等，如1990年《联邦饭店和汽车旅馆消防安全法》、1991年《职业安全与健康法》。就以美国住宿业为例，依据普通法规则，饭店对客人财物丢失负有严格责任——除非丢失是由于客人的过失、不可抗力或公共敌人的行为造成的。至于人身安全方面，许多州的规则是，饭店不是客人个人安全的保险人，但饭店业主必须实施合理的照料，避免客人受到损害，否则饭店就会被认为应对由于过失而引起的损害负有赔偿的责任。近几年，美国的一些判例进一步认为，饭店业主应对客人很好地关照和保护，而且必须采取合理的措施保护客人免受罪犯的攻击。

　　此外，英美法通过《公路旅客运送法》及相关判例确定了承运人负有维持其火车和汽车上以及火车站和汽车站秩序的义务，对其乘客或旅客负有防止第三人不对他们实施过错行为的义务，负有确保旅客人身安全和财产安全的义务，对于从事水路运输的承运人而言，他负有救捞那些从其船边落水的乘客的义务，否则要承担过错侵权责任。

　　（三）对违反安全保障义务的侵权行为的概念界定

　　根据以上比较法的研究，我认为，违反安全保障义务的侵权行为，是指依照法律规定或者约定对他人负有安全保障义务的人，违反该义务，因而直接或者间接地造成他人人身或者财产权益损害，应当承担损害赔偿责任的侵权行为。

　　这种侵权行为具有以下法律特征：

　　1．行为人是对受保护人负有安全保障义务的人

　　违反安全保障义务侵权行为的行为主体，是经营活动和社会活动的所有人或者管理人，受保护人是进入到行为人经营活动或者社会活动的领域之中的人。由于受保护人的进入，保护义务人对受保护人产生安全保障义务。因此，负有安全保障义务的行为人，必须是对进入者也就是受保护人负有安全保障义务的经营经营者或者社会活动的组织者。

　　2．行为人对于受安全保障义务保护的相对人违反安全保障义务

　　构成违反安全保障义务侵权行为，负有安全保障义务的人必须是“未尽合理限度范围内的安全保障义务”，因此，未尽合理限度范围内的安全保障义务，是构成这种侵权行为的要件之一。这就是，不仅负有安全保障义务的人负有该义务，而且其必须对这种义务没有尽到，或者违反了这种安全保障义务。因此，违反安全保障义务的侵权行为是负有安全保障义务的人由于没有履行合理限度范围内的安全保障义务而实施的侵权行为。

　　3．受安全保障义务人保护的相对人遭受了人身损害或财产损害

　　由于行为人的违反安全保障义务的侵权行为，造成了受害人的人身损害或者财产损害。这种损害事实主要是指人身损害的事实，但是也包括财产损害的事实，这是因为违反安全保障义务侵权行为主要保护的就是人身权利不受侵害。但是，如果违反安全保障义务侵权行为造成了受保护人的财产权利的损害，也应当构成违反安全保障义务侵权行为的损害赔偿责任，可以依据侵害财产权的赔偿方法进行赔偿。

　　4．违反安全保障义务的行为人应当承担侵权损害赔偿责任

　　违反安全保障义务的侵权行为，是应当承担侵权损害赔偿责任的侵权行为。既然违反安全保障义务的侵权行为造成了受保护人的人身损害或者财产损害，那么，其救济手段就是损害赔偿的方法，违反安全保障义务的侵权行为人所承担的损害赔偿，就是侵权损害赔偿责任。

　　三、应当怎样确定违反安全保障义务侵权行为及其责任

　　（一）如何确定安全保障义务主体范围及安全保障义务的来源

　　1．安全保障义务的主体范围确定

　　（1）义务主体的确定

　　按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条规定，负有安全保障义务的义务主体应当是经营者和其他社会活动的组织者，包括自然人、法人和其他组织。可见，第一种主体是经营活动的经营者，第二就是其他社会活动的组织者。在司法解释中列举的“住宿、餐饮、娱乐等经营活动”并不是完全的列举，一个“等”字应该把它们都概括进去。

