董事、高级管理人员损害股东利益赔偿纠纷与司法救济

王希胜律师

董事、高级管理人员损害股东利益赔偿纠纷与司法救济(一)
——董事、高级管理人员忠实义务纠纷与司法救济



　　一、问题的提出

　　【案例1】

　　原告衣可绮服饰（上海）有限公司向上海市浦东新区人民法院诉称：第一被告周宝军在受聘于原告公司（担任生产部经理）期间一直隐瞒其为第二被告中远公司法定代表人和主要股东的事实，原告与中远公司签订了1997年2月27日的加工合同。1997年，原告向中远公司支付了加工款592022.77元，利润为156762.05元，利润率为26. 5％；1998年原告向中远公司支付了加工款237886.59元，按26. 5％的利润率，中远公司获利63039.94元；两年间中远公司共获利219801. 99元。原告认为，根据我国《公司法》第五十九条、第六十一条有关董事、监事、经理忠实义务、竞业禁止的规定，其有权要求行使归入权，判令两被告返还所获利润219801.99元。

　　经查，1994年12月31日，经青浦县工商行政管理局变更登记，周宝军成为上海中远商务有限公司（以下简称中远公司）的主要股东，拥有60％的股份并担任法定代表人、总经理。1996年12月至1997年9月，周宝军受聘到原告衣可绮服饰（上海）有限公司（以下简称衣可绮公司）工作，担任技术及质检部门负责人。1996年12月，原告与中远公司已有业务往来。1997年2月27日，原告与中远公司签订了一份服饰用肩衬合同，合同内容经原告董事长、总经理同意，由原告总经理与中远公司的厂长作为双方代表在合同上签字并加盖双方公章。周宝军作为衣可绮公司的部门负责人，参与了该合同的签订过程，但未作为任何一方的代表在合同上签字。合同签订前，由于该合作项目较大，原告董事长曾到中远公司实地考察过。嗣后，原告与中远公司履行了合同的权利义务，另外，原告在与中远公司签订加工合同的同时，与松江锦绣校服厂也签订了一份内容类似的合同。而且，周宝军在任职衣可绮公司期间，曾代表该公司对外签订过代购汽车、加工生产等合同5份。

　　上述案例是一起公司起诉经理违反忠实义务的纠纷。该案涉及我国《公司法》上董事高级管理人员忠实义务的主体范围，以及董事忠实义务的两种典型形态：竞业禁止与自我交易限制的认定、董事高管违反忠实义务责任的追究——公司“归入权”的行使等诸多法律问题。这几个方面基本上都是在判断当事人是否构成忠实义务违反以及进行责任追究中所遇到的典型问题，对这些问题进行分析和讨论，具有突出的现实意义。



　　二、董事高级管理人员忠实义务的法律分析

　　我国《公司法》第一百四十八条第一款概括规定了董事、高级管理人员对公司负有忠实义务。该法第二十一条第一款、第一百四十八条第二款以及第一百四十九条列举规定了董事经理忠实义务的具体内容，包括：不得利用其关联关系损害公司利益；不得利用职权收受贿赂或者其他非法收人，侵占公司财产；不得挪用公司资金；不得将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；不得接受他人与公司交易的佣金归为己有；不得擅自披露公司秘密等。公司法上董事忠实义务的核心是解决董事高级管理人员与公司的利益冲突问题。在董事高管收受贿赂、侵占公司财产、挪用公司资金、以个人名义存储公司资金、接受他人与公司交易的佣金、擅自披露公司商业秘密等场合下，董事高管的行为对公司利益的侵害是直接且明显的，我国公司法不允许董事高管从事这些行为，与其说是出于董事高管应忠实于公司的考虑，不如说是把民法上“不得侵犯他人合法民事权益”这一基本原则在公司法中再次宣示。理论上，这些行为的违法性都比较容易理解，但实践中，董事高管从事这些行为往往都是秘密进行。因此，问题的关键并不在于这些义务法律内涵的界定，而在于发现董事高管从事有关受贿、侵占、挪用、独占、泄密行为的事实。就一般而言，一旦董事高管的这些行为被发现，对照法律的相关规定予以处理即可。

　　与董事高管受贿、侵占、挪用、独占、泄密等不同，董事高管从事与公司竞争的经营活动和董事高管与公司订立合同或交易时，表面上看并没有直接侵害公司利益，但为尽量避免董事高管为私利而侵害公司的可能，使董事高管能全心全意为公司服务，仍然有必要对董事高管从事这些行为予以事先的禁止或限制。在这个意义上，我国《公司法》第一百四十九条第一款的第（四）（五）两项对忠实义务的三种最典型的类型，即董事高管自我交易限制义务、不得擅自篡夺公司机会和竞业禁止义务重点作出了规定，其中不得擅自篡夺公司机会是新增加的规定。

　　（一）自我交易限制

　　所谓“自我交易”是指董事高管为自己或他人利益而与所任职的公司进行的交易。由于董事高管在公司的地位特殊，而商事交易中交易双方的利益无疑是冲突对立的，以董事高管为公司交易对手与公司自身发生交易，可能会出现损害公司利益的情况。“公司与董事之间进行自我交易时存在的危险，是公司有可能在这种交易中受到不公平的对待。”因此，不少国家和地区的公司立法都有相应的法律规定，将自我交易限制作为公司董事高管的一项法定义务。

　　我国《公司法》第一百四十九条第一款第（四）项对董事高管与公司的自我交易作了原则性规定：不得“违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易”。自我交易限制义务，实际上是规定董事经理在公司内部不得从事与公司利益相反的商业活动，从而预防公司的利益流入董事自己的腰包。

　　1.自我交易限制的相对性

　　从上述规定可以看出，我国《公司法》并不绝对禁止自我交易行为，只要符合法定的许可条件，董事高管就可以与公司进行交易。根据《公司法》的规定，法律许可的自我交易有两种情况：一是“公司章程规定”，二是“股东会、股东大会同意”。根据法律的规定，董事会无权代表公司对董事高管的自我交易做出同意。

　　2.直接的自我交易与间接的自我交易

　　所谓直接的自我交易，是指董事高管以自己名义与公司订立合同或进行其他交易。由于自我交易限制的目的是预防董事高管进行与公司发生利益冲突的交易，因此，这里的“公司”应不限于董事高管所任职的公司自身，还应包括公司的全资子公司、控股或参股公司等。

　　除了董事高管自己直接与公司进行交易外，董事高管还可能通过间接的方式同公司发生交易。所谓“间接”，是指从形式上该交易发生在公司与第三人之间，与董事高管没有直接的法律关系，但实质上董事高管与该交易有利害关系。在现实生活中，基于公司法对董事高管自我交易的限制，公司董事高管通过其配偶、子女、父母或所担任董事的其他公司或其作为合伙人的合伙组织同自己任职的公司订立契约或进行交易，即可实现他不能通过直接交易所实现的利益。在这种情况下，我国《公司法》第一百四十九条第一款第（四）项的规定即被规避，难以起到限制董事经理从事自我交易的立法目的。

　　事实上，就各国对董事高管与公司间交易的限制范围而言，都不限于董事高管与公司直接进行的交易，凡是董事高管的利害关系人与公司进行的交易，由于也是董事高管拥有冲突利益的交易，因此也必须报告公司并接受公司的审查与批准。根据《美国示范公司法》第8. 60条的规定，这样的董事的“关系人”包括：董事的近亲属；与董事同居的人、董事或其近亲属是其受益人信托组织，董事是其受托人的某种信托人等。

