流质契约法律制度研究

王希胜律师

　  




李学成


【摘要】担保人和担保权人在担保合同中约定，当债务人到期不能清偿债务时，担保物的所有权归担保权人所有，这类约定学者们称为流质契约。大陆法系各国包括我国，对流质契约的态度是多为禁止，设定了则为无效。笔者所要讨论的是，流质契约是否应当有民事和商事的区分，对民事流质契约一律禁止的理由是否能够成立，流质契约是否有其存在的价值？流质契约作为当事人意思自治的产物，能否成为担保物权的一种新的实现方式？这种实现方式有何好处？我国担保法中关于禁止流质契约的规定是否应当做出必要的修订？营业质中设定的流质契约作为一种商事性质的流质契约，其为何被各国立法和司法实践承认？关于流质契约的法律问题，学者们的论述很少，笔者对其研究始于兴趣，由于资料的缺乏，讨论的深度是有限的。学术问题只有在讨论中才能越辩越明，笔者的下述看法期待有兴趣的学者来批判！
【关键词】民事流质契约；商事流质契约；诉讼成本；法律发展
【全文】
　　目　录
　　一、流质契约的概念和其在当代中国的现状
　　（一）流质契约的界定
　　（二）流质契约的分类——民事流质契约和商事流质契约
　　1．对分类标准的说明
　　2．民事流质契约和商事流质契约
　　（三）流质契约在当代中国
　　1．流质契约在我国担保法中的体现和特点
　　2．担保物权实现方式的立法主义与流质契约
　　3．司法实践中的流质契约及其分析
　　4．流质契约不分民事和商事
　　二．禁止民事流质契约——弊大于利
　　（一）禁止民事流质契约的立法例及其缘由
　　（二）对禁止民事流质契约规定的关注和质疑
　　（三）禁止民事流质契约有利之处
　　（四）禁止民事流质契约——弊大于利
　　1．禁止流质契约违背了民法学中最基本的原则即意思自治原则
　　2．禁止流质契约有下位法违反上位法之嫌
　　3．禁止流质契约将会大幅度增加担保物权人的实现成本
　　4．立法对让与担保的肯定将使禁止流质契约成为疑问
　　5．禁止流质契约不符合立法价值统一性的要求
　　6．禁止流质契约与国际化发展趋势背道而驰
　　（五）对我国民事流质契约相关立法的检讨和完善
　　三．商事流质契约
　　（一）商事流质契约的概念
　　（二）商事流质契约各国的立法例
　　（三）承认营业质中设定流质契约的理由
　　1．此乃商事习惯，立法应当予以确认和保护
　　2．此乃当事人意思自治的产物，同时又符合物权变动法则
　　3．此乃实质商法追求商事效率的体现
　　4．此乃市场经济中风险自负原则的体现
　　（四）商事流质契约的合法化与立法困惑
　　四．流质契约法律制度的命运演变及承认的制度意义
　　（一）流质契约法律制度的命运演变及其缘由
　　（二）承认流质契约法律制度的意义
　　
　　一、流质契约的概念和其在中国当代的现状
　　（一）流质契约的界定
　　在抵押和动产质押中，担保人与担保物权人约定，当担保人于清偿期届满而不能清偿时，担保物的所有权归属于担保权人。这类约定，学者们对其称谓有所不同。谢在全在其著作中，将按照抵押权设定契约，约定于债权已届清偿期而未清偿时，抵押物之所有权移属于抵押权人者称为流质契约（或流押契约，流抵契约，抵押物代偿条款），相同情形在质权中的约定称为流质契约。 史尚宽在其著作中将约定于债权已届清偿期而未清偿时，抵押物之所有权移属于抵押权人的约定称为流质契约，在质权中的相同情形也称为流质契约。 日本学者近江幸治在其著作中写道，出质人不能在设定行为时债务偿还期前的合同中约定作为对质权人的偿还，取得质物的所有权，或者不能约定不依据法律设定的方法处分质物，这种约定称为流质的合同，在抵押权中的相同情形称为直流抵押。 姚瑞光教授认为质权与抵押权不同，流质契约为日本法上的用语，仅指质权而非低押权，“流质”意味着死质，死当的意思，与台湾法上的对象、意义不同，称为绝押契约比较合适，即在质权中称为流质契约，在抵押权中称为绝押契约。大陆法学者温世扬等也赞同这种提法。
　　综上各学者的认识，笔者认为，在质权中的这类约定称为流质契约没有争议；在抵押权中，称为流质契约或者直流抵押或者绝押契约，所代表的含义均为相同。故，笔者在下文的阐释中，一律称之为流质契约。
　　流质契约的特点，依笔者而言：其一，流质契约是一种无名契约，是契约的一种，是当事人意思自治的产物。其二，流质契约的核心内容在于特定情形下抵押物或者质物的所有权的移转，是附延缓条件的法律行为。其三，流质契约一般为各国民法所禁止，而且是绝对的、无条件的禁止。
　　（二）流质契约的分类——民事流质契约和商事流质契约
　　1.对其分类标准的说明
　　从流质契约产生的不同法律关系的性质出发，将其划分为两类：民事流质契约和商事流质契约。民事法律关系和商事法律关系两种不同特质的法律关系决定了流质契约在这两种法律关系中的不同立法态度和命运。
　　2.民事流质契约和商事流质契约的概念
　　民事流质契约，指在民商合一制或民商分立制国家中，民事抵押权或质权中产生的流质契约。商事流质契约，指在民商合一制或民商分立制国家中，商事性质的流质契约，主要以营业质中设定的流质契约为代表。
　　针对商事流质契约，笔者有以下几点说明：其一，商事流质契约是民商分立制国家质权分类的特性使之突显。依质押期满后，被担保债权未受清偿的，是否允许将质物直接归质权人所有，用以抵偿债务，有所谓归属质或流质和清偿质的划分。 在民事领域这样的划分已不存在，但在商事领域，归属质和清偿质仍然存在。 如《日本商法典》第515条明确规定：“民法第349条的规定不适用于为担保商行为债权而设定的质权”。在民商合一制国家如瑞士，归属质则以营业质或典当的形式表现出来。 其二，商事关系的特质即使在民商合一制国家里，也不由民事关系来统领和支配，商事关系仍然存在。即使在民商合一的瑞士，也不得不放弃一律禁止流质契约的立法传统，将营业质合法化。之所以如此，是因为商事关系和民事关系相比，有其特殊性，在处理交易公平和效率的关系问题上，商事法更侧重于效率。而为求效率，在商事交易本身方面，力求简便敏捷而富于弹性，乃对商行为采取自由主义。 其三，从各国民商事立法来看，商事流质契约主要以营业质的形式存在于质权中。营业质即适用当铺规则设定的当铺营业质权，指债务人以一定的财物交付于当铺做担保，向当铺借贷一定数额的金钱，于一定期限（即回赎期限）内，债务人清偿债务后取得担保物，回赎期限届满后，债务人不能清偿债务时，担保物即归属债权人所有或由债权人以担保物的价值优先受偿。在营业质用于设定质权的物称为当物，债权人即质权人只能是依法从事质押业务的当铺。 故，笔者下文中所述之商事流质契约仅以营业质中的流质契约为例。
　　（三）流质契约在当代中国
　　1.流质契约在我国担保法中的体现及特点
　　我国担保法以法律的形式明文规定了当事人不得在担保合同中设定流质契约。《担保法》第40条规定，订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。《担保法》第66条规定，出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期限届满质权人未受清偿时，质物的所有权移转为质权人所有。这两条分别是在抵押合同和质押合同中对流质契约的明文禁止。
　　《担保法》的上述规定可以看出，立法对流质契约的态度是严格意义上的禁止，是无条件的和绝对的。这样的明文禁止不禁让笔者疑惑!在民法本为权利法观念指导下，担保法中这一禁止性规定能否为维护民事主体正当权益发挥作用?立法以禁止性的规定排斥流质契约从而保护抵押人（或质押人），那么抵押权人（或质押权人）的利益是否因此受到损失呢?这样的规定是否成为禁止流质契约体现公平原则的反面呢?