　　这样规定也有问题，就是一定要界定经营者和组织者的范围。而在这个问题上，恰恰就是存在问题的。在讨论商品欺诈和服务欺诈的惩罚性赔偿金的问题上，遇到的就是如何界定“消费者”的范围问题，不属于消费者的知假买假者，很多人主张就不能适用惩罚性赔偿金。同样，现在将违反安全保障义务的主体界定为经营者，那么就其相应的被保护者就一定是消费者。不是消费者的人进入经营者的经营领域，遭受损害，难道就不受安全保护义务的保护吗？显然没有道理。

　　对此，应当借鉴英美法的土地利益占有人或者土地占有者的概念，更容易处理实际问题。不论是经营者，还是社会活动的组织者，他们都占有土地，在土地上进行活动。即使不是经营者或者其他社会活动组织者的其他人，如果占有土地进行活动，对于进入土地范围的人也应当承担安全保障义务。例如自己的房屋和庭院存在现实危险，造成他人损害，是不是也要承担侵权责任呢？不仅如此，还可以通过这种标准界定义务主体负有安全保障义务的范围。

　　（2）权利主体的确定

　　受到安全保障义务保护的人，就是安全保障义务的权利主体。按照人身损害赔偿司法解释的规定，是“他人”，没有规定具体的范围。事实上，安全保障义务的权利主体，就是受安全保障义务保护的对方当事人。按照一般的推论，既然是义务主体是经营者和其他社会活动组织者，那么，权利主体就一定是消费者和其他社会活动参与者。可是，如果仅仅这样理解，就会限制权利主体的范围。例如仅仅是到商店逛街而不购买东西的人，是不是消费者？是不是权利主体？就值得研究，并且很可能得出不予以保护的结论。这是不正确的。

　　因此，也可以借鉴美国和英国侵权行为法中的做法。对于进入土地利益范围里的人，分为四种：

　　一是“受邀请者”。经营者开始经营，所有进入经营领域的人都是受邀请者，即“被告经营商店，是以大众为对象，故社会大众皆为被告的受邀请者，不能因原告受伤前未向被告购买东西，即认为原告非属受邀请者”。只要经营者打开门开始经营，就是向不特定的人发出邀请了。

　　二是没有经过同意的“访问者”。访问者与受邀请者的区别是，访问者是经营者没有邀请，是自己进来的，土地利益占有者对于访问者的安全注意义务要低于受邀请者。

　　三是“公共人”。公共人是有权进入他人占有的土地利益范围的人，如邮差、税收官、政府的调查人员、收电费的职员等。这些人是有权进入他人的土地利益的。对于公共人的注意标准相当于受邀请者。

　　四是“未成年人”，对未成年人，土地利益占有者负有最高的安全保障义务。只要土地利益中存在对儿童具有诱惑力的危险，占有者就必须确保儿童不受该危险的损害。

　　在司法实务中，可以根据实际情况，把“他人”分为受邀请者、访问者和未成年人，分别赋予经营者和社会活动组织者以不同的安全保障义务，就更容易操作和执行。

　　2．安全保障义务来源的确定

　　确定违反安全保障义务侵权行为的责任，最重要的就是确定行为人是不是负有安全保障义务、负有什么样的安全保障义务。因此，首先要确定经营者和社会活动组织者的安全保障义务来源。安全保障义务的来源主要有以下三个方面：

　　第一，法律直接规定。法律直接规定安全保护义务，是最直接的安全保障义务的来源。例如《消费者权益保护法》第7条规定：“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。”“消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。”第18条规定：“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。”《物业管理条例》第36条规定：“物业管理企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。”“物业管理企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。”在其他规定保护义务的法律中，也都属于这种性质的安全保护义务。

　　第二，合同约定的主义务。如果当事人约定的合同义务中规定，合同的一方当事人对另一方当事人负有安全保障义务的，合同当事人应当承担安全保障义务。例如订立旅客运输合同，旅客的人身安全保障义务就是合同的主义务，当事人必须履行这种义务。

　　第三，法定的或者约定的合同附随义务。按照诚信原则，一方当事人应该对另一方当事人提供安全保障义务，该方当事人也应该负有安全保障义务。例如，餐饮业、旅馆业向顾客提供服务，按照诚信原则的解释，应当保障接受服务的客人人身安全负有保障义务。