　　值得一提的是，1994年由国务院证券委和国家体改委制定的《到境外上市章程必备条款》仿照英美国家公司法，也明确规定了董事高管与公司的“间接”自我交易也应受到限制。该《必备条款》第一百二十条规定，董事高管的“相关人”与公司的合同或交易有利害关系，则有关的董事高管也被视为有利害关系，除非该合同或交易经公司董事会予以批准，否则公司有权予以撤销；而在对“相关人”所作的界定中，则基本包括了董事高管其配偶、未成年子女以及他们的信托人与合伙人等。根据国务院《关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》第十三条，到境外上市公司不得擅自修改或者删除该《章程必备条款》的内容，因此虽然该《章程必备条款》只对到境外上市的中国公司有约束力，其示范作用也是不可低估的。

　　由于《公司法》并没有将董事高管的“相关人”纳入规制的范围内，因此很难防范间接的自我交易的发生，所以希望日后出台的司法解释能够补充相关规定，以弥补这一立法上的不足。

　　（二）不得擅自篡夺公司机会

　　在英美法系，“公司机会理论”作为董事忠实性规则的一个组成部分，已有众多的判例确认董事经理篡夺公司机会是一种独立的忠实义务。“公司机会理论”认为篡夺公司信息与机会同侵占公司财产并无实质性不同，只不过后者为无形财产而已。公司董事经理在作为受托人如果违反自己的义务而利用公司信息与机会，则公司可以要求其对公司承担法律责任。

　　概括地说，“公司机会理论”的精神在于董事不得利用其职务夺取原本属于公司的商业机会，董事对属于自己的商业机会的利用，并不违背其忠实义务，因此其首要问题就是界定公司机会和董事个人机会的范围。根据1992年美国法学研究所的《公司管理的原则：分析与建议》第5.05条（b）项的规定，公司机会是指下述两种情况下各种从事经营活动的机会（包括合同权利或其他有形或无形财产的取得或运用）：（1）在担任主要高级管理人员或董事的场合，以下列两方式之一获悉或取得机会：（A）与其履行作为高级职员或董事义务有关，或相关情形足以合理地使其相信，机会的提供者期待其将该机会提供给公司；或（B）通过公司信息或财产的使用，使主要管理人员或董事有足够的理由认为其导致的机会属于公司的利益；（2）在任主要高级职员或董事作为全日制的雇员的场合。他知道或应知某一机会与公司正从事的或合理地预期公司会从事的经济活动密切有关。由此可看出，该标准强调以下几方面因素：（1）公司机会是董事在执行公司职务过程中获得的；（2）公司机会须是与公司经营活动密切相关的；（3）当情形表明机会是向公司提供或其利益属于公司时，则该机会是公司的机会。

　　我国原公司法没有规定董事不得利用公司信息和机会的义务。而仅在中国证监会制定的《上市公司章程指引》第八十条第七项规定“董事不得利用职务便利为自己或他人侵占或者接受本应属于公司的商业机会”。此次修订的公司法增加了关于董事高管不得擅自篡夺公司机会的规定，即不得“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会”。这意味着，只有经过了股东会或股东大会同意，即公司明示放弃该商业机会，董事和高管们方可利用之。但对于哪些商业机会属于公司的机会，哪些属于董事高管个人获取的机会，法律并没有给出界定的标准，亟待司法解释予以明示。

　　（三）竞业禁止

　　所谓竞业，指董事高管经营与其所任职公司具有竞争的业务。由于董事高管的竞业可能产生利用其地位和职权损害公司利益，以谋取私利，因而各国公司立法对董事的竞业行为大都予以了禁止或限制。我国《公司法》第一百四十九条第一款第（五）项规定：董事、高级管理人员不得“未经股东会或者股东大会同意，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”。

　　根据这一规定，我国《公司法》上的“竞业禁止义务”具有以下法律特征：

　　1.竞业是指董事、高管从事的营业与任职公司是“同类的营业”，构成相互竞争关系。这里所谓的“同类的营业”可以是完全相同的产品或服务，也可以是同种或类似的商品或服务。在【案例1】中，被告作为主要股东并担任法定代表人的中远商务有限公司为原告生产垫肩，由原告用该垫肩来生产服装，两者产品间并非同种类和可替代的关系，而是一种加工协作关系。因而，就原告与被告公司的加工合同关系而言，显然不构成同业竞争关系，不应适用竟业禁止的规定。事实上，被告作为主要股东并担任法定代表人的公司与原告之间的关系更应按照公司法上有关董事高管“自我交易限制”的规定进行处理。

　　2.竞业既包括董事高管自营，也包括为他人经营。自营即为自己利益计算而经营，不仅应包括以自己名义所进行的经营，还包括名义与利益相悖场合下进行的经营。换言之，虽以他人名义所为的竞业行为，但受益主体为董事高管自己的“隐蔽”竞业行为也属禁止之列。为他人经营即为他人利益计算而经营。具体而言，以下行为都应认定为董事高管在从事竞业经营：（1）以自己的名义从事与公司业务相同的经营活动；（2）为他人从事与公司相同的经营活动；（3）既非以自己名义，也不充当他人代理人，但从事竞业的经济效果却归属于自己或他人。在实践中，也有法院主张董事高管的配偶或家庭成员从事与公司相同的经营活动的，也应视为董事经理从事了竞业经营活动。

　　3.竞业禁止从绝对性变为相对性。从我国原《公司法》关于竞业禁止义务的规定，可以看出竞业禁止义务具有绝对性。无论公司股东会是否同意，董事经理均不得从事竞业行为，没有可变通的余地。

　　然而许多国家的立法例并没有对董事经理的竞业予以绝对禁止。如《日本商法典》第264条第1项和第2项规定，“董事为自己或第三人进行属于公司营业种类的交易，应向董事会说明其交易的重要事实，并取得其认可；从事前项交易的董事，应立即将其交易的重要事项向董事会报告。”根据《德国股份公司法》第88条第1项之规定，董事得在经监事会同意后从事竞业。我国台湾公司法第209条第1款和第2款亦规定，“董事为自己或他人为属于公司营业范围内之行为，应对股东会说明其行为之重要内容并取得其许可。”这三种立法例在有权批准董事从事竞业活动的公司机关各不相同，但是都有条件地放宽了董事的竞业禁止义务。由此可见，在这些国家里，董事的竞业禁止义务不是绝对的，经公司有权机关如股东会、监事会或董事会的批准，董事就可以从事竞业。

　　《公司法》借鉴了国外的立法例，将竞业禁止义务从过去的绝对禁止变为现在的相对禁止，即董事、高管在经过公司股东会、股东大会的同意的前提下是可以从事竞业行为的，体现了与国际接轨的立法思想。



　　三、董事高级管理人员应遵守忠实义务的期间

　　根据一般法律理念，义务与权力相伴。由此推论，在与公司的职务关系终止后，董事高管对公司无法定权力，自无法定义务。但职务关系不同于一般雇佣关系，职务权力及其影响具有天然的惯性力。董事高管离任以后，基于其在公司任职而产生的权利及其影响并不会因其与公司之间法律关系的解除而自动终止。此惯性一旦被离任董事高管不当使用，则可能损害公司的利益。因此，顾及权益平衡，为防止离任董事高管滥用权利，损害公司整体利益，有必要为离任董事高管附加适当的义务并非终止于董事高管解任或辞职之时。