　　2.担保物权实现方式的立法主义与流质契约
　　担保物权的实现方式，笔者以抵押权实现方式的立法主义为例，立法上大致有两种主义：自救主义（self-help）和司法保护主义（judicialprotection） 其一，前者是抵押权的实现由抵押权人和抵押人协商进行，国家通常情况下不予干预；在英美法系国家，由于对契约自由的信奉，认为担保权的实现是当事人自己的事，应由当事人自己解决。后者要求抵押权的实现要求采取公法上的方法，实现抵押权必须通过法院或其他法定机关的许可，而不能私自实行，这种主义强调保护抵押人的利益，要求抵押权的变价和受偿程序都必须在国家机关或法院的监督下完成。其二，前者有利于交易的安全、便捷，有利于保护债权人的利益和降低抵押权的实现成本，不利之处在于抵押权人利用自身优势地位与抵押人协商处理抵押物，可能会对抵押人不利，例如，双方约定抵押人届期不能清偿债务，抵押物就归属抵押权人，而该抵押物的价值却明显高于抵押人应当偿还的债务，这样显失公平；后者有利于保护债务人的利益，避免由于抵押权人不适当的实行抵押权而使抵押人或债务人的利益受损，不利之处在于增加了实现抵押权的制度成本，而这些成本最终必然落在债务人的头上。其三，随着经济的发展，两种立法主义出现了兼容的趋势。例如日本，虽民法典规定了抵押权人向法院申请拍卖抵押物的方法，但抵押权人通过与抵押人签订合同或在设定抵押时就在抵押合同中约定，抵押人不能清偿债务时，抵押物所有权归属于抵押权人，即承认流质契约的合法性，在司法实践中也获得了承认。
　　担保物权实现方式的立法主义与流质契约的命运紧紧相连。表现如下：其一，在实行自救主义的立法政策时，流质契约是意思自治的集中体现，彰显契约自由精神，当然为立法承认；其二，在实行司法保护立法政策时，流质契约这种担保物权实现方式为立法禁止；其三，在当今两种立法主义出现融合趋势情形下，流质契约的命运表现为不确定性，多数大陆法系国家予以禁止，但日本及英美法系国家则不予禁止，这体现了立法的不同价值取向；其四，我国的担保物权实现方式立法主义从担保法的规定来看主要采取的是自救主义。以抵押为例，担保法第53条规定，债务人履行期限届满抵押权人未受清偿时，可以与抵押人协议以抵押物折价或拍卖，变卖抵押物所得的价款受偿，协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。同时第40条禁止流质契约。因此可以说，我国担保物权实现方式中以自救主义为主，司法保护为辅，同时禁止流质契约的立法政策。
　　3.司法实践中的流质契约及分析
　　据有关学者粗略列举，以抵押为例，下列约定在实践中被认为是流质契约：（1）在借款合同中，当借款期限届至而借款人不还款时，贷款人可以将抵押物自行加以变卖的约定；（2）抵押权人在债权清偿期届满后与债务人另订有延期清偿的合同，在该合同中附以延展的期限内如果仍未能清偿时，就将抵押物交给抵押权人经营的条件；（3）债务人以负担的债额作为某项不动产的出售价，与债权人另订一个不动产买卖合同，但并不转移该不动产的占有，只是约定在一定期限内清偿债务以赎回该财产。
　　第一种“流质契约”依笔者看，并非流质契约。根据担保法第53条规定，抵押权的实现方式有两类：一是协议折价，变卖或拍卖；二是不能协议则向法院起诉。而在第一种情形下，贷款人既未与借款人协议处分标的物，又未向法院起诉，就径直将抵押物变卖，实为一种违法的实现抵押权的方法，而非流质契约。第二种是典型的流质契约，即事前约定若抵押人不能届期清偿债务，则所有权发生转移。第三种若不动产买卖合同签订后双方又进行了登记，则形成了不动产让与担保的担保方式，而并非流质契约。
　　通过分析以上，可以说，在司法实践中，对流质契约的认识是很片面的。要么将违法的实行方式强加于流质契约的头上，从而达到否定流质契约的目的；要么将立法还未承认的一种担保方式强认为流质契约而予以禁止，而这种“竞合”恰好说明了让与担保与流质契约在本质上相同的一面，若承认让与担保，则与禁止流质契约构成矛盾。
　　4.流质契约不分民事和商事。
　　担保法第40条和第66条的立法内容没有将流质契约区分为民事的和商事的，这是与我国实行的中国特色的民商立法体制有密切关联的。纵观大陆法系各国，民商立法体制主要有两类：一是民商合一制，认为民商同源，制定民法典，将原本属于商法的内容纳入民法债编，没有商法典，以瑞士，意大利为代表；二是民商分立制，认为民商有别，既制定民法典又制定商法典，两大法典相互并存，以法，德为代表。究竟我国民商立法体制属于哪一类，学者不无争议。大多数学者认为我国是而且应当实行民商合一制，少数学者却严正指出，我国现在的民商立法体制是不伦不类的民商“分”“合”折衷体制。 只有民法典（当然还在制定中），没有商法典，商法原有内容制定了相关的商事单行法，这种立法体制与民商合一制是不相符的，笔者赞同我国目前实行的是民商“分”“合”折衷体制的观点。基于这样的民商立法现状，自然没有区分民事的和商事的流质契约，更不会单独给商事流质契约立法。这种立法的故意举措，显然违背了民事关系和商事关系的不同特质，既与民商分立制国家民事性流质契约不适用于商事活动的原则相矛盾（如法国和德国），又没有规定如同民商合一制国家流质契约不适用于担保商行为（如日本）。对流质契约立法上的“一视同仁”，产了制度性的缺陷。
　　
　　二、禁止民事流质契约——弊大于利
　　（一）禁止民事流质契约的立法例及其缘由
　　对流质契约（以下非作特别说明，仅指民事流质契约），从罗马法以来，各国对其步调一致的予以一律禁止，体现了立法上的高度协调。在罗马帝政前期，债权人多于契约中加入没收条款（lexcommisoria），规定债务到期债务人不履行给付的，担保物即归债权人所有，后为君士坦丁一世所禁止。 1.关于抵押权设定中的流质契约，各国禁止的规定：《德国民法典》1149条规定，以债权对所有人尚未到期者为限，所有人不得给予债权人请求移转土地所有权以抵充债权的权利，也不得给予以强制执行以外的其他方法让与土地的权利。《瑞士民法典》第816条第2款规定，债权人的不动产担保权未受清偿时，其担保的所有权即归债权人所有的规定，无效。《台湾民法典》第873条规定，约定于债权已届清偿期，而未为清偿时，抵押物的所有权移属于抵押人者，其约定为无效。我国担保法第40条也又类似的规定。2.关于在质权中设定流质契约的禁止性规定：《德国民法典》第1229条规定，按照出卖权发生前达成的协议，约定在质权人未受清偿或未即时清偿时，质物的所有权应即归于或移转于质权人者，此协议为无效。《法国民法典》第2078条第2款规定，允许债权人不经任何手续，自行取得或处分质物的任何条件，均无效。《法国民法典》第2088条规定，债权人不得因约定期限已到而未清偿即取得不动产的所有权，任何相反的条款无效，在此情形，债权人得诉请通过合法途径剥夺其债务的所有权。《瑞士民法典》第894条规定，质物的所有权因质权人未受清偿而归属于质权人的约定，无论何种情形，不生效力。《合湾民法典》第893条规定，约定于债权已届清偿期而未清偿时，质物之所有权移属于质权人者，其约定为无效。我国担保法第66条也又类似规定。
　　之所以禁止流质契约，学界大体有以下几种解释。罗马法中禁止流质契约的原因在于，设定担保的债务人多为穷困的人，若许预定此类约定，则债权人便可以之为盘剥的手段，要求债务人提供价值超过债额数倍的担保物，债务人迫于需要，有自信到期可以清偿，遂漫然同意，到期则债权人设法使债务人不能履行给付，借以取得担保物，甚至有远出以避债务人的清偿的，故君帝规定，这种约定于法无效。 史尚宽先生认为，其立法理由在于防止债务人因一时之急迫，以高价之物而供较小数额债权之担保，于清偿不能时，不得不忍受所有权之丧失，纵令抵押物价格与债权额相当，仍为无效。 其他台湾民法学者和相当多数大陆学者对流质契约之所以禁止的立法理由都如同罗马法所解释的那样，成为学界的通说。 但也有学者认为，禁止流质契约在于防止国有资产流失，如果允许流质契约也就意味着，一些人尤其是那些国企的领导人可以利用这种手段逃避国有资产管理部门对国有资产的监管，从而造成国有资产的大量流失。 还有学者认为禁止流质契约既防止了债权人对物的滥用，又防止了债务人的投机行为。例如，银行与企业约定了流质契约的条款，银行实现该约定后显然对标的物利用效率低。又如，在债权人和债务人之间约定了流质契约的条款，由于债权人的过错对标的物估价错误等原因，那么债务人可以抛弃标的物而拒绝清偿，这属经济学中的投机行为。 也有人认为，禁止流质契约这样的规定体现了民法的公平原则，有利于保护其他债权人的利益，十分必要。