　　3．安全保障义务性质的确定

　　按照上述分析，经营者或者其他社会活动组织者承担的安全保护义务的基本性质有两种，一是法定义务，二是合同义务。事实上，这两种义务是竞合的。例如，经营者的安全保障义务既是法律规定的义务，也是合同约定的义务。那么，经营者违反这种安全保障义务，既可能构成侵权责任，也可能构成违约责任。因此，会发生民事责任竞合，即违反安全保障义务的行为发生侵权责任和违约责任竞合，受害人产生两个损害赔偿的请求权。对此，应当按照《合同法》第122条规定，由赔偿权利人进行选择，选择一个最有利于自己的请求权行使，救济自己的权利损害。

　　（二）如何确定违反安全保障义务侵权责任的归责原则

　　1．违反安全保障义务侵权行为不适用无过错责任原则

　　对于违反安全保障义务侵权行为是否适用无过错责任原则，学界的意见是一致的，均持否定态度。学者断言，至少在目前，我们还没有发现必须在此类案件中使用严格责任或者危险责任的必要性有多么高，而且严格责任与危险责任有赖于制定法的明确规定，司法解释显然不具有这样的权力，规定适用严格责任或者危险责任。 这种说法是正确的。 因此，违反安全保障义务的侵权行为不适用无过错责任原则。

　　2．违反安全保障义务侵权行为适用过错责任原则还是过错推定原则

　　确定违反安全保障义务侵权行为责任，行为人必须具有过错，这是一致的意见。但是，过错的证明究竟由谁承担举证责任，却有不同的意见。这就涉及到是适用过错责任原则还是过错推定原则的问题。

　　多数人的意见认为，违反安全保障义务发生受害人人身、财产损害的，经营者仅在自己有过错的情况下承担侵权责任，没有过错则不承担责任。 因此，违反安全保障义务侵权行为仍应由受害人一方来承担安全保障义务人具有过错的举证责任，除非法律、法规有明确规定，否则不能适用过错推定的严格责任。

　　我对此提出不同的意见。在《人身损害赔偿――以最高人民法院人身损害赔偿司法解释为中心》一书和《人身损害赔偿司法解释释义》一书中，我都坚持违反安全保障义务侵权责任应当适用过错推定原则。

　　我认为，对于违反安全保障义务侵权行为的过错认定，应当采用过错推定原则。推定的事实基础，就是受害人已经证明了被告的行为违反了安全保障义务。在此基础上，推定被告具有过错。如果否认自己的过错，则过错的举证责任由违反安全保障义务的行为人自己承担，由他证明自己没有过错的事实。如果他能够证明自己没有过错，则推翻过错推定，免除其侵权责任；如果不能证明其没有过错，或者证明不足，则过错推定成立，应当承担侵权责任。

　　违反安全保障义务的侵权行为适用过错推定原则的理由是：

　　第一，推定行为人有过错具有客观事实的依据。推定违反安全保障义务的行为人有过错的依据，是行为人违反安全保障义务的客观行为。既然行为人已经违反了安全保障义务，那么他在主观上应当有过错，推定其有过错是合理的。

　　第二，违反安全保障义务侵权行为是特殊侵权行为，而不是一般侵权行为。特殊侵权行为与一般侵权行为的基本区别在于，首先就是归责原则的不同，前者适用过错推定原则，后者适用过错责任原则。其次是举证责任不同，如上所说。再次，是侵权责任形态不同，前者是替代责任，后者是为自己负责的直接责任。这些区别，在《法国民法典》第1382条与1384条中就已经明确，无须再加以阐明。

　　第三，适用过错推定原则有利于保护受害人的合法权益。受害人遭受侵害，能够证明行为人违反安全保障义务已属不易，再令其举证证明行为人的过错，实在是强人所难，有可能使受害人的赔偿权利无法实现。适用过错推定原则，既不使行为人遭受过错责任原则举证责任的刁难，又能够使受害人得到较好的保护，是一个很好的决策。