　　在以委任说解释董事地位的大陆法系国家，还可以用“后契约义务理论”解释董事的离任义务。

　　后契约义务理论衍生于诚实信用原则，是诚实信用原则在合同法领域的重现。就整个合同法而言，有所谓“先契约义务”和“后契约义务”。先契约义务，是指当事人为缔约而接触时，基于诚实信用原则而发生的各种说明、告知、注意及保护等义务，违反它即构成缔约过失责任。契约关系消灭后，当事人依诚实信用原则应负有某种作为或不作为义务，以维护给付效果，或协助对方处理合同终了善后事务，学说上称为后契约义务。这些特殊规则的确立使古典合同法所谓的“无合同即无义务、责任”的观念被突破，也为董事离任后仍对公司负有一定忠实义务奠定了合同法基础。易言之，在董事与公司之间的委任契约终止后，根据诚信原则所衍化的后契约义务规则，离任董事仍需承担某种合同法上的义务。这种义务不是基于契约的约定而是基于合同法的强制性规定产生的，故不是合同上的义务，而是一种法律上的义务。

　　在我国，一般亦用委任关系解释董事与公司之间的法律关系。我国《合同法》第九十二条明确规定了后契约义务，即“合同权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。该条表明，董事在与公司的委任关系终止后，应据《合同法》承担后契约义务。《合同法》的上述规定为规制我国董事离任义务奠定了另一理论基础。

　　四、公司对董事高级管理人员违反忠实义务的法律救济

　　（一）公司救济请求权的法律基础

　　我们前面说过，关于董事与公司之间法律关系的性质，并没有统一的学说，也确实没有任何一种现成的法律关系能充分完整地形容董事所处的地位。因此，当公司因董事的行为而遭受损害或可能损害的危险时，公司基于何种法律关系对董事行使救济请求权，也当然就没有定论。尽管笔者倾向于“法定关系”说，即董事与公司之间的法律关系完全是由法律规定的，但“法定关系说”又似乎等于没说，因为任何法律关系理论上都是“法定”的。

　　  目前，日本、我国大陆和台湾地区多数学者，基于委任关系说认为，董事是公司的受托人，双方之间是由合同关系约束，所以在一般情况下，人们将董事对公司的责任理解为债务不履行责任。如有学者认为：“董事与公司的民事关系属委任合同关系，那么董事在执行公司委任的公司业务时就应负诚信和勤勉的义务，董事不履行对公司诚信和勤勉的义务，致使公司财产遭受重大损失的，董事自应负违约责任，或者叫债务不履行的损害赔偿责任。”

　　长期以来，大陆法系的理论和司法实践多以委任关系去分析董事对公司的责任，认为董事与公司之间是一种特定的债权债务关系，此种义务是特定的人（董事）对特定的对象（公司）所负有的特定义务，而不是一种义务人对一般人所负有的不得侵害财产和人身的普遍性义务。董事对公司的责任承担，应在委任关系的框架下运用违约责任理论来解决，无疑是可行的，但是仅局限于违约责任能否解决董事对公司的责任承担问题，能否最大限度保护公司利益，促进公司发展，能否从根本上达到法律公正、公平的价值，是值得怀疑的。从我国的《民法通则》来看，公司不仅享有物权、知识产权等权利，也享有一系列的人身权，如信用权、名称权等。如果董事违反其对公司的忠实义务，为个人私利侵吞公司财物，或是散布谣言，损害公司的信用时，仅依违约责任理论去解决问题，不一定有利于公司和股东权益的保护。

　　考虑到委任关系对公司保护的不足，有学者提出了违约责任与侵权责任竞合的可能性问题，认为：董事对公司的责任均具有债务不履行的特点，特别是当董事违反向公司应负的勤勉义务时，其向公司所负的责任纯粹属债务不履行责任；但当董事违反其向公司应负的忠实义务时，实质是违反其与公司之间委任合同的行为，因而董事应向公司承担债务不履行责任，但董事违反忠实义务的行为又侵害了公司的合法权利（物权、知识产权、人身权等），因而，董事又应向公司承担侵权责任，这就产生了债务不履行责任与侵权行为责任的竞合。

　　按照我国《合同法》第一百二十二条规定的精神，对董事违约责任与侵权责任的竞合应采“请求权规范竞合说”进行处理，即：当董事的某一行为同时具备债务不履行和侵权行为的构成要件，且同以损害赔偿为给付内容时，仅产生一项统一的请求权，但此种请求权具有两个法律基础：一为委托合同，一为侵权行为法。在此情况下，公司可以自由选择对自己有利的法律依据，向董事主张债务不履行责任，或者主张侵权责任。违约责任与侵权责任在归责原则、举证责任、义务内容、时效、成立要件、责任形式、赔偿范围方面均有不同之处，在责任竞合的情况下，允许公司选择对自己有利的法律，不仅充分尊重了作为受害人的公司的意愿和权利，同时可能加重了董事经理的责任，而这种责任也是董事经理应当承担的。

　　（二）责任主体的确定

　　1.董事会违法决议的责任主体

　　对公司承担责任的主体，应当为违反忠实义务的公司董事或者高级管理人员。如果董事高管的此种行为系基于董事会决议而为，则参与该决议的董事亦应视为行为者，共同承担连带责任。根据《公司法》第一百一十三条第三款之规定，经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。这意味着，董事会表决时弃权而不发表意见的董事，被法律推定为其赞成该决议，亦应承担责任。

　　2.影子董事

　　在英美法上，有所谓“影子董事”的概念。按照1985年《英国公司法》第741条之（2）规定，影子董事“他是这样的人，公司的董事们惯常得依照他的旨意和指示行动”。影子董事通常表现为这样三种形式：（1）某大股东为避免承担个人责任而拒绝成为董事，但他在幕后持续地操纵着公司董事们的活动；（2）某人因破产而丧失了成为董事的资格，但他一也一样地事实上操纵着公司的董事会；（3）持股公司持续地操纵着其子公司的业务。英国公司法把这样的影子董事在承担义务场合，视为是正式任命的董事，并对其课以严格的责任。从我国公司实践来看，类似“影子董事”的现象并非不存在，如某些大股东、控股股东那样，不仅在股东大会上利用“资本多数决”的表决制度侵害小股东利益，而且利用对董事的影响力，干预董事的意思决定，对公司的日常经营决策也予以操纵。这些人虽然事实上形成了对董事业务决策的干预，但却并非体现为组织法上的行为主体，因而并不承担法律上的责任，不能不说是法律上的漏洞。因此，有学者建议我国公司立法应引人英国法上“影子董事”概念。

　　我国《公司法》上的董事均是指正式董事，即经法定程序由股东大会产生，正式选任的董事。非经正式选任为董事的人员，即使事实上行使了董事的职权或操纵了董事职权的行使，也不能享有董事的职权，不承担董事的义务与责任。由于我国公司法对影子董事并无规定，因此对这一问题的探讨在立法论上的意义远大于在司法实践中的意义，但从另一个角度讲，法官有“造法”机能、促进法律有秩序发展的责任与义务，因此，在司法实践中对此积极进行探索也是必要的、可行的。