　　（二）对禁止流质契约规定的关注和质疑
　　尽管禁止流质契约的思想一直从古到今占据着统治地位，从未动摇过相关国家的立法，以至某些国家将此规定照抄过来再去引用多年前的通说来解释为何这样规定，而没有真正从社会生活层面上考虑，究竟这样的规定是否合法合理!法律只是社会生活实践规律的客观反映，而缺乏实际调查研究或进行可行性论证的规定，将有可能违背社会生活的客观规律。
　　禁止流质契约的法理思想是如何产生的?日本学者近江幸治从清算的角度揭示了原因所在。 他说，因进行清算的本身，出现了禁止合同法理思想。在同页的注释中，又指出，“清算”应该是从根据物的责任所产生的，限制不合理的流担保禁止法理中推导出来的。在将正文与注释对比中，笔者发现，清算的产生与禁止流质契约的法理思想之出现，他们之间的关系，在作者来看，似乎难以分辨是谁从谁中产生的（当然这样的说法是建立在翻译无误的基础之上）。在笔者来看，两种可能性均存在。一种可能性是禁止流质契约法理思想的出现推导出了清算法理；另一种可能性是清算法理的产生出现了禁止流质契约法理思想。清算法理依近江幸治而言，可能是由担保法推导出的，理由是担保物权是把握物的交换价值的，所以在没有偿还债务的情况下，可以从与借款相当额的标的物中优先受偿，所以清算可能从担保法中推导出来；而割裂价值评价（均衡）的问题后，流担保成为债务的偿还方式之一，因此，清算法理必将使这一偿还债务的方式予以禁止。
　　对是否应当禁止流质契约，法学界不是没有声音的。谢在全早就在其《民法物权论》中指出，此规定已非金科玉律，其真正意旨何在，与必要之程度如何，已渐受检讨。他指出，“再流质契约如甚公平时，或约定后，抵押物价值跌落，反对抵押权人不利，然均解为无效，岂非干预过甚?又此项规定，当事人可以其他行为达其目的，例如在清偿期届至前，另行订立抵押物买卖契约，待清偿期届满后，抵押权人再表示以其债权额与应付之抵押物价金相互抵消，则流质契约之禁止，难达预期之效果，故是否又设此规定之必要，殊成疑问”。还指出，在承认让与担保后，此规定之必要性是否可以加以缓和，实须详加检讨。米仓明指出，流质契约禁止在于防止债权人乘债务人之窘迫，以图暴利，而让与担保约定排除清算程序，旨在避免拍卖程序的烦琐严苛之弊端，以便融资；禁止流质契约的规定只适用于质权而不能适用于其他形态的担保物权，禁止流质契约在根本上是一项错误的立法。 还有学者指出，流质契约禁止的规定，其真正立法目的在于防止国有资产的流失，并指出，这一规定为了保护国有资产置社会主义市场经济建设大局于不顾，妨害交易快捷，增加交易成本。
　　（三）禁止流质契约之利
　　从罗马法至今，包括我国在内，各国对流质契约的立法多持禁止态度，禁止流质契约的好处，可归纳为以下几个方面：1、史尚宽先生所言，若担保权人凭借其优势地位与担保人订立流质契约，则担保人原本高价之物即归属于担保权人，显失公平。这是众多法学先贤们所持的主要理由。2、当事人约定的流质契约容易导致显失公平的情形还有：其一，担保人和担保权人设定了流质契约后，在流质契约生效前，担保物的交换价值在社会经济状况复杂多变以及供求关系的影响下，交换价值增大，并远远超过了其原本没有设定流质契约之前的交换价值，这种情况下，流质契约的设定和实行显然对担保人不利。担保权人在此种情形下获得了超过担保物交换价值之上的不当利益，这违反了公平原则，实际上也有不当得利之嫌。其二，在与第一种情况相反情形出现时，也即担保物的交换价值减少时，并远远低于在设定流质契约之前的交换价值，则流质契约的规定对债权人即担保权人不利，同样违反了公平原则。3、流质契约可以防止当事人利用流质契约损害其他人的合法权益。如，在担保物上已设定了多个担保物权的情形下，一个担保关系种当事人设定了流质契约条款，则当其生效并实行后，对其他债权人则明显不利，甚至于不能获得其应有的利益。这实际上是利用当事人之间的意思自治侵犯他人的合法权益。
　　（四）禁止流质契约——弊大于利
　　1.禁止流质契约违背了民法学中最基本的原则即当事人意思自治原则。（1）意思自治原则的内涵十分丰富，应从几个方面理解。其一，从法哲学法律社会学层面理解，意思自治是每一社会成员依自己的理性判断，管理自己的事物，自主选择，自主参与，自主行为，自主负责。其二，从公法和私法划分的层面理解，意思自治是指私法主体有权自主实施私法行为，他人不得非法干预；私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责；在不违反强行法的前提下，私法主体自愿达成的协议优先于私法之适用，即私人协议可变通私法。其三，从冲突法层面理解，意思自治是指当事人有协商解决选择处理纠纷所适用之准据法的权利。 （2）禁止流质契约违背了意思自治原则。当事人是自己利害关系的最佳判断者。诚然，若设定流质契约，担保物之交换价值会随着供求关系等经济现象而有所变动；但若当事人在完全意思自治的前提下设定了流质契约，则依私法自治精神，法律应当保护这种既没有违反公序良俗，又在当事人完全意思自治的情形下订立的合同，即合同本身不应当被禁止订立。而我们现今的相关立法恰好说明了公权力性质的公法在担保法中肆意干预意思自治即私法自治，这是法治社会不应存在的现象。（3）禁止流质契约会发生显失公平的现象，这种理由不足为信。流质契约在设定后，担保物之交换价值在市场中是时刻变化者的，禁止流质契约的支持者们认为在流质契约生效时担保物之交换价值与债权额明显不符时，会发生显失公平的情形。那么何谓显失公平呢?根据最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题意见第72条的司法解释，显失公平是一方当事人利用优势或利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则。显失公平在司法解释中被认为实质上违反了公平，等价有偿原则，那么当担保物的实际价值在流质契约生效时与债权额相比究竟相差多少，方能认为是显失公平呢?显然，显失公平本身就是一个极难把握的命题，用这样一个极难把握的标准作为否定流质契约的根据，是不能让人信服的。在日本担保物权法上，禁止流质契约的重要理由是容易出现暴利行为，而暴利行为的判断标准却极为暧昧，因为即使标的物的价额是债权的3-4倍，也不构成暴利行为。 即使构成显失公平，也并非成为流质契约无效或被禁止的原因!根据合同法的相关规定，显失公平的合同是可变更可撤消的合同，认为显失公平的一方有权在知道或应当知道显失公平之日起1年内主张变更或撤消该合同。若主张的，则该合同有可能被变更或撤消；若不主张的，则在1年后确定的发生效力。因此即使流质契约存在显失公平的情形，也不能认定为无效或被禁止，流质契约本身是否有效，完全取决于双方当事人，而不是立法者先入为主式的判断和公权力的肆意干预!（4）流质契约作为意思自治的产物即使损害了其他债权人的合法权益也不能成为被禁止的理由。流质契约本为一种合同，其有效或无效等效力状况应当由合同法加以调整，适用合同法的相关规定。当流质契约损害了当事人以外的第三人的合法权益时，属合同侵权，应当由第三人主张其无效，当然，是否主张也完全是第三人的权利。合同侵权是个普遍现象，这不能成为禁止流质契约或约定了就一定无效的理由。禁止流质契约是意思自治原则在物权法中的一种贬低，更是对人自由处分自身权益的一种蔑视!