　　（三）如何确定违反安全保障义务侵权责任构成要件

　　1．行为人实施了违反安全保障义务的行为

　　（1）行为的基本方式为不作为

　　构成违反安全保障义务侵权责任，首要的就是违反安全保障义务的行为。这是一个客观要件，是行为的要件。违法行为构成要件的基本要素之一，就是行为，不作为就是违反安全保障义务侵权责任构成的行为要素。违反安全保障义务的行为，一般表现为消极行为，是不作为的行为方式。这就是应当履行作为的安全保障义务的人，由于未尽适当注意义务，应当作为而没有作为，没有尽到安全保障义务，因此而造成受保护人的权利损害。

　　（2）行为人必须违反安全保障义务

　　构成违反安全保障义务侵权责任，行为人必须违反安全保障义务。违反安全保障义务在违法行为的要件中，就是违法性的要素，是客观要素，是行为法律评价标准的要素，而不是主观过错的判断要素。

　　（3）怎样判断义务人是否违反安全保障义务

　　在实践中怎样判断义务人是否违反安全保障义务，需要有一个客观的标准。但是，客观现实的生活千差万别，无法找到一个统一的、划一的标准，应当具体问题具体分析。但是，客观上存在一些能够确定义务人是否尽到了安全保障义务的要素，如在确定防范、制止侵权行为违反安全保障义务的侵权行为中是不是尽到安全保障义务时，可以从安全保障义务的性质、侵权行为的性质和力度、安全保障义务人的保安能力以及发生侵权行为前后所采取的防范、制止侵权行为的措施等方面，综合判断，确定义务人是否已经尽到安全保障义务。

　　具体说来，如何判断义务人是否履行了安全保障义务，可以从四个方面加以把握：

　　第一，法定标准。如果法律对于安全保障的内容和义务人安全保障义务必须履行的行为有直接规定时，就应当严格遵守法律、法规的明确规定判断。例如，公安部《高层建筑消防管理规则》规定，“建筑物内的走道、楼梯、出口等部位，要经常保持畅通，严禁堆放物品。疏散标志和指示灯要完整好用。”这就是一种法定标准，用以衡量高层建筑所有者或管理者是否尽到对火灾的预防义务的一条法定判断标准。违反这个标准，造成了被保护人的人身损害或财产损害，就构成了违反安全保障义务。

　　第二，特别标准。对于未成年人的安全保障义务，应当采用特别标准。这样的标准是，如果在一个经营活动领域或者一个社会活动领域，存在对儿童具有诱惑力的危险时，经营者或者社会活动组织者必须履行最高的安全保障义务，应当采取的保障义务包括：其一，消除这个危险，使之不能发生；其二，使未成年人与该危险隔绝，使其无法接触这个危险；其三，采取其他措施，保障不能对儿童造成损害。没有实施这些保障措施，即为违反安全保障义务。

　　第三，善良管理人的标准。如果法律没有规定确定的标准，是否履行了安全保障义务的判断标准，要高于侵权行为法上的一般人的注意标准。在美国侵权行为法中，对于受邀请而进入土地利益范围的人，土地所有人或者占有人应当承担的安全保障义务是很高的，标准是要保证受邀请人的合理性安全。这种安全注意义务可以扩展到保护受邀请者免受第三者的刑事性攻击。在法国，最高法院在判例中认为，在欠缺法定的作为义务的情况下，行为人是否对他人负有积极作为的义务，应根据善良家父的判断标准加以确立。如果被告在一个善良家父会积极作为时却没有作为，即表明被告有过错，在符合其他责任构成的条件下即应承担过错侵权责任。 善良家父、保障合理性安全的标准，就是善良管理人注意的标准。这种标准与罗马法上的“善良家父之注意”和德国法上的“交易上必要之注意”相当，都是要以交易上的一般观念，认为具有相当知识经验的人，对于一定事件的所用注意作为标准，客观地加以认定。行为人有无尽此注意的知识和经验，以及他向来对于事务所用的注意程度，均不过问，只有依其职业斟酌，所用的注意程度应比普通人的注意和处理自己事务为同一注意要求更高。这种注意的标准，是使用客观标准。