　　3.部门经理

　　需要指出的是，所谓“董事、高级管理人员的忠实义务”，这里的高级管理人员应限于公司法所定义的公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员，通常不应包括公司内部的部门经理，除非公司章程有相反规定。由于董事、上述高级管理人员对公司具有广泛的经营管理权和对外代表权，因此公司法把本属于道德义务范畴的忠实义务从普通民事委任关系中分离出来，＿上升为董事高管的法律义务，防止他们在自身利益与公司利益发生冲突时损害公司利益。而部门经理是公司的部门负责人，在公司中只能根据特定授权行使权力，不享有我国《公司法》第五十条有关公司经理的法定概括授权，因此不是法定忠实义务的主体，不应受法定竞业禁止义务的限制。

　　虽然部门经理并非公司法意义上的经理，不是法定忠实义务的主体，但作为公司聘任的雇员也应当对公司尽一定的勤勉忠实义务，否则有悖于诚实信用原则。不过，部门经理与公司间的关系是通过合同来调整的，部门经理应忠实履行其与公司之间的委任合同，否则就构成违约，应承担违约责任。在案例1中，一二审法院均认定由于被告担任的只是原告方的生产部经理，不享有公司法第五十条的法定概括授权，不是公司法意义上的经理，因此不应适用原《公司法》上第六十一条关于董事经理忠实义务的规定。

　　（三）对董事违反公司忠实义务的法律救济

　　我国原《公司法》第二百一十四条和第二百一十五条专门对董事违反其义务所应承担的责任作出了规定，包括了“没收非法所得、罚款、追究刑事责任”等，这些责任形式都是董事经理引起违法行为危害社会经济秩序而应承担的对国家的责任，而非对公司的民事责任。《公司法》删除了上述规定，并在“公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务”这一章（在“法律责任”中不再规定）中对公司董事高管违反义务的民事责任做出了规定，并将原《公司法》中“公一司处分”这种非严格意义上的民事责任形式删除。

　　根据我国《公司法》及相关法律法规的规定，公司有权要求违反义务的董事高管承担以下责任：

　　（1）赔偿损失。《公司法》第二十一条和第一百五十一条分别规定了董事高管对公司承担损害赔偿的责任，即：“董事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”“董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”

　　（2）返还财产。董事高管侵占公司财产的，应当归还公司财产；挪用公司资金或擅自将公司资金借贷给他人的，应当退还公司资金；违反公司章程规定，未经股东会、股东大会或董事会同意，以公司资产为其他提供担保的，应当取消担保，使公司财产恢复至被侵害前的状况。

　　（3）公司对董事的违法所得行使归入权。所谓归入权，又称“介入权”，即公司可以要求董事高管把其违反忠实义务，为个人利益或为他人利益而获得的收人、报酬归于公司。我国《公司法》第一百四十九条第二款明确规定了“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有”。可见，公司行使归入权的情形不再仅局限于董事高管违反竞业禁止的行为，而扩大至所有违反忠实义务的行为，归入的所得收入，既可以为董事高管为个人利益经营而获得的收人，也可以为董事高管为他人利益而获得的报酬。

　　归人权行使的实质条件是：义务人有违反《公司法》第一百四十九条规定的忠实义务的行为；义务人因此而获有收人。即使有违反忠实义务的行为，但并未获有收人的，公司无归人权可行使。按《公司法》规定，只要有违反忠实义务的行为，对于义务人因此所得的收人，公司可行使归人权，义务人此时的收入就是公司的收人，而不问行为是否给公司造成损失。

　　对于行使归入权的期限，我国《公司法》没有作出规定。《日本商法》第264条第4项，《韩国商法》第397条第3项规定为自董事交易时起一年，《德国股份公司法》第88条第3款规定为自其他董事会成员得知产生赔偿义务之日起三个月，我国台湾公司法第209条第5款规定自竞业行为所得产生后一年。我国《公司法》对归入权并未规定期限，显然不利于督促公司及时行使此项权利。

　　我国《公司法》第一百四十九条第二款明确规定了公司有权对董事、高级管理人员违反法定禁止义务的所得收入行使归入权。但当董事高管违反法定禁止义务，公司是否还能行使损害赔偿权，现行《公司法》没有明确规定。

　　不过，《公司法》第一百五十条概括规定了董事经理对公司承担损害赔偿的责任，即：“董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。从法条解释的角度看，《公司法》第一百五十条的规定应当理解为包括董事高管因违反法定忠实义务而给公司造成损失承担赔偿责任。理由是：如果因执行公司职务违反规定而给公司造成损害，董事高管都要对公司损害予以赔偿，那么董事高管非执行公司职务而给公司造成损害的，无疑更应该承担赔偿责任。显然，董事高管的违法行为并非都是执行公司职务，但一旦给公司造成损害自然应当承担赔偿责任。

　　事实上，在董事高管违反法定忠实义务的情况下，公司究竟因其行为而遭受多大的损失并不容易确定，而法律之所以赋予公司归入权，主要就是针对董事高管的违法行为并未给公司造成实际损失或损失完全是“潜在”的情形。在公司并没有明显的实际损失，或实际损失完全是潜在的、很难证明的情况下，公司也可以通过归入权的行使对违反忠实义务的董事高管予以惩戒，并补偿自己可能的损失。

　　（4）主张撤销非法的合同或交易。董事高管违反竞业禁止义务的行为由于往往涉及众多善意第三人，因此，为保护这些善意第三人的合法权益，维护市场的交易安全，我国公司法并未将董事经理违反竞业禁止义务的行为本身按无效处理。与之不同的是，对于违反规定的董事经理自我交易，公司可以主张予以撤销，使之归于无效。如果是董事经理的“相关人”与公司发生“间接”自我交易没有履行公司股东会批准程序的，公司也可主张撤销。不过，间接的自我交易与直接的自我交易不同，间接的自我交易并非董事经理本人作为公司相对方与公司发生交易，而是董事经理的利害关系人与公司发生交易。如果董事经理的利害关系人能证明自己是善意的，并不知董事经理违反了自我交易限制义务，则公司不能主张合同撤销合同或交易。

董事、高级管理人员损害股东利益赔偿纠纷与司法救济(二)
——董事、高级管理人员勤勉义务纠纷与司法救济



　　一、问题的提出

　　【案例1】

　　叶建民财产损害赔偿案终审判决书。上诉人叶建民因财产损害赔偿纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院〔2002〕惠城法民初字第249号民事判决，向本院提起上诉。原审认为，原告是经改制的有限责任公司，被告是该公司的董事长，被告在执行公司职务期间，未尽履行董事长的职责，对公司所进购的吹瓶机以及搅拌桶未进行检查，所进购的设备均为伪劣产品，亦未与供货单位签订购货合同，严重损害了公司的利益，对此，被告应承担本案的全部责任。宣判后，原审被告叶建民不服，向本院提起上诉称：上诉人代表公司与深圳日泰公司签订《补充协议书》，确定由深圳日泰公司负责采购调试，并派出生产技术质检人员对乙方生产全过程作技术质量指导，并不是三无设备。关于与深圳日泰公司的合作，既有董事会的讨论通过，又有作为董事的财务人员办理汇款手续，然后由监事会成员王金松等人具体经办，上诉人不是设备引进的具体经办人，公司章程也未规定董事长须对所购设备进行检查。上诉人没有任何主观过错，上诉人的行为与被上诉人的“损失”无任何因果关系。综上所述，请求二审法院依法撤销原判，驳回被上诉人的所有诉讼请求，并由被上诉人承担本案所有的诉讼费用。