　　为了更形象更明了的揭示流质契约不应当被立法禁止，不应在约定后一律无效的真相，我们可以作以下案例式分析：
　　案情；甲与乙签订了一项借款合同，乙借给甲100元，借期一个月，甲以一支高级派克钢笔作质押，约定，当甲到期不能偿还对乙的借款时，这支派克钢笔归乙所有。
　　这一种可能性是，这支派克笔价值明显低于债务额，如值50元。在这种情况下，显然对债务人有利。其一，甲与乙自愿订立，不存在欺诈或胁迫或乘人之危等违法因素，此时，合同规定的流质条款体现了双方的意思自治，应当允许。因为乙很有可能更关心这支派克笔的特殊用途或具有的特殊意义，并不在意这支笔的价值与债额本身之间的差额，应视为乙对其差额权利的免除。其二，甲与乙并非自愿订立，存有欺诈，胁迫或乘人之危等违法因素，此时，在此流质条款生效之后，甲可以向法院依据合同法的相关规定主张此流质条款无效，是否主张，纯属甲的权利。
　　第二种可能性是，这支派克笔价值与债务额大体相当，如值100元，这种情况下，实为等价交换，充分体现了双方的意思自治，合同自由，显然应当允许。
　　第三种可能性是，这支派克笔价值明显超过了债务额，如150元，这种情形下，显然对债权人有利。其一，甲与乙自愿订立，不存在欺诈、胁迫或乘人之危等违法因素，此时，合同之规定体现了双方的合同自由，应当允许。因为甲有可能在期限届满后相当长时间内无法筹集到100元，债务额算上利息，甲于是想以此笔偿债；还有可能此笔对甲已不具有特殊意义，认为此笔价值由于时间的关系已经跌落或惧怕将来烦琐的变卖或拍卖手续，想用它偿债。此时，笔价与债额之间的差价应当实为甲对其权利的放弃。其二，甲与乙并非自愿订立，存有欺诈、胁迫或乘人之危等违法因素，此时，在此流质条款生效后，乙可以向法院依据合同法的相关条款主张此流质约定无效，是否主张，纯属乙的权利。
　　2.禁止流质契约有下位法违反上位法之嫌。
　　在担保法实行之前，尚无禁止流质契约的明文规定。类似规定只见于民法通则地89条中，即“债务人或第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或以变卖抵押物的价款优先得到偿还。”该条文中并没有规定流质契约的问题，对此，学者颇有争议。
　　一种意见认为，就民法通则第89条规定来看，抵押权是债权人就抵押物折价款或变价款的优先受偿权，并非取得抵押物所有权的权利，依此规定，对于当事人在抵押合同中约定的流质条款，应一律是视为无效。
　　另一种意见认为，民法通则第89条实际上规定了在抵押关系中履行债务有两种方式：一是债权人若愿意接受抵押物，则从抵押物折价归其所有；二是如抵押人不愿接受抵押物，则从变卖抵押物的价款中优先受偿。当事人在抵押合同中约定到期不清偿债务，抵押物归抵押权人所有，应实为双方当事人的事先约定，该约定如无显失公平或其他违法情形，也可以认其有效。
　　从民法通则的相关规定来看，第二种意见可取。民法通则作为担保法的上位法，将抵押权的实现方式之一规定为当事人可以以抵押物折价优先受偿，显然“折价”在此处有两层含义：一是事先当事人已对抵押物进行了大体估价而没有在评估机构进行正式评估以避免高昂的评估费用，认为抵押物与债务额大体相当，故在合同中约定若债务人不能清偿到期债务，则将抵押物‘折价’归抵押权人所有；二是事先约定或事后对抵押物进行评估清算，实行“多退少补”的原则。因此，担保法作为民法通则的下位法，规定了流质契约的禁止条款，这与民法通则相关规定的精神严重不符，有下位法违反上位法之嫌。
　　3.禁止流质契约将会大幅度增加担保物权人的实现成本。
　　现行担保法关于债务人不能清偿到期债务时，对担保物的处理规定有两类：一是禁止流质契约；二是对担保物折价，变卖或拍卖处理。我们可以试想：其一，如果法律不禁止流质契约的话，当事人自愿选择订立流质契约，债务人到期不能偿还债务时，除显失公平之情况出现时，依照其他法律途径救济外，担保物所有权即归属于担保物权人，那么当事人便可不再对担保物进行折价，变卖或拍卖等清算手续，节约了大量成本包括诉讼成本，清算成本和时间成本。其二，如若禁止流质契的话，当债务人到期不能清偿债务时，债权人只能选择折价，变卖或拍卖方式处理担保物。变卖需要当事人达成协议，有双方或一方现实地将担保物公开予以出售，要用去当事人一定的时间和精力，同时对变卖的价格更易引起纠纷，因此，变卖的成本不低。拍卖对当事人来说是成本最大的实现担保物权的方式，加上拍卖行业自身的不规范以及工作效率等因素，实为当事人最不愿采用的方式。折价的办法虽比拍卖少了许多成本，但折价过程中如何折价，折多少，采取什么标准，都易引纠纷；另外，若当事人所折之价与债务额相当，则产生了与流质契约相同的法律效果，虽然现行法明令禁止流质契约，但当事人完全可以选择折价的办法规避此禁止性条款，使得禁止流质契约的条款成了无用的招牌。现实也证实了这一点，当事人会选择折价来处理担保物。故，禁止流质契约将会导致当事人实现担保物权的成本增加，交易效率降低。因此，有学者发出了下面的感慨：在我国抵押权的实现成本几乎成为诉讼成本最高的一种司法救济。
　　实现成本与担保物权实行实现方式采取的立法主义密切相关。如前所述，以抵押权为例，各国对抵押权实现方式立法主义有当事人自救主义和司法保护主义。我国抵押权实现方式立法主义被学者们认为是当事人自救主义。 原因是担保法第53条规定：债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或拍卖，变卖抵押物的价款受偿，协议不成的，抵押权人可以向法院提起诉讼。当事人自救主义的抵押权实现方式的核心表现为抵押权人和抵押人可以通过自行协商来解决抵押权的实现问题，就像有学者指出的那样“在抵押权人和抵押人就抵押权的实行方式有特别约定的情况下，抵押权人有义务按照约定的方法实行抵押权。” 因此，自救主义从理论上应分为事前和事后协议来实现抵押权。前者表现为抵押权人和抵押人订立抵押合同时可以约定，若债务人届期不能清偿债务时，则抵押物所有权移转于抵押权人，即流质契约；后者表现为当债务人不能届期清偿债务时，双方协议对抵押物折价，拍卖或变卖实现抵押权人的抵押权，若不能达成协议，抵押权人可以依据担保法第53条的规定向法院起诉。故，当事人事前选择约定的流质契约使担保物权的有效实现方式之一，是最节约实现成本最节约时间和精力的一种实现方式，更是当事人避免纠纷，减少诉累的意思自治的产物。
　　4.立法对让与担保的有效性和合法性予以肯定，将使流质契约禁止之基础崩溃。
　　让与担保是债务人或第三人以转移担保物所有权的方式担保债权人之债权，于债务清偿后，担保物返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就担保物受偿的非典型担保，是大陆法系国家沿袭罗马法上的信托行为（Fiducia）理论并吸纳日耳曼法上的信托行为（Treuhand）成分，经由判例，学说形成。我国物权法草案（二次审议稿）第二十一章将让与担保作为一种法定的典型的担保物权种类予以规定。梁彗星主编的社科院物权法草案在让与担保一章的立法说明中，阐明了让与担保主要是为了解决现实生活中商品房按揭买卖无法可依的局面。“作为私法领域中的私生子的让与担保制度，在长期遭受白眼之后，终于获得判例法的承认被认领”。