　　第四，一般标准。这种标准分为两方面。一方面，经营者或者社会活动组织者对于一般的被保护人，例如主动进入经营场所或者社会活动场所的人，或者对于非法进入者，所承担的义务就是对于隐蔽性危险负有告知义务，对这种告知义务没有履行，则构成违反安全保障义务。例如，对于进入商场不是意欲购买物品，只是要通过商场的过道的人，经营者只对隐蔽危险负有告知义务，并非承担善良管理人的注意义务。另一方面，经营者或者社会活动组织者对于受邀请者进入经营领域或者社会活动领域的一般保护事项，例如商场、列车、公共交通工具遭受窃贼侵害的危险，负有一般的告知义务和注意义务，并非遭受窃贼损害，都是义务人违反安全保障义务。

　　（4）违反安全保障义务行为的具体形式

　　按照上述标准，以下四种行为是违反安全保障义务的行为：第一，怠于防止侵害行为。对于负有防范制止侵权行为的安全保障义务的人，没有对发生的侵权行为进行有效的防范或制止。第二，怠于消除人为的危险情况。这就是对于管理服务等人为的危险状况没有进行消除。第三，怠于消除经营场所或者活动场所具有伤害性的自然情况。例如设施、设备存在的不合理危险，没有采取合理措施予以消除。第四，怠于实施告知行为。对于经营场所或者社会活动场所中存在的潜在危险和危险因素，没有尽到告知义务，亦为未尽适当注意义务。对于上述安全保障义务标准，如果超出了合理限度范围，即使造成了进入经营或者活动领域的人的损害，也不应当承担损害赔偿责任。

　　2．负有安全保障义务的相对人受到损害

　　构成违反安全保障义务侵权责任，应当具备损害事实要件。这种损害事实，包括人身损害和财产损害。人身损害是受保护人的生命权、健康权、身体权受到损害的事实，不过仅仅是身体权受到损害的话，应当是轻微的损害，在违反安全保障义务的侵权行为中较为少见。因此，违反安全保障义务的人身损害赔偿责任所保护的是人的健康权和生命权。财产损害实施是由于违反安全保障义务行为造成了受保护人的财产或者财产利益受到损害的事实。这种财产损害事实，一般是指财产的直接损失，即违反安全保障义务的行为所直接造成的财产损失，而不是债权等其他财产权中的期待利益的损失。

　　侵害生命权、健康权的损害事实中，包括精神痛苦的损害事实，对此可以请求精神损害抚慰金赔偿。

　　3．损害事实与违反安全保障义务行为之间具有因果关系

　　在违反安全保障义务侵权责任构成中，义务人的违反义务行为与受保护人的损害之间，应当具有引起与被引起的因果关系。不过，由于违反安全保障义务的侵权行为的类型不同，这种因果关系的要求也不相同。

　　（1）不同侵权行为类型的因果关系要求

　　在违反安全保障义务的侵权责任构成中，由于其侵权行为类型不同，对因果关系要件的要求也不同。

　　第一，在违反安全保障义务行为直接造成损害事实的情况下，对因果关系的要求应当是直接因果关系，违反安全保障义务行为是损害发生的原因。例如，在设施、设备违反安全保障义务的侵权行为、服务管理违反安全保障义务的侵权行为和对儿童违反安全保障义务侵权行为中，对于因果关系要件的要求，是具有确定的直接因果关系，表现为，违反安全保障义务的行为就是引起受保护人损害事实的原因。

　　第二，在防范、制止侵权行为违反安全保障义务的侵权行为中，对于因果关系的要求比前三种侵权行为的要求为低，其侵权责任构成的因果关系应当是间接因果关系，违反安全保障义务行为仅仅是损害发生的间接原因，不要求是直接原因。这是因为，侵权行为人对受保护人所实施的侵权行为，就是直接针对受保护人的，并且直接造成了受保护人的损害。这种情形，该侵权行为是受保护人受到损害的全部原因。但是，负有安全保障义务人的违反安全保障义务行为也是造成受保护人的损害的全部原因，因为如果其尽到了保护义务，就会完全避免这种损害。事实上，安全保障义务人的行为是受保护人受到损害的一个必要条件，也具有因果关系，只是这种因果关系并不那么直接而已。