　　本院认为，根据《公司法》的规定，董事、监事、经理应当遵守公司的章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利；执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。上诉人在担任公司董事长期间，其所在公司与深圳日泰公司购买的机械设备虽为假冒伪劣产品或缺少税务发票，但上诉人为法定代表人的公司在为该多次行为之前分别均已经董事会讨论决定，并且经多人操作共同实施，属于公司集体的行为，而不是上诉人的个人行为；上诉人的行为又无违反法律或公司章程的情形，况且被上诉人并无证据证实上诉人在该行为中有为自己谋取私利的事实；因此，被上诉人主张应由上诉人承担损失赔偿责任没有依据。综上所述，一审判决支持被上诉人的主张错误，本院予以撤销。上诉人请求驳回被上诉人的诉讼请求的上诉理由充分，应予以支持。

　　本案是一起公司要求其原任董事长对其在任时的经营失误承担民事赔偿责任的案例。虽然当时我国《公司法》并没有明确规定董事高管在经营管理上的勤勉义务，但《公司法》理论上一般认为，公司董事及高管对公司负有勤勉义务，董事高管应当谨慎、认真、勤勉地行使职权，如果在经营活动中，违反善管义务行使职权给公司造成损失的也应承担赔偿责任。



　　二、董事高级管理人员勤勉义务的法律分析

　　1.“勤勉义务”的法律含义

　　董事的勤勉义务，在大陆法系被称为“善良管理人的善管义务”；在英美法系被称为“注意义务”，“勤勉注意和技能义务”；或“注意和技能义务”。其基本含义是指一个“合理”、“谨慎”的人在相似情形下所应表现的谨慎、勤勉和技能履行其职责。公司董事就像其他代理人一样，在管理公司事务时，均应对公司承担合理注意的义务，董事如果没有对公司承担此种合理的注意义务，并因此而导致公司损害的，董事应当对公司的损害承担法律责任。

　　英国传统判例法对勤勉义务标准的要求一直比较低，1925年英国大法官罗默（Romer）在审理“城市火灾保险公司上诉案”中，将董事的勤勉义务归结为以下三个经典命题：（1）一个董事在履行其职务时，他的技能水平应合理地从他的知识和经验来判断，而不必展示比此更高的水平。（2）一个董事不必对公司事务给予持续的注意。他的职责是定期地参加董事会会议以及在偶尔有安排时，参加董事会下属委员会的会议，其职责具有间歇性质。然而他不必参加所有的这些会议，尽管他应斟酌情况尽可能参加会议。（3）董事的所有职责，考虑到业务需要以及章程细则之规定，可以适当地下放给其他高级职员。不存在可疑的根据时，一个董事长有权利信任该高级职员会诚实地履行其职责。以此为基础，英国法官在审案时往往是根据董事在公司中的不同地位（如执行董事和非执行董事等）来确定相应标准，以求评判之合理公正。

　　在美国，对董事勤勉义务的衡量标准基本一致，体现在《修正标准公司法》第8.30条规定，董事义务之履行必须为：（1）善意；（2）以处于相似地位的普通谨慎之人在类似情形下所应尽到的注意；（3）以其合理相信的符合公司最佳利益的方式。

　　2.勤勉义务判断上的困难

　　如何判断董事高管尽到了勤勉义务，具有一定的困难。主要原因是：（1）一与董事忠实义务相对客观不同，董事勤勉义务的判断标准则充满了弹性，具有更多的主观色彩，所谓“合理”、“谨慎”的界限并不明确，因人而异，因情势而异，使得董事勤勉义务的范围具有相对的不确定性。（2）与一般代理人只是消极地维护委托人的财产不同，董事的最主要职责是对公司财产进行积极经营，以取得相应的收益。经营活动具有天然风险性，决定了不能把所有的经营不利后果，都归结于董事未尽到勤勉义务，这对董事不公平，也不利于董事积极性的发挥。而现代经济活动的复杂性，也使得难以判断董事在经营决策时是否已经尽到了合理谨慎的注意义务。对于董事来说，如何在积极经营与谨慎稳妥之间达到平衡并不容易。在谨慎稳妥上要求过严，导致的结果将是董事消极行事、碌碌无为，从这个意义上，也是对公司、对股东的损害。

　　3.勤勉义务的具体表现

　　董事行使职权的最主要方式就是参加董事会会议并参与决议。因此，关于董事勤勉义务的要求也主要体现在董事会会议方面。根据勤勉义务的要求，董事应当亲自出席董事会会议，应就公司董事会所讨论和决议的事项加以合理、谨慎的注意；应当在法律、公司章程允许的公司目的范围之内和其应有的权限内作出决议；就董事会决议的事项有异议时应当将其异议记入董事会会议记录；在发现董事会聘任的经营管理人员不能胜任时，应当及时建议董事会将其解聘；当其不能履行董事职责时，应当及时提出辞任，等等。



　　三、我国企业经营者勤勉义务制度的历史考察

　　1.前公司法时代

　　我国传统的企业立法充满着行政管理的色彩，向来缺乏商业精神。传统的企业立法从未规定过经营者（厂长或经理）的勤勉义务。虽然《全民所有制工业企业法》第六十三条规定了因工作过失、玩忽职守给企业和国家造成损失的企业领导干部应承担行政责任（主要是行政处分）和刑事责任；《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第四十八条规定了厂长、其他厂级领导和直接责任人员对于经营管理不善的行为，应承担法律责任，但由于立法中缺乏对经营者善良管理义务（即何为“经营不善”）的规定，特别是缺乏衡量的法律标准，致使绝大多数经营者在企业亏损甚至破产时都能逃避法律制裁，甚至异地为官，导致“穷庙富方丈”之事层出不穷。

　　事实上，由于国有企业的经营者——厂长、经理都是由上级机关任命而来的干部，对他们的要求基本上还都是比照对于党政行政机关干部的要求。企业作为政府的一个棋子，承载了太多的非经营性负担。在此情形下，要其完全以商业性的思路来考虑企业的发展，绝不现实，在立法_E=要求其对企业负有谨慎勤勉义务，也缺乏现实土壤。

　　2.公司法颁布实施以后

　　在企业公司化改制中，由于强调政府放权，公司立法侧重的是赋予董事会和董事权力，在董事义务方面的规定也主要都属于忠实义务的范畴，目的是防止因“所有者缺位”而导致管理者侵犯公司权益的现象的发生。在公司法中，董事勤勉义务并没有像忠实义务那样有一个总领性质的条文予以明确，我们只能从“董事会会议应由董事本人出席”、“董事应当对董事会的决议承担责任”这些规定中来间接引申出董事应负的勤勉义务。

　　然而，董事勤勉义务和忠实义务毕竟是不能互相替代的。勤勉义务属于董事经营能力的范畴，着眼于公司的持续发展；忠实义务属于董事道德品质的范畴，着眼于避免利益冲突。它们对董事提出了不同方面的要求。我国的公司很多是从原来的国有企业改制而来，董事会成员往往就是国企的管理人员，他们在旧体制下形成的思维方式和行为模式不可避免地延续了下来。在很多董事看来，只要不违反公司法中的忠实义务，不侵犯公司利益就足够了，因而对公司的生产经营漠不关心，怠于履行自己的职责，导致公司经济效益低下甚至亏损倒闭，而他们并不承担责任。