　　让与担保对流质契约禁止之基础的瓦解，表现如下：其一，让与担保制度中转移担保物所有权这一典型特征，是对禁止流质契约这一金科玉律的立法反叛。让与担保与流质契约的法律效果实为相同。 近江幸治教授将让与担保作为变相担保方式之一，并举下面例子说明让与担保与流质契约为相同物。比如说，A从B那里用建筑物作担保借款的情况下，回赎或使用再买卖约定的话，A将建筑物卖给了B，保留了回赎权或再买卖约定的完结权，让与担保的情况下同样也是，于是，到一定日期，回赎的资金筹集不到时，既失去了回赎权又失去了再买卖约定的完结权，这种效果，应当视为抵押权或质权，也应理解为和清算处分型让与担保（直流抵押，流质）是相同物。 让与担保若立法将其充分肯定并列为一项典型担保物权方式，则与流质契约绝对禁止相矛盾。转移担保物之所有权是让与担保的首要特征，他以担保物之所有权来担保债权实现；而流质契约之禁止，则明令债务人不能到期清偿债务时，当事人不能事先约定担保物所有权归属于债权人。前者与后者的效果相同，而后者却被严格禁止，立法上将会出现矛盾。其二，让与担保实际上是约定以担保物“抵债”，若到期不能偿还债务，则债权人确定地取得担保物所有权；若到期偿还了债务，则债务人实际上以偿还债务回赎或再买卖担保物而重新取得了担保物的所有权。因此，有必要将“抵债”和“偿还债务”作以区分：前者是将担保物所有权转移于债权人冲抵债务额，抵即整体抵消，不在对担保物进行清算，也就是说，就算担保物价值超过或低于债务额，当事人也不再进行多退少补，这是建立在当事人充分的意思自治基础之上；后者“偿还债务”则是要将担保物价值与债务额相比较，超过债务额之上的价款应当归还于债务人，达不到债务额的价款应由债务人继续偿还。因此，在流质契约场合，实际上是当事人约定以担保物抵债，即不对担保物再进行清算以抵偿债务。这就避免了日后对担保物的清算之苦或者对某些担保物根本无法清算以获其真实价值。而让与担保若当事人约定以担保物所有权归属于担保权人，实际上担保人用担保物抵债，而且日后不再对担保物进行清算，这便是流质契约；若约定以担保物所有权归属于债权人来偿还债务，这便要在实现担保物权时进行清算。总之，抵债是流质契约的核心，以意思自治为原则；偿还债务是以对担保物进行清算为核心，追求公平!因此，在让与担保中，若当事人约定以担保物‘抵债’，则与流质契约效果同；若当事人约定以担保物‘偿还债务’，则与流质契约效果异，因为流质契约没有实际清算，而此时的让与担保有清算!
　　5.禁止流质契约不符合立法价值统一的需要。
　　在物权法中禁止流质契约不符合立法价值统一要求的典型特征便是典权制度中的绝卖规则。其一，典权制度的存废是有争议的，但通说认为，典权制度是中国独特的不动产物权制度，充分体现中华民族济贫扶弱的道德观念，典权人可取得不动产之使用收益及典价之担保，出典人可保有典物所有权而获得相当于卖价之资金运用，以发挥典物之双重经济效益，为抵押权制度所难以取代。 故在梁彗星和王利明分别为负责人而起草的两部《中国物权法草案建议稿》，都以专章对典权制度予以肯定性的规定。其二，在这两部建议稿中都规定了典权制度中的绝卖规则，即出典人到期不回赎典物，典物所有权归属于典权人。这里需要强调的是包括典权制度在内尤其绝卖规则之所以长久不衰而多被肯定的原因在于，它同时与两种民法基本理念暗合：一是绝卖规则不违反民法的公平理念。出典人急需资金通过出典而获得了所需要的资金，并同时保留典物的所有权；而典权人对典物占有进行使用收益，两方各得其所。当到期出典人不回赎（尤其是默示的方式）典物时，典权人便可获得典物所有权，而出典人也在此之前长期使用典权人支付的典价（当然，此典价若存入银行，利息在绝卖之前也十分可观），而往往出典人实际所使用的‘典价’早已超过了当初典权人支付于其的典价。因此，绝卖规则的发生对双方利益而言，并不存在对任何一方的显失公平问题，相反，绝卖规则是公平理念在典权制度里的绝好体现。二是绝卖规则也与意思自治理念不相冲突。双方当事人当初按照典权制度建立的典权关系本身就是意思自治的体现，而绝卖规则即为典权制度的固有内容而在出典合同中有明确约定，同时绝卖规则也是不使双方当事人法律关系永续下去的必要制度。尤其是到期出典人不回赎，而往往出典人多为默示即到期对返还典价不作任何表示，这也说明，出典人默示的同意按绝卖规则来处分典物。因此，绝卖规则不仅不与意思自治理念相冲突，其本身即是意思自治理念在典权制度中的最好体现!其三，流质契约与绝卖规则不仅在内容上有极大的相似性，而且两者贯穿的私法理念也极为相似。流质契约规定担保物在担保人不能在到期偿还债务时，担保物即用来抵债，也即其所有权归属于担保权人；绝卖规则同样是规定出典人到期不能偿还典价的，典物所有权归属于典权人，两者内容极为相似。流质契约是当事人意思自治的产物，即使在实现流质契约时，可能会对一方出现不公平的现象，但由于有合同法的关于合同效力的相关规定，当事人完全可以据此主张正当权益，更何况绝对的公平并非民法所追求的价值。绝卖规则体现了公平和意思自治理念上文已有介绍。
　　基于上述判断，将两种价值追求目标极为类似的制度分别作出两种根本对立的立法判断：一个大力提倡，一个无条件禁止。这对立法价值统一性构成了极大破坏和严重的立法不协调。
　　6.禁止流质契约与国际化发展趋势背道而驰。
　　法作为上层建筑的一部分必然是对经济基础的反映，在当代各国都将市场经济作为本国经济发展的基本模式，那么各国市场经济在法的体现上就多表现为相关规则的国际性雷同；随着经济全球化的加速，潜藏在不同法律文明背后的共同性因素不断增加，法律国际化和统一化的趋势将会越来越明显，最终成为一个不可争议的事实。英美法系国家虽不像大陆法系国家有民法典，但其担保制度却极为发达。不动产的担保主要采用了事先采用所有权的mortgage和信托担保方式，在本质上相当于大陆法系国家的让与担保制度。 动产的担保根据美国的统一商法典规定，当事人可以在合同中约定在债务人不履行债务时的处理方式，可以约定通过司法程序出卖担保物，也可以约定由担保权人获得担保物以取代清偿。 后者正是流质契约的实现的方式。大陆法系，在实行民商分立制国家里，法国和德国禁止流质契约，而日本却在担保物权法中不禁止直流抵押，同时在质权中的流质契约也受到学者们的广泛质疑。 同时，让与担保在一些国家（如日本，中国正在制定的物权法中也有规定）以立法方式作为一种法定的担保物权种类，这更是对流质契约的正面肯定。这说明：流质契约从刚开始严格禁止，到现在在某些国家已不再禁止或虽禁止但已为“脱法”产物，而英美法系国家更是不禁止，承认订立流质契约为当事人的一项权利渐渐已发展成为顺应法律发展国际化的趋势。