　　（2）不同损害事实的因果关系要求

　　在违反安全保障义务的侵权责任构成中，对于不同的损害事实的因果关系也有不同的要求。对于人身损害事实，应当适用相当因果关系作为判断标准，违反安全保障义务行为是损害事实的发生的适当条件的，即构成因果关系要件，应当对该损害事实承担侵权责任。对于财产损害事实，则应当以直接因果关系作为判断标准，违反安全保障义务的行为是损害事实发生的原因时，才能构成侵权责任。

　　4．违反安全保障义务行为的行为人具有过错

　　构成违反安全保障义务侵权责任，行为人应当具有过错。

　　（1）过错性质

　　违反安全保障义务人的过错性质，是未尽注意义务的过失，不包括故意。如果违反安全保障义务人在造成损害中具有故意，包括直接故意和间接故意，则不属于这种侵权行为类型，而是故意侵权。这种过失的表现，就是应当注意而没有注意，是一种不注意的心理状态。这种心理状态实际地表现在其违反安全保障义务的行为中，应当通过对其行为的考察作出判断。具体说，违反安全保障义务的行为人有无过错的标准，是否达到了法律、法规、规章等所要求达到的注意义务，或者是否达到了同类经营者、社会活动组织者所应当达到的注意程度，或者是否达到了诚信、善良的经营者、社会活动组织者所应当达到的注意程度。

　　（2）过错的证明责任

　　违反安全保障义务侵权责任适用过错推定原则，因此，过错的证明实行举证责任倒置。这就是，只要受害人证明义务人未尽安全保障义务，并且已经造成了受害人的损害，就直接从损害事实和违反安全保障义务的行为中推定义务人有过失。如果义务人认为自己没有过错，应当自己举证，证明自己没有过错。证明自己没有过错的，推翻过错推定，义务人不承担侵权责任；反之，不能证明或者证明不足的，过错推定成立，构成侵权责任。

　　（3）义务人如何证明自己没有过错

　　严格地说，义务人证明自己没有过错是较难的。因为推定过错的基础是行为人违反安全保障义务，受害人已经证明了行为人违反安全保障义务，那么，在违反安全保障义务的行为中实际上已经包含了过错。义务人如果要证明自己没有过错，应当做到：证明自己的注意标准是什么，自己的行为已经达到了这样的注意标准，因此没有过失；或者证明自己虽然没有达到要求的注意标准，但是另有抗辩的原因，或者由于不可抗力，或者由于自己意志以外的原因，或者是第三人的原因行为所致，等等。义务人能够证明这些内容，应当认定其没有构成过错要件，不构成侵权责任。

　　四、违反安全保障义务侵权行为类型与侵权责任形态

　　（一）违反安全保障义务的侵权行为类型

　　违反安全保障义务侵权行为分为四种具体类型。

　　1．设施设备违反安全保障义务

　　经营场所或者社会活动场所设施设备必须符合国家的强制标准要求，没有国家的强制标准的，应当符合行业标准或者达到进行此等经营活动所需要达到的安全标准。具体的要求，首先是建筑物的安全标准，应当符合《建筑法》和《建筑工程质量管理条例》等法律法规的质量要求，应当经过建筑行政管理部门验收合格，不得存在安全隐患。其次是消防方面的标准，必须符合《消防法》、《高层建筑消防管理规则》、《营业性演出管理条例》等的规定，经营场所和活动场所必须配备必要的消防设备、报警设施、紧急疏散标志和疏散图等，并保证一直处于良好状态。再次是电梯的安全标准，实行安全使用证制度，安全年检制度，日常维护保养制度，防止出现危险。最后是其他相关配套设施设备，必须经常地、勤勉地进行维护，使它们一直处于良好、安全的运行状态，符合安全标准。

　　经营者、社会活动组织者的设施设备违反安全保障义务，就是在提供服务的场所，在上述四个方面所设置的硬件没有达到保障安全的要求，存在缺陷或者瑕疵，造成了他人的损害。因此，经营者应当对受害人承担人身损害赔偿责任。例如，某商场在通道上安装的玻璃门未设置警示标志，一般人很难发现这是一扇门，顾客通过时撞在门上，造成伤害。对此，商场应当承担违反安全保障义务的人身损害赔偿责任。

