关于《律师承办有限责任公司收购业务指引》的修订意见

王希胜律师

关于《律师承办有限责任公司收购业务指引》的修订意见


《律师承办有限责任公司收购业务指引》(下称 《指引》)已于2005年3月11日经中华全国律师协会第五届常务理事会审议通过并正式下发。一年来，《指引》为律师承办有限责任公司收购业务提供了指导和参考。2005年2月25日，十届全国人大常委会第十八次会议审议通过了修改后的《公司法》(下称新公司法)，新公司法就公司的资本制度、公司自治原则、公司治理结构 、股东权益的保护等内容作了充实和修改。鼓励投资，调低了公司法定最低注册资本要求，确立了注册资本分期缴付制度，降低了投资者入市门槛，强化了公司章程的规范性质，赋予公司更多的自治权，股东权益保护和救济条款更为明确具体。这些修订，为公司收购兼并活动提供了更为切实可行的法律依据。因此，我们认为，随着新公司法的颁布施行，有必要对《指引》的部分内容作相应增补和调整，详细意见如下：
1、关于将有限责任公司股东“出资”修改为“股权”的表述
1993年公司法中，对有限责任公司股权表述为出资。新公司法放弃了传统的表述方式，将“出资”一词明确为“股权”，故而有必要将指引中涉及有限责任公司股东的“出资”一词相应改为“股权”。
2、建议在第1条定义中增加如下内容：
“本指引所称子公司，是指由目标公司对其拥有全部股权或者控股权的公司。
本指引所称控股权是指公司对另一公司拥有50%以上的股权或者虽然股权在50%以下但所占股权比例最多，并因此能够对另一公司的经营活动实施影响和控制的权利。
本指引所称参股公司是指除子公司之外的目标公司因投资而对其拥有部分股权的公司。”
3、建议在指引第3条中增加如下内容：
1) 3.2 律师应当注意到：股东在征求其他股东就股权转让事宜是否同意时，应采取书面形式；提示委托人法律推定其他股东同意转让的期限条件；两个以上股东均主张优先购买权时的解决程序和方法。
2) 3.4 应特别注意，除法律另有规定外，收购方不得因收购行为而成为对目标公司的债务承担连带责任的出资人。
4、建议在第4.3款、4.4款中增加限定语句：“在资产收购或债权收购中”，因为单纯的股权收购仅涉及目标公司股东的股权转让事宜，按照新公司法的规定，无需经债权人同意。修改后的条款为：
1）4.3由收购双方及目标公司组成工作小组，草拟并通过收购实施预案。如属资产收购或债权收购的，律师应当提示委托人，根据收购项目开展的实际需要工作小组成员中可以有债权人代表。
2）4.4在资产收购或债权收购中，可以由债权人与被收购方达成债务重组协议，约定收购后的债务偿还事宜。
5、第4.6款
建议将其修改为：“双方根据公司章程或公司法及相关配套法规的规定，履行各自内部关于收购事宜的审批程序。”
修改理由：鉴于《公司法》修订案第38条关于股东会行使的职权规定中，将原法所列的“向股东以外的人转让出资”删除，且修订后的《公司法》规定，有限责任公司股东转让股权，除公司章程另有规定外，仅需其他股东过半数同意即可，无须报股东会审议。故而，如收购属股权收购，并不一定需要经股东会表决，《指引》原4.6条的表述应作相应调整。
6、第4.8款
建议删除后句中“除法律另有规定外”的字段，并在该句之前增加“涉及债权收购的，依法履行对债务人的通知义务”内容，修改后的行文为：
“4.8收购合同生效后，双方按照合同约定履行资产转移、经营管理权转移手续，涉及债权收购的，依法履行对债务人的通知义务，并依法办理包括股东变更登记在内的工商、税务登记变更手续。”
7、关于第6.1款，建议修改为：“6.1 如收购外方股东股权，应保证合营项目符合国务院《外商投资产业指导目录》的要求……”
8、关于第7.2款，建议将末句“立项”一词改为“收购项目”，即修改为“寻求收购项目的法律依据”。
9、建议在第7.3条句末增加“等等”一词。
10、关于第9条
与第一条定义中增加的“子公司”及“控股权”、“参股公司”内容相呼应，建议将第9条中“目标公司及其子公司”修改为“目标公司及其子公司、参股公司”
指引中其他涉及“目标公司及其子公司”的有关资产和财务状况的查明事项，均作同样的修改，即增加对“参股公司”相应事项的调查。
11、第9.2款
建议修改为：“目标公司及其子公司设立及变更的有关文件，包括工商登记材料及相关主管机关的批准文件，注意了解目标公司股东出资缴付情况。”