　　流质契约被承认之所以会成为法律发展的国际化发展趋势，根本原因在于：流质契约原本为民事交易习惯，只有在显失公平的情况下由受害方依照相关法律如合同法请求司法救济外，立法不应当否认这一民事习惯。立法应当在司法上保持理性的沉默！其一，私法不同于公法。立法在处理与私法有关的私生活时，应当处于消极被动地位，只有私生活中发生了严重违反私法基本原则的情况，立法才应当在受害人请求之下予以依法处理。公法则表现为立法积极地社会生活。其二，在禁止流质契约地立法态度上，立法对可能造成显失公平地流质契约，在受害人还没有请求私法救济之前，已经利用立法地权威予以一律禁止，似有杀一儆百地意味。其三，私法的主旨在于体现，服务和调整民事生活，对本已形成的民事习惯应当用立法方式予以确认和保护，立法不能以禁止的态度对待民事习惯，除非该习惯损害到社会公共利益，否则没有必要禁止。
　　综上几个方面所述，禁止流质契约弊大于利，我们可以以当事人是否自愿为标准，将流质契约分为完全自愿的流质契约和显失公平即有瑕疵的流质契约。其一，完全自愿的流质契约是担保人和担保权人在自愿而无他人胁迫等非自愿因素存在的前提下，双方达成的协议约定，当债务人到期不能偿还债务时，担保物之所有权转移于担保人，而不用再对担保物进行清算。此种流质契约属于私法自治的范畴，不属于立法禁止的领域，不存在损害社会公益和公序良俗的情形。其二，显失公平的流质契约即双方当事人订立流质契约时并非自愿而存在乘人之危，胁迫或重大误解等情形，并约定当债务到期债务人不能清偿时，担保物之所有权转移于担保权人，不用对担保物进行清算。此种流质契约的效力如何完全由受害方依据合同法的相关规定自行处理。
　　流质契约本属于契约之一种，在我合同法理念上，流质契约即为合同的一种，且为无名合同，该合同之订立于否是适格民事主体应有之权利，至于签订后流质契约的效力状况如何，则属于问题的另一个方面。其一，当事人有权利作出是否订立流质契约的决定，这是宪法赋予每一位自然人的权利，属于人权范畴，任何宪法之下位法都无权予以限制甚至剥夺；其二，至于订立流质契约后，该合同的效力状况应当完全适用合同法的相关条款予以调整，而不能一律禁止。
　　（五）对我国民事流质契约相关立法的检讨和完善
　　通过上文对民事流质契约（下文简称为流质契约）弊端的阐释，我们可以清楚地看到：从流质契约的“契约”角度来分析，其本身是当事人意思自治的产物是属于民事法律行为，也即为一种尚未规定的无名合同，至于其本身效力如何，应当按照合同法的相关规定来确定，贯彻“与其使之无效，不如尽量使其有效”的原则，对其本身是否能够订立以及订立后绝对禁止是否恰当，上文已从六个方面予以了批判。
　　从流质契约本身的内容即“债务履行期限届满，债权人未受清偿时，担保物所有权转移为债权人所有”来看，物权变动合意是流质契约的主要功效，故从物权变动角度，有必要作以下几个方面的讨论：
　　1.流质契约的主要内容即一定条件满足时，担保物所有权较移为债权人的所有，这仅仅是物权实际变动之前的合意，其本身并不能发生物权变动的效果。物权若要发生变动，除了有当事人的合意外，动产须交付，不动产须登记，否则不能发生物权变动的效果。流质契约的内容实为附延缓条件的物权变动合意，当条件具备或实现时，其内容则为当事人物权变动前的物权合意。
　　2.禁止订立流质契约，若订立则无效，此处“无效”的指向不明。其一，若此处“无效”指向的流质“契约”的无效，则有诸多可批判的地方。前文已经细数其弊端，在此不再详述；其二，此处“无效”若指向的是流质契约的内容即当债务期限届满，债权人不受清偿时，担保物所有权转移为债权人所有，那么流质契约仍具有积极意义。因为物权变动除了当事人物权变动合意之外，须履行一定的手续，即动产须交付，不动产须登记，否则不能实现物权变动。而流质契约的内容仅仅是一定条件下的物权合意，其本身不能实现物权变动的效果，故从物权变动效果的角度来看，流质契约的内容不能实现物权变动效果，故属无效。
　　3.由于流质契约“无效”指向不明，出现了对其的不同理解。相当多学者从“契约无效”的角度来理解禁止流质契约，认为流质契约显失公平，会损害债务人利益，从利益评价方面根本否定其功效，本文在禁止流质契约的弊端中已作了充分的批判；也有学者从流质契约“无效”指不能发生物权变动效果的角度来理解，即“内容无效”，显然此种理解符合物权变动法则和相关立法规定。
　　通过上文对我国相关立法的检讨，可以发现，我国关于流质契约立法存在以下两个方面的问题。
　　1、流质“契约”的无效和立法禁止，不符合民法的基本价值理念即尊重人权，以人为本。
　　2、若理解流质契约无效的是物权变动不能实现，则符合物权变动法则和相关立法，但现今的立法极为含糊。
　　故笔者认为应当对担保物第40条和第66条作以下相应完善。
　　第40条修改为：订立抵押合同时，抵押权人和抵押人可以自愿约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权依法转移为债权人的所有。
　　第66条修改为：出质人和质权人在合同中可以自愿约定在债务履行期间届满质权人未受清偿时，质物的所有权依法转移为质权人所有。
　　这样的修改，既突出了民事主体的私法自治精神和民法的以人为本的理念，又可以消除歧义，即认为流质契约无效之处在于其只有物权变动合意，无法发生物权变动效果。
　　三、商事流质契约
　　（一）商事流质契约的概念
　　商事流质契约如前所述，即在商事活动中订立的流质契约。在民商分立制国家，由于民事关系和商事关系分别由民法典和商法典来调整，商事性质的流质契约多以营业质中设定的流质契约为代表，各国均以立法形式明确承认；在民商合一制国家里，如瑞士在其民法典里也将营业质确认；我国为民商分合折衷体制，营业质乃为民事习惯，改革开放以来，各地开始出现当铺营业，中国人民银行将其归结为非银行金融业务，学者的物权法草案也将这一民事习惯作为特殊的动产质权予以肯定。 关于商事流质契约的概念，笔者欲作以下几点说明：
　　其一，商事流质契约与民事流质契约相对应，根源与商事关系与民事关系的不同特质。各国立法均对民事流质契约绝对禁止，而以营业质为代表的商事流质契约却被各国肯定，原因在于商事关系所追求的效率价值使然，故，允许债务人到期不能偿还债务时，担保物权人可以取得担保物所有权。后文笔者还有详述。
　　其二，商事流质契约不以营业质中设定的流质契约为唯一。营业质中设定的流质契约是商事流质契约的典型代表，原因在于各国立法均以立法形式肯定其合法性或将要肯定其合法性，但其本身并不等于商事流质契约，在商事流质契约的实践中，还可能会出现以各种商行为方式设定的流质契约，而商行为本身就是随着商品经济和市场经济的发展而不断扩展不断充实的一个没有外延的体系，故，商事流质契约的范围有不确定性。