　　2．服务管理违反安全保障义务

　　经营者或者社会活动组织者的在服务管理方面的安全保障义务，主要包括以下三个方面：

　　第一，加强管理，提供安全的消费、活动环境。经营者和社会活动组织者在提供服务的时候，应当保障服务的内容和服务的过程是安全的，不能存在不安全的因素和危险，这些要求集中体现在经营活动和社会活动的组织、管理和服务上。例如，涉及到消费者和活动参与者的人身安全和卫生安全的经营、活动中，应当保障人身安全和卫生，地面不得存在油渍和障碍，应当定期消毒，防止传染病的传播，等等。

　　第二，坚持服务标准，防止出现损害。在经营和活动中，应当按照确定的服务标准进行，不得违反服务标准。例如，饭店服务人员没有擦干净地板留有污渍，顾客踩在上面滑倒造成伤害，构成人身损害赔偿责任。对此，美国麦当劳热饮伤害案具有借鉴意义。美国新墨西哥州一家麦当劳餐厅，一位79岁的老太太Stela Liebeck买了一杯热咖啡，当打开杯盖饮用时，不慎将一些咖啡泼在了腿上，确诊为三度烫伤。据调查，咖啡的饮用标准温度应当是华氏140度左右，超过华氏155度就由烫伤的危险了。而当时麦当劳提供的咖啡温度在华氏180度至190度之间。在被麦当劳的热咖啡烫伤后，老太太将麦当劳告上法庭，称麦当劳没有提示热咖啡的温度，造成自己的伤害。法院认为，承担服务职责的大公司应当善待每一个顾客，不能因为自己的过失使顾客受到损害，因此判决麦当劳公司承担270万美元的惩罚性赔偿金。自此，麦当劳在公司的所有热饮杯上都加印了“小心烫口”的标志。

　　第三，必要的提示、说明、劝告、协助义务。在经营或者社会活动中，如果存在不安全因素，例如可能出现伤害或者意外情况，应当进行警示、说明。对于可能出现的危险应当对消费者或者参与者进行合理的说明，对于有违于安全的消费者或者参与者进行劝告，必要时还要通知公安部门进行必要的强制。对于已经发生或者正在发生的危险，经营者或者组织者应当进行积极的救助，以避免损失的发生和扩大，发生火灾，必须组织工作人员进行疏导和疏散，进行安全转移。同时，对于大型的，多人参加的活动，必须按照限定的数额售票，不得超员。

　　服务管理违反安全保障义务，就是经营者或者组织者的工作人员违反上述安全保障义务，存在瑕疵或者缺陷，因此造成他人损害，构成侵权责任。

　　3．对儿童违反安全保障义务

　　儿童是祖国的未来，是民族的未来，因此法律对儿童予以特别的关照和保护。因此，对儿童的保护适用特别标准，经营者或者社会活动组织者必须竭力做到保护儿童的各项措施，以保障儿童不受场地内具有诱惑力危险的侵害。经营者或者社会活动组织者对儿童违反安全保障义务，造成儿童的损害，应当承担赔偿责任。

　　4．防范制止侵权行为违反安全保障义务

　　对于他人负有安全保障义务的经营者或者社会活动组织者，在防范和制止他人侵害方面未尽义务，造成受保护人损害的，也构成违反安全保障义务的侵权责任，是一种特定的类型。前文所述的银河宾馆案，就是典型案例。

　　（二）违反安全保障义务侵权行为的责任形态

　　违反安全保障义务侵权行为的赔偿责任分为三种：直接责任、替代责任和补充责任。

　　1．直接责任

　　直接责任，就是违法行为人对自己实施的行为所造成的他人人身损害和财产损害的后果由自己承担侵权责任的侵权责任形态。从经营者或者社会活动组织者的经营或者活动而言，违反安全保障义务造成受保护人的人身损害，自己承担责任，就是直接责任。在设施设备违反安全保障义务的侵权行为、服务管理违反安全保障义务和对儿童违反安全保障义务的侵权行为中，违反安全保障义务的行为人如果是单一的自然人主体，那么他就要承担直接责任。