　　由于1993年制定的我国《公司法》缺乏董事勤勉义务的明确规定，这给中国内地企业赴海外上市造成一定障碍。我国企业海外主要上市地（如纽约、香港）的公司法均对董事勤勉义务有特别要求，当地的证券监管机关与证券交易所为保护本地投资者，在上市规则中也要求公司章程对董事的勤勉义务有明确规定。为适应此要求，国务院证券委员会和国家经济体制改革委员会于1994年发布了“关于执行《到境外上市公司章程必备条款》的通知”，该《章程必备条款》第一百一十五条规定：“公司董事……有责任在行使其权利或者履行义务时，以一个合理的谨慎的人在相似情形下所应表现的谨慎、勤勉和技能为其所应为的行为”。

　　值得一提的是，1993年制定的《海南经济特区股份有限公司条例》第一百一十三条规定：“董事、经理对于公司负有诚信勤勉的义务。”但这只是在经济特区法规的层面确立了董事的一般勤勉义务，影响范围有限。

　　3.证券市场的发展引起的公司治理变革

　　证券市场的发展使得公司上市的意义已经不再限于资金的融通，同时带来的也是公司治理结构的变革。在这方面，中国证监会在我国公司治理层面的影响逐渐凸现。与上述《章程必备条款》相呼应，1997年中国证监会制定的《上市公司章程指引》中，则对董事的勤勉义务作出了规定。该章程指引第八十一条中规定“董事应当谨慎、认真、勤勉地行使公司所赋予的权利，以保证：（一）公司的商业行为符合国家的法律、行政法规以及国家各项经济政策的要求，商业活动不超越营业执照规定的业务范围；（二）公平对待所有股东；（三）认真阅读上市公司的各项商务、财务报告，及时了解公司业务经营管理状况；（四）亲自行使被合法赋予的公司管理处置权，不得受他人操纵；非经法律、行政法规允许或者得到股东大会在知情的情况下批准，不得将其处置权转授他人行使；（五）接受监事会对其履行职责的合法监督和合理建议。”2002年，由中国证监会会同国家经贸委制定的《上市公司治理准则》又再次确认了董事（包括独立董事）对公司负有的勤勉义务。

　　上述《章程必备条款》与《章程指引》两个文件各有其特殊意义。前者的意义在于给出了董事勤勉义务的判断标准，即要求董事“以一个合理的谨慎的人在相似情形下所应表现的谨慎、勤勉和技能”来履行其义务，后者的意义在于其适用范围相对广泛，包括了所有在上海和深圳证券交易所上市的公司。而我们前面说过，按照中国证监会的要求，无论是在海外，还是在国内上海证交所、深圳证交所上市的股份有限公司，都按照《章程必备条款》或《章程指引》制定或修改其章程，因此，即使在《公司法》没有明确规定的情况下，董事的勤勉义务也已经因章程的特别规定而成为这些公司董事所必须遵循的义务。

　　4. 2005年修订的《公司法》

　　新修订的《公司法》第一百四十八条第一款明确规定，“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”第一次将“勤勉义务”正式写人公司法，弥补了过去缺乏勤勉义务规定的立法空白，更有利于对公司和股东利益的保护。

　　四、董事违反勤勉义务责任的法律救济

　　1.公司对董事救济请求权的法律依据

　　由于我国原《公司法》并未明确规定董事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，而仅在第六十三条规定，董事、经理执行职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任，以及第一百一十八条规定，董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但事实上，许多公司损失的形成，在形式上并不违反上述规定，而是由于董事一时头脑发热、在盲目扩张、构建自我“经理帝国”的情绪支配下形成的。如现在的许多上市公司圈钱之后，盲目投资、肆意处置公司资产，造成公司效益低下，有的甚至严重亏损，这种种情形，根据原《公司法》，恐怕难以追究董事的赔偿责任。

　　让我们欣喜的是，在新修订的《公司法》第一百四十八条中，规定了董事和高级管理人员的勤勉义务。这意味着从2006年起董事高管们如果因不履行勤勉义务而给公司造成损害，则应当承担赔偿责任。与董事高管违反忠实义务责任一样，公司起诉要求承担损害赔偿责任的案由仍是董事、高管损害公司利益纠纷。

　　2.董事的免责——一“经营判断原则”的引入

　　实践中，人们对董事是否应承担赔偿责任的争议，多发生在公司对外交易遭受重大损失的场合，即当公司对外的营业或交易活动遭受了重大损失，这时公司以违反勤勉义务为由要求作出决策的董事承担责任。本节［案例2】就是如此，因为公司购买了伪劣的设备，后任的公司经营班子认为前任的董事长“在执行公司职务期间，未尽履行董事长的职责”，因而向法院要求前任董事长对公司损失予以赔偿。

　　从理论上讲，公司经营者应对其经营失误承担责任。但是，现代公司面临的市场情况复杂多变，如果公司受到损失时，一概认定公司董事违反了其勤勉义务，让其承担损害赔偿责任是不公平的。显而易见，所有的主观标准或原则，都不可避免地存在对法官自由裁量水平的过分依赖。而在公司法领域，法官干预过深的效果往往适得其反，因为法官的个人判断往往取代了公司运作的商业判断。商业知识的专业性，使得法官对商业判断的介人，往往被认为是不明智，或只是“事后诸葛亮”而倍受非议。由于市场竞争变化莫测及长期的意思自治传统，美国法官宁愿把问题交给公司自行决定，而不愿干预其具体决策，因而在司法实践过程中逐渐形成了一项董事注意义务的判例法规则——“经营判断原则”。除非原告能证明被告存在故意或重大过失，公司董事即可免贝。

　　3.经营判断原则

　　经营判断原则（Business Judgment Rule），或称商业判断原则，是美国法院逐步发展出来的关于董事免于就合理性的经营失误承担责任的一项法律原则。美国权威公司法学Clark教授认为，“董事在作出某一商业判断时就已经对公司尽了合理的注意义务。”

　　美国法学研究所起草的《公司管理项目》第4. 01 （C）就经营判断原则下了一个权威性定义：“如果作出经营判断的董事或职员符合下述三项条件，他就被认为诚实地履行了其义务：一是他与该项交易无利害关系；二是他有正当理由相信其掌握的有关经营判断的信息在当时情形下是妥当的；三是他有理由认为他的经营判断符合公司的最佳利益。”

　　在某种程度上，经营判断原则表明法院不愿意对于错综复杂而且涉及商业上种种特殊技能与专业知识的交易行为多加审查。因为法官是法律问题的专家，而不是商业问题的专家。我们必须理解法院的这种考虑。

　　经营判断原则在美国各州均被承认，因而美国法院对董事违反注意义务的认定和追究慎而又慎，但仍有许多董事违反注意义务而被起诉的案例。其中最常见的两种情况为：一是实施明知是错误的行为，如明知一项目不会增进公司利益仍将公司资金投人，明知对方存在欺诈故意却将公司资金出借；二是严重失职行为。作为公司的受托人或受任人，董事必须认真履行各种职责，包括定期出席董事会议，认真审核有关账册，有效监督下级职员的行动并及时纠正其不正当行为等，否则就要对其失职和疏忽承担责任。由此可见，在英美法系国家中，对董事善良管理义务的评判，仍基本上是一个主观命题，对法官的裁量水平依然保持着相当的依赖。