　　其三，营业质中设定的流质契约为商事流质契约的典型代表。营业质如前所述，为当铺营业人以约定的期限和利息向借款人出借款项，并占有借款人交付的动产，可以约定当借款人不能清偿到期债务时，当铺营业人取得物质的所有权以消灭担保的债权；也可以约定，借款人不能清偿到期债务时，当铺营业人以拍卖或其他方式变价质物。营业质中的约定含有流质契约的成分，他与一般的民事质权存在根本区别在于，营业质不适用禁止流质契约的规定，而民事质物，各国立法大多予以禁止（当然其合理性笔者上文已作了充分探讨）。总得来说，营业质的特点有： （1）营业质的设定不以主债权的先行为存在条件，而民事质权一般以主债权的存在为前提；（2）营业质不禁止流质契约，民事质各国立法多禁止；（3）营业质的质权人为经批准从事营业质业务的法人，民事质权无此限制；（4）营业质的标的物一般有限制，民事质权的标的物是可以设定质权的任何动产或权利，并无限制。（5）营业质的标的物只能是债务人移交的，民事质权的出质人可以是债务人，也可以是第三人。
　　（二）商事流质契约各国的立法例
　　法国民法典2084条于动产质权一章最后一条规定：“以上条款之规定不适用商事活动，也不得适用于得到批准的典当借贷行，典当借贷应遵守与之有关的法律和规章。”德国商法典没有对典当借贷业务作出明确规定，但在346条中规定了对商事习惯的高度重视，可以视为在德国典当借贷业作为商事习惯不被禁止的例证，该条规定，“在商人之间，在行为和不行为的意义和效力方面，应注意在商业往来中适用的习惯和惯例。”日本商法典第515条规定，“民法第349条的规定不适用于为担保商行为债权而设定的质权”，其中所指民法第349条即规定的事流质契约。日本典当商营业法承认营业典当商的流质权，规定于典当商营业法第19条。 瑞士民法典第907条——915条对典当业专门予以规定。我国台湾地区民法物权编修正案第899条之二第1款规定：“质权人系经许可可以受质为营业者，仅得就质物行使权利。出质人未于取赎期间届满后5日内取赎其质物时，质权人得质物之所有权，其所担保之债权同时消灭。”我国由梁彗星和忘利明分别主编得物权法草案建议稿都对营业质权予以肯定（分别参见第384条和第491条）。
　　（三）承认营业质中设定商事流质契约的理由
　　1.营业质中设定的商事流质契约乃为商事习惯，立法应当予以确认和保护。其一，商事习惯本为商事或商事性质法律规范产生的渊源。商事习惯是商人在长期的商事活动中反复践行并以此为基本行为方式，商事习惯被法律确认和保护，继而有一般的不成文性的习惯演变成为法律规定，这也是一般认为的商法的起源即商法起源于商人的践行。 商事习惯是商法的主要内容，商法只有将源源不断的商事习惯及时纳入商法之中确认，保护和调整，商法自身才能得以丰富和发展；同时，商事习惯并非一成不变，商法与商事习惯的脱节，必将有损于商法的良性发展。其二，营业质中关于质物归属的规定乃为商事习惯。在设定的营业中，当借款人到期不能清偿债务时，当铺营业人即取得质物所有权以抵借款人所欠债务，从而使借款人和当铺营业人的债权和债务关系予以消灭。从各国的立法例上来看，营业质作为动产质均有相关立法肯定其合法性，这充分说明了营业质作为一种商事习惯以被各国立法肯定。其三，立法对作为商事习惯的肯定，不仅表现在商法之中，还有可能表现在商事特别法之中，或是民法典中。这取决于该国所采取的民商立法体制。在民商分立制国家中，营业质可能被规定于商法典中或商事特别法中；在民商合一制国家或分合折衷制国家里，营业质多规定于民法典中，也不排除有商事特别法专门规定的可能性。
　　2.此乃当事人意思自治的产物，同时又符合物权变动法则。其一，营业质中设定的流质契约是当事人自治的产物。当铺营业人作为贷款人与借款人约定，前者向后者按约定出借款项，贷款人占有借款人交付的动产，当借款人到期不能清偿债务时，当铺营业人取得质物的所有权。整个约定体现了双方对自身利益的兼顾和处分，双方通过这样一个约定，各得其所。其二，从物权变动角度来分析，营业质中设定的流质契约符合物权变动的基本规律。营业质也即商事活动中的动产质，其成立必须得借款人将其动产转移占有于贷款人即当铺营业人。当事人约定当借款人到期不偿还借款时，当铺营业人取得质物所有权，可视之为物权变动前的合意；由于质物已先由贷款人即当铺营业人占有，符合简易交付的特征；当条件实现时即借款人到期不偿还借款时，既有物权合意，标的物为动产，又符合简易交付的特征，物权自然发生转移。
　　3.营业质中流质契约规定作为商事流质契约之一种，是实质商法追求商事效率的体现。其一，实质商法无论是在民商合一制或民商分立制或分合折衷制国家里，均事实上对商事其着实际调整作用，即实质商法是商事关系的客观反映。我国属于分合折衷体制，但实质商法仍存在于民法典之中或民事特别法之中。其二，无论是实质商法还是形式商法，商法均以追求商事效率为目标，商事效率是营利的客观要求。商事效率原则要求商事主体在营业活动中，求实，速动，以实际获得的高于成本之上的利润作为衡量商事营业成效的标准；因此，违背商事效率原则的行为方式将会渐渐被商人抛弃，符合这一原则的行为方式将会渐渐成为商事习惯，最终被实质商法确认和保护。其三，营业质中设定流质契约是实质商法追求商事效率的体现。当铺营业人作为商事主体即商人，以追求营利为目标，客观上以商事效率为对其行为方式的主观要求，而营业质关于质物的归属约定的合法性完全符合商事效率的要求。首先，营业质中设定流质契约使得当铺营业人和借款人早点摆脱债务关系纠纷成为可能，避免了当铺营业人要用去一定的时间和精力来处理与借款人之间的纠纷，符合商事效率的要求。当当铺营业人与借款人约定，借款人不能清偿到期债务时，当物归属于当铺营业人，既使得当铺营业人与借款人不再对他们之间的纠纷继续纠缠下去，又使得债务人摆脱了对当铺营业人的全部债务，即使当物价值额不足或明显不足债权额，借款人也不负有填补义务。其次，营业质中的流质契约的约定使得当铺营营业人实现质权的效率大为提升。当铺营业人无需像对民事流质契约严格禁止那样，必须在实现质权时对质物折价或变卖或拍卖来优先受偿，而是直接按照流质契约的约定取得当物的所有权，避免了对当物再进行折价，变卖或拍卖之苦，避免了折价或变卖或拍卖带来的营业成本的增加，提升了营业效率，使得当铺营业人有时间去再与他人发生商事关系以达营利目的。
　　4.营业质中对流质契约的约定是市场经济中风险自负原则的体现。其一，风险自负是主体在经济活动中由于自己的行为所引发的风险由自己承担，是与民法学中自己责任对应的经济学中的术语。风险自负是独立的商事主体承担经营责任的经济学分析，它同时也告戒市场主体在经济活动中应对其市场行为有充分的谨慎心理。其二，市场经济是市场主体承担自己责任的经济基础。只有市场经济条件下，而非计划经济环境下，主体才应当而且必须对自己的行为引发的风险自己来承担不利的后果。在法学中，商事主体对自身经营行为独立承担责任，又称严格责任。其三，营业质中当事人约定的流质契约是市场经济条件下风险自负原则的体现，也是商法学中商事主体严格责任的体现。当铺营业人作为商事主体在市场经济中自主经营，自负盈亏，其与借款人约定，当借款人到期不能偿还债务时，当物所有权归属于当铺营业人，从而使当铺营业人与借款人之间的债权债务关系消灭。当事人之间的债权债务关系的消灭对双方当事人来说，均存有一定或甚至是相当大的风险，如果当事人订立了流质契约，那么所引发的风险自然由各自独立承担。首先，在双方约定了流质契约的情况下，当物归属当铺营业人，当事人债权债务关系消灭，对当铺营业人来说，其风险在于：若当物在流质契约实现时，交换价值即市场行情发生变化，以至与债权额相比较，明显低于债权额，当这种明显对当铺营业人不利的情况发生时，当铺营业人必须承担自己当初与借款人订立流质契约所带来的风险，不能借口主张显失公平要求按合同法的相关规定主张变更或撤消。相反，此种情形下对借款人有利；其次，在营业质中设定流质契约时，若当物交换价值在流质契约实现时增大或徒升，以至于明显超过了债权额，此时，对借款人而言，却为不利甚至造成巨大损失，但借款人也必须承担由此带来的风险，不能主张该合同为显失公平的合同。风险自负即自己责任隐形于设定流质契约的营业质中而又无时不在的铁定规则。