　　直接责任的特点是：第一，是违法行为人自己实施的行为；第二，是违法行为人自己实施的行为造成的损害；第三，是自己对自己实施的行为所造成的损害，由自己承担责任。这三个特点，都突出了一个概念，就是“自己”，因此，直接责任就是“自己的责任”，是为自己的行为负责的侵权责任形态。 在一般侵权行为中，行为人和责任人是同一人，行为人对自己实施的行为承担后果责任，即自己造成的损害自己赔偿，不能由没有实施违法行为的人承担赔偿责任。前述的三种侵权行为，都是经营者或者社会活动组织者自己实施的行为造成受保护人的人身损害，要自己承担责任，符合直接责任的特点。

　　2．替代责任

　　但是，如果经营者或者社会活动组织者是法人或者雇主，违反安全保障义务的具体行为人是经营者或者社会活动组织者的工作人员或者雇员，而且符合法人侵权或者雇主责任的法律要求，那么，在设施设备违反安全保障义务的侵权行为、服务管理违反安全保障义务和对儿童违反安全保障义务的侵权行为中，这种侵权责任形态实际上是替代责任，而不是直接责任。

　　对此，应当适用《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第8条和第9条规定，确定侵权责任。

　　因此，无论是经营者或者社会活动组织者自己违反安全保障义务，还是其雇员或者工作人员违反安全保障义务，都是要由作为经营者或者社会活动组织者的法人、其他组织或者雇主承担责任的。不过，如果经营者或者社会活动组织者的雇员或者成员违反安全保障义务造成损害的，经营者或者社会活动组织者在承担了赔偿责任之后，可以向有过错的雇员或者成员求偿。

　　3．补充责任

　　《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条第2款规定：“因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。”从上述规定可以看出，在违反安全保障义务的侵权行为中，防范制止侵权行为违反安全保障义务的一方当事人承担的损害赔偿责任，就是补充责任。按照这一规定，防范制止侵权行为违反安全保障义务的侵权损害赔偿责任，是指第三人侵权导致受害人损害的，安全保障义务人对此有过错，在其能够防止或者制止损害的范围内所承担的相应的补充赔偿责任。

　　侵权法上的补充责任，是指两个以上的行为人违反法定义务，对一个受害人实施加害行为，或者不同的行为人基于不同的行为而致使受害人的权利受到同一损害，各个行为人产生同一内容的侵权责任，受害人享有的数个请求权有顺序的区别，首先行使顺序在先的请求权，该请求权不能实现或者不能完全实现时，再行使另外的请求权的侵权责任形态。

　　侵权补充责任的基本规则是：

　　第一，在侵权补充责任形态中，即构成直接责任与补充责任的竞合时，受害人应当首先向直接责任人请求赔偿，直接责任人应当承担侵权责任。直接责任人承担了全部赔偿责任后，补充责任人的赔偿责任终局消灭，受害人不得向其请求赔偿，直接责任人也不得向其追偿。

　　第二，受害人在直接责任人不能赔偿、赔偿不足或者下落不明，无法行使第一顺序的赔偿请求权时，可以向补充责任人请求赔偿。补充责任人应当满足受害人的请求。补充责任人的赔偿责任范围，就是直接责任人不能赔偿的部分，即直接责任人不能全部赔偿的，则承担全部赔偿责任；直接责任人赔偿不足的，只承担赔偿不足部分的赔偿责任。

　　第三，补充责任人在承担了补充的赔偿责任之后，产生对直接责任人的追偿权，有权向直接责任人请求承担其赔偿责任。直接责任人有义务赔偿补充责任人因承担补充责任而造成的全部损失。

　　因此，补充责任中“补充”的含义包括以下两个要点：

　　第一，补充责任的顺序是第二位的。直接责任人承担的赔偿责任是第一顺序的责任，补充责任人承担的赔偿责任是第二顺序的责任。因此，补充责任是补充直接责任的侵权责任形态。

　　第二，补充责任的赔偿范围是补充性的。其赔偿范围的大小，取决于直接责任人承担的赔偿责任的大小。直接责任人赔偿不足，补充责任人承担的赔偿责任就是其不足部分；直接责任人不能赔偿，补充责任人承担的赔偿责任就是不能赔偿的全部责任。