修改理由：《公司法》修订案确立的公司注册资本制度，允许股东分期缴纳认购的出资，因此，公司的注册资本与设立时的实收资本不一定同步等额，在股东承诺的缴付期限内，公司的实收资本处于变化状态，所持股权比例也未固化。为保证收购方的利益，必须对目标公司股东的实际出资情况进行了解。
12、第9.3款
建议修改为：“目标公司及其子公司的公司章程，了解章程对收购的相关规定，有无设置包括超级多数条款在内的限制收购或反收购条款。”
修改理由：《公司法》修订案进一步完善和加强了公司自治原则，将涉及公司治理的相关条款多采取任意性条款进行规定，或规定“公司章程另有规定的除外”或直接规定“由公司章程规定”，如此，公司章程应视为一种准规范性文件。随着经济的发展，公司并购重组的频繁发生，为保护各自的既得利益，公司章程中会越来越多的出现反收购性防御条款。如，超级多数条款，即章程规定涉及股东转让或章程修改时需要经代表公司表决权70%以上的股东通过方能进行；再如分期分级董事会制度，即：1) 规定未经任期内公司管理层(董事会)决议同意，公司的新股东不得派代表进驻管理层，2) 规定持有一定比例股权的股东必须持续持有相当期限以上，方可推举代表进入董事会，且同时限定每次推荐的候选人数。这些防御性反收购条款会从根本上影响收购项目的进行，甚至影响到收购方在完成收购后对目标公司的控制权和决策权。鉴此，我们提醒律师同仁在办理收购业务时予以特别注意。
13、第9.4款
建议修改为：“目标公司及其子公司股东名册和持股情况，结合目标公司章程核实其股东认缴的出资份额和实际已缴出资额，以及出资期限和出资到位进度。”
修改理由：《公司法》修订案确立的注册资本分期缴纳制度，股东在承诺的期限内可以分期分批履行其出资义务，因此，在着手目标公司的调查进，有必要就目标公司股东缴付出资的情况予以核实。
14、在第9条中增加如下内容：
1) 9.10  目标公司股东的出资方式，非货币资产的评估作价情况。
理由：针对现行《公司法》放宽了对非货币形式出资的要求，股东可以用包括知识产权在内的一切具有货币价值可以进行转让的任何非货币财产作价出资，可能致使公司的资产价值更多的受到市场因素的影响而处于浮动状态。为维护收购方的利益，便于收购对价的确定，有必要对目标公司股东的出资方式和公司的非货币资产进行调查。
2) 9.11  目标公司对外投资情况。
3) 9.12  目标公司是否存在隐名股东或其他实际控制人，其存在是否影响到对目标公司收购的进行。
理由：《公司法》修订案引入了公司“实际控制人”的概念，第217条第三项界定：“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”我们认为，“实际控制人”的概念甚至使公司法学理论上的隐名股东身份在《公司法》上确立成为可能。由于实际控制人的存在势必对公司收购行为产生影响，在此增加此款实为必要。
4) 9.13  对目标公司的收购是否涉及《公司法》禁止的一个自然人设立多个一人公司的规定。
理由：《公司法》修订案第三章和三节专门就一人有限责任公司进行了特别规定。其中，第59条第2款明文规定：“一个自然人只投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。”故而，我们在此建议《指引》收入上述条款。
15、关于第10条
1) 将第10.4款中的“许可证合同”修正为“许可合同”；
2) 增加“10.5  目标公司股东的出资证明文件。”
16、关于第11条，对目标公司的财务状况的调查中，增加一款：
“11.5 如目标公司为一人公司，应注意目标公司财务是否严格独立于股东个人财务，便于确定目标公司的资产范围。”
修改理由：由于一人公司只存在一个股东，很难避免股东借有限公司的法人人格独立地位和有限责任性质转移公司资产，损害交易对方的利益，为此，《公司法》修订案第64条规定：“一人有限责任公司不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担国家工作人员责任”，鉴此，我们建议作上述修订，以防范完成对目标公司的收购后可能存在的连带法律责任风险。
17、建议将第13.7款修改为：“目标公司产品与环境保护协调问题”，将第13.8款修改为“目标公司产品的消费者投诉及处理情况”。
《完》