　　（四）商事流质契约的合法化与立法困惑
　　商事流质契约如前所述，它与民事流质契约对应，是在商事活动中基于商主体的商行为所设定的流质契约，以营业质中订立的流质契约为代表。营业质中设定流质契约的合理性笔者上文已作了详细的探讨，但须指出，商事流质契约并非营业质中设定的流质契约之一种，商事流质契约如同商行为的不确定性一样，其范围有不断扩展之趋势。
　　笔者所指的立法困惑乃在于，考我国当今民商立法体制，早有学者指出其不伦不类之窘境，故有学者称之为民商“分合折衷”体制。在没有商法典，有民法典并充斥着大量商事特别法的所谓‘分合折衷’体制的大背景下，承认并将商事流质契约合法化存在极大的难度和挑战!然而，立法也将商事流质契约的一种典型代表即营业质中订立的流质契约合法化，使我们看到一丝希望。不过，笔者疑问的是，若商事习惯中再出现了一种设定流质契约的情形，立法是否也将其合法化?若这样的情形日后不断出现，立法是否会继续不断的将这种商事习惯合法化?这是否有立法成本的问题在其中!故，立法若规定商主体以商行为方式设定的流质契约即商事流质契约都予以承认其合法性的话，像上面的疑问所隐含的立法笨拙便不会存在，但这却不符合我国目前的民商立法体制。看来，在市场经济的今天，这种不伦不类的“分合折衷”体制是应该值得我们反省的了！
　　四、流质契约法律制度的命运及承认的制度意义
　　（一）流质契约法律制度的命运及其缘由
　　通过上文各国立法对流质契约态度的介绍，我们可以清楚地理出这样一种线条，即由对流质契约一律禁止到逐步予以确认的过程，究其缘由，我们可以作如下几个方面的分析：
　　其一，人与人身份和地位法律上的不平等，是立法对流质契约予以禁止的基础。一方面，在奴隶制和封建制社会里，奴隶和奴隶主，农民和地主身份和地位在法律的不平等，造就了代表人类立法智慧和先进生产力的罗马法对流质契约的禁止，这在立法史上是有重要意义的。我们可以设想，在人与人法律上不平等的社会里，一方利用自己的优势地位胁迫，欺诈或乘人之危等显失公平的方法，与另一方处于劣势地位者签定了流质契约，当处于劣势地位一方于债务清偿期无力偿还债务时，优势一方则利用流质契约条款取得担保物之所有权，这类方法即签定流质契约成为一方压榨另一方的法律武器，劣势一方往往成为被压榨和宰割的对象，这是由立法的阶级性造成的。罗马法虽诞生于奴隶制社会，但罗马法的立法技术在取得人格的特定阶层中严格禁止并严肃惩处签定流质契约的行径，成为后来资本主义社会实现了形式上法律平等后立法禁止流质契约的先例。可以说，以罗马法为例，对流质契约的禁止，反映了农耕时代的立法文明。
　　其二，人与人法律地位上的平等，是立法承认流质契约并予以规范的前提和基础。在资本主义社会和社会主义社会里，人与人之间法律地位上的完全平等已被所有国家载入宪法这一根本大法，这也是反封建的一大成果。那么我们可以设想，在债权人和债务人之间，他们的法律地位完全平等的条件下签定了流质契约以担保双方先前债权债务的实现，这样一种契约乃是双方当事人对双方权利义务关系变动的协议，是意思自治的产物；即使这其中存有欺诈胁迫等事由，也并非一律禁止而是应该按照合同法或契约法的规定予以确认其效力状况，故，一律禁止有违意思自治和合同自由之嫌。以日本担保法为例，对禁止流质契约这一立法传统的大胆突破，可以说明，流质契约是担保物权人和担保人实现担保物权的有效方式之一并将其承认，确认以及制度化，这是工商文明占主流社会中的立法积极表现。
　　其三，这里我们要着重区分平等的两重含义即法律上的平等和事实上的平等。法律上的平等也被表述为法律面前人人平等，是在适用法律上所有人一律平等，不允许个别人有法外特权。事实上的平等是当事人在事实层面上双方权利义务的完全对等。对流质契约的立法态度而言，从平等的角度，还需明确以下两方面：一是在资本主义社会之前，人与人法律上的不平等，也即奴隶和奴隶主，农民和地主之间在如何适用法律上是不平等的，奴隶主和地主享有特权，基于法律上的不平等，故，罗马法在追求法律上平等的过程中，禁止流质契约，是先进立法的表现；在资本主义社会之后，由于立法确立了人与人法律上的完全平等，那么立法在对流质契约的规定上就应体现公平之义，若一律禁止流质契约，这首先就违背了人人皆有订立契约的人权原则。二是需要指出的是，事实上的不平等是客观现实，无论在实现了法律上平等的资本主义社会之前还是之后，在订立流质契约过程中，存在欺诈，胁迫或乘人之危等情形实为普遍，在实现了法律上完全平等的社会中，事实上的不平等如胁迫等，其订立的契约本身效力状况在立法上就有体现公平正义的相应条款予以规定，立法上人与人法律地位的完全平等是立法不禁止流质契约的基础；在资本主义社会之前，不仅存在着大量的事实上的不平等，如胁迫或欺诈，还存在法律上的不平等，这时若允许订立流质契约，则在法律适用上立法会自动的偏向后一方，而对另一方明显不公，这也是在法律上不平等的社会中要禁止流质契约的缘由。
　　其四，对流质契约的立法态度由禁止到承认，突显了法律的进步即法律是发展着的，而非一成不变。法律的内容不是一成不变的，现今，一律禁止流质契约的规定，那是法律教条，与法律发展的价值观念背道而驰。法律发展是与社会经济，政治和文化等的全面发展相适应，相协调的，包括了法律制度的变迁，法律精神的转换，法律体系的重构等在内的法律进步过程与趋势。 对流质契约由禁止到承认，是人与人法律上不平等到平等的法律发展的体现。而我国担保法沿袭了具有两千多年“光荣传统”即一律禁止流质契约，对其毫不怀疑，实在让人惊叹!可以试问，连民法学上的基本原则尚有例外，对流质契约一律禁止没有疑问吗?
　　（二）承认流质契约法律制度的意义
　　流质契约作为一项法律制度有着积极的意义。如前所述，笔者将流质契约划分为民事的和商事的流质契约，前者是当事人意思自治的产物，即使存有意思上的瑕疵，仍可依据合同法的相关条款来确定其效力状况，故其为担保物权人实现担保物权而节约诉讼成本的有效方式之一；后者不仅体现了当事人的意思自治，更是在工商文明社会中加速商事流转，提高商事效率并真正实现风险自负原则的具体表现。故，在商事流质契约普遍予以承认的情况下，民事流质契约应当为我国立法承认并确认其制度。
　　
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