　　我国的公司法学者刘俊海也主张我国应引入美国法上的“经营判断规则”。他认为董事主张经营判断规则的保护应具备以下五项条件：一是董事的行为限于经营判断的场合；二是董事遵守了忠实义务，经营判断中不含有其个人利益与公司利益之间的冲突；三是董事获取的据以做出判断的信息在决策当时是有理由被其认为是充分和准确的；四是董事有充分理由认为其判断符合公司利益；五是董事在做出判断时不存在重大过失。刘俊海先生提出的这五项条件，应该说是比较全面和准确的。其中第二、三、四项与上述《公司管理项目》中的定义基本一致，多出来的两项条件则是重申了“经营判断原则”本身的适用范围，即限于对经营活动的判断。董事经理作出经营决策或执行公司业务时，明显低于一般普通人的注意标准，存在重大过失，造成公司损失的显然应该承担责任。

　　从【案例2】二审法院的判决理由来看，基本上是和所谓“经营判断原则”是一致的。由于材料的缺乏，我们不可能对二审法院的判决作太多的评价，但从判决书来看，其判决结果是建立在以下两个重要事实认定的基础上：（1）购买设备的经营决策是经公司董事会多次讨论、集体决定的；（2）被告没有为自己谋私利。在法院看来，集体多次讨论的方式至少符合了谨慎决策的一般形式要求，而被告没有为自己谋私利的事实至少说明被告作出判断时没有受到个人偏私的影响。因此，除非原告能证明被告在作出决策时有重大疏忽，就应认定被告不负责。我们前面说，“经营判断原则”的实质就是法院不愿介入到复杂的商业判断中去，不愿对涉及商业上种种特殊技能与专业知识的交易行为作出判断，只要被告不为自己谋私利，不存在故意或重大过失，法院一般就会应认定对公司的交易损失免于负责。从这个意义上，二审法院的判决与经营判断原则是基本一致的。

　　虽然《公司法》没有提及“经营判断原则”，但对于司法实践中如何判断董事、高级管理人员是否尽到勤勉义务，以及如何在保护公司合法权益和鼓励董事高管的积极决策两者之间平衡等相关问题，则不能不考虑引人“经营判断原则”，这项工作恐怕还是需要等到时机成熟后以司法解释的形式予以明确。

　　五、董事违反《公司法》第一百四十九条担保禁止义务的法律责任

　　勤勉义务要求董事高级管理人员应合理地、谨慎地管理公司事务和进行经营。由于“合理”、“谨慎”在判断上的主观性，使得认定董事高管违反勤勉义务显得很困难。不过，有一点是无可置疑的，那就是董事高管在管理公司事务进行经营时要守法，不能违反法律法规的强制性规定。董事高管从事违法行为明显违反了其勤勉义务，要对公司的损失承担赔偿责任。在实践中，经常出现董事高管违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，以公司财产为他人提供担保的情形，这违反了《公司法》第一百四十九条第一款第（三）项的规定，显然没有尽到“应遵守法律”这一最低的注意义务，应对公司承担损害赔偿责任。



　　【案例3】

　　五芳斋实业公司赔偿案

　　浙江五芳斋实业公司董事长赵建平曾两次在五芳斋公司股东之一的浙江中百股份有限公司向银行借款250万元的担保合同上签字。2001年2月20日，中百公司被嘉兴市中级人民法院裁定宣告进入破产还债程序。同年3月13日，嘉兴市工商银行从五芳斋公司在该行的资金账户扣划了原中百公司所欠的贷款资金本息2597638.16元。5月8日，股东朱传林向浙江嘉兴市中级人民法院提起诉讼，状告公司董事长赵建平，诉称赵作为五芳斋公司的董事长，违反规定，两次以公司财产为中百公司向银行借款提供保证，导致公司承担了担保连带责任，赵的行为严重侵害了五芳斋公司广大股东的财产权，请求法院判令赵建平赔偿公司经济损失2597638.16元。

　　6月20日，嘉兴中院判决赵建平赔偿五芳斋公司经济损失259738.16元。法院根据《公司法》第六十条第三款规定：董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。而本案中，中百公司系五芳斋公司的股东之一，赵建平以五芳斋公司名义为中百公司借款提供担保，显属违反《公司法》行为，应对公司损失承担赔偿责任。此外，法院认为，虽然赵建平作出保证的决定是基于董事会的授权，但这只能说明董事会全体成员对该授权决定负有连带过错，董事会成员对由此所造成的损失，应当承担连带赔偿责任。而在连带责任中，原告方有权选择诉讼对象，所以，朱传林单就赵建平起诉为法律所允许。

　　上述案件一审判决后，在学术界和司法界引起很大争议。争议的主要问题在两个方面，一方面是股东的代表诉讼问题，即股东朱传林是否有权直接以自己名义向公司董事提起诉讼。另一方面就是对于原《公司法》第六十条第三款“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”如何理解的问题，即该条是限制董事经理还是限制公司，是禁止董事经理个人以公司资产为股东提供担保，还是禁止公司以公司资产为股东提供担保？关于股东代表公司起诉董事经理的问题，我们在第四章已经有专门论述。而后一个的问题，因为涉及董事违反勤勉义务所应承担的赔偿责任问题，我们将在这里进行讨论。《公司法》第一百四十九条第一款第（三）项，规定董事、高级管理人员不得“违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，以公司财产为他人提供担保”。这表明《公司法》有条件地承认了公司对外担保的法律效力。

　　（一）《公司法》关于公司对外担保的法律规定

　　《公司法》在总则中对于公司对外担保的法律问题进行了规定，根据被担保对象的不同，规定了由不同的决策机构予以审批，审批程序也各不相同，具体体现在第十六条，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”此外，对于上市公司在一年内对外担保金额超过公司资产总额百分之三十的，依照第一百二十二条的规定，“应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”

　　分析前述规定，可以得出以下几个结论：（1）《公司法》严格限定了公司对外担保的审批机构只能是董事会或者股东会、股东大会。但是公司章程有权自行规定对外担保的总额及单项担保的数额进行限制。（2）根据不同的被担保对象，法律规定的批准机构和表决程序有所不同：其一，为非公司股东或者实际控制人的人提供担保，法律没有特别限定批准机构，股东会和董事会均有权批准，公司章程可以自行选择其一。其二，为股东或实际控制人提供担保的，批准机构只能是股东会或股东大会，公司章程不能做出例外规定；同时，拟被担保的股东或者受实际控制人支配的股东因利益相关而必须回避，由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。（3）上市公司一年内对外担保金额累计超过公司资产总额百分之三十的，应由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

　　值得注意的是，对于上市公司对外担保问题，证监发〔2003〕56号文件《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》规定，有关＿＿［市公司不得为控股股东或持股比例在百分之五十以下的关联公司提供担保的规定，在《公司法》生效后将开禁，但这仍然不排除证监会将来出台更为严格的规定约束上市公司的对外担保行为。此外，56号文件还进一步规定，上市公司对外担保总额不得超过最近一个会计年度合并会计报表净资产的百分之五十的规定，以及应取得董事会三分之二以上成员，或股东大会批准的规定，待《公司法》生效后上市公司的章程需作出调整。

　　（二）董事经理违反《公司法》第一百四十九条第一款担保行为的效力

　　我国原《公司法》第六十条第三款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”该条禁止公司董事、经理以公司资产为股东提供担保，但是，一旦提供了担保，该担保合同是否有效，原《公司法》则没有明确。《最高人民法院关于适用＜担保法）若干问题的解释》第四条对于违反该规定的法律后果，给予了明确回答。该解释第四条规定：“董事、经理违反《公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。”

　　但是，银行界却不认同最高人民法院的上述解释。银行方面认为，原《公司法》这条规定只是限制公司内部的经营管理活动，并不能影响公司对外的民事责任。换句话说，原《公司法》规定董事和经理不允许以公司资产为本公司股东和其他个人债务提供担保，只是为了约束董事、经理的个人行为，防范道德风险，并不是为了规范法人和债务人之间的关系。因此，如果发生了董事和经理以公司名义对公司股东和个人债务的担保行为，只是应对董事、经理个人行为进行处罚，并不应影响公司对外承担的法律责任——这就是说，担保本身并没有丧失法律效力。事实上，根据银行的信贷实践，公司的担保行为往往发生于有关联的企业之间，否则，担保关系一般不可能发生，而最终影响企业的贷款融资的效率。

　　虽然银行界从自己的利益角度提出了异议，但作为我国最高审判机关的最高人民法院，则以“中福公司担保案”再次坚持并重申了其在司法解释中的态度。2001年n月17日最高人民法院〔2000经终字第186号民事判决对“中福公司担保案”作出了终审裁决，裁判认为：“《中华人民共和国公司法》第六十条第三款对公司董事、经理以本公司财产为股东提供担保进行了禁止性规定，中福实业公司的章程也规定公司董事会非经股东大会批准不得以本公司资产为公司股东提供担保，因此，中福实业公司以赵裕昌为首的五名董事通过形成董事会决议的形式代表中福实业公司为大股东中福公司提供连带责任担保的行为，因同时违反法律的强制性规定和中福实业公司章程的授权限制而无效，所签订的保证合同也无效。”

　　如前所述，《公司法》撕去了原来对公司对外担保的“封条”，规定了公司对外担保应遵循的批准程序，并于第一百四十九条第一款规定：董事、高级管理人员不得“违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，以公司财产为他人提供担保”。但是，如果董事、高级管理人员未经法定程序以公司财产为他人提供了担保，该担保合同是否有效，对于这个问题，《公司法》没有明确。是否还像以前那样一概将此类担保合同认定无效呢？笔者认为，可以按照无权处分的行为来处理，将此类担保合同视为效力待定的合同，由公司的董事会或者股东会、股东大会决议（如果被担保人是公司股东或实际控制人，则只能由股东会、股东大会决议），如果决议通过，则该担保合同有效，如果决议没能通过，则该担保合同无效（注意：被担保人是公司股东或实际控制人时，该股东或被实际控制人支配的股东必须回避，由出席会议的其他股东所持表决权的过半数方可通过）。

　　（三）担保无效后公司的责任

　　如果公司对外担保无效，那么公司并不对债权人承担担保责任，公司有权以不当得利要求股东的债权人返还已经支付的担保金额。但是，按照《担保法》第五条第二款的规定，担保人的责任不仅限于担保责任有效之时，而且扩展到担保无效之时。该条规定：“担保合同被确认为无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”从性质上看，公司作为担保人的这种责任，应属于缔约过失责任的一种。而按照缔约过失责任的一般法理，此种责任的构成是以“担保合同无效”、“担保人对担保合同的无效有过错”、“债权人因此受到损失”为要件。

　　缔约过失的责任是与过错挂钩，债权人无过错而担保人全部过错的情况实际上是很少的。在一般情况下，当公司与股东之间的投资关系较为明显，债权人接受公司为其股东提供担保，通常债权人对公司与股东之间的关系是明知，至少也是应知，债权人就不能要求损失均由担保人承担，而应当在债权人和担保人之间分担。但在个别情况下，公司与其之间的投资关系很隐晦，甚至是外界无法获知的。债权人在不知担保人与债务人有投资关系的情况下接受担保，债权人对担保合同无效无过错，过错全在债务人与担保人身上，担保人与债务人应当对债权人承担连带赔偿责任。为此，最高人民法院关于担保法的司法解释也特别规定“以公司资产提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任”。在“中福实业公司担保案”中，担保人中福实业公司为一家上市公司。按照上市公司信息披露的要求，上市公司的前十大股东均属于公开信息披露的内容，因此，银行只要稍加注意，对于中福公司是中福实业公司的第一大股东就应该是知道的，在这种情况下，银行对于担保合同的无效显然有过错，应承担相应的责任。而“五芳斋实业公司赔偿案”中，因五芳斋公司为有限责任公司，并没有公开发行上市，因此并不能直接推定债权人对于五芳斋公司与中百公司的股权关系明知，只能由当事人根据证据规则进行举证。不过，由于该案件的当事人并非五芳斋公司与债权人，而是五芳斋公司股东与公司的董事长，所以事实上并没有涉及这一问题。

　　（四）参与违法担保的董事对公司的损害赔偿责任

　　在担保合同无效的情况下，公司对债权人的责任属于缔约过失责任，而不是担保责任。按照缔约过失责任的原理，此种责任应当以其过错给债权人造成的损失为限。特别是在债权人明知或者应当知道公司是在为股东提供担保的情况下，债权人也有过错，因此债权人应当与担保人分担自己的损失。

　　《公司法》第一百五十条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担损害赔偿责任”。因此，公司在对债权人承担了自己应负的过错责任后，有权根据《公司法》第一百五十条的规定，向参与违反担保决议的公司董事追偿。对于董事、高级管理人员违反法定程序擅自以公司财产为他人提供担保所获得的收入，依据《公司法》第一百四十九条第二款的规定，应当归公司所有。董事赔偿公司的责任金额应以公司对债权人承担的责任金额为限，但从“五芳斋实业公司赔偿案”的判决结果我们知道，嘉兴中院是以五芳斋公司提供保证的全部金额259738.16元来计算被告赵建平给公司造成损失的，这实际上等于认可了五芳斋公司与债权人之间的担保合同是有效的，显然不符合最高人民法院司法解释第四条的规定。

　　依笔者看来，按照最高法院一司法解释第四条的规定，该担保合同应属无效。嘉兴工商银行擅自划拨五芳斋钱款行为显然属于侵权行为，被擅自划去的款项应该按不当得利返还。相应的，该违法担保行为给五芳斋公司造成的损失，不再是按照承担担保责任所计算出的全部的债权金额259738.16元，只应是嘉兴工商银行因担保行为无效而遭受的损失。《最高人民法院关于适用＜担保法＞若干问题的解释》第八条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”考虑到银行一般对这种担保无效都会有过错，即知道或者应当知道公司是在为股东担保，因此，即使在被担保人破产的情况下，五芳斋公司对嘉兴．工行的赔偿责任无论如何也不会超过全部担保金额的一半。相应的，参与违法担保的董事对公司的责任，自然也就不会超过公司对外向债权人承担的责任。

董事、高级管理人员损害股东利益赔偿纠纷与司法救济(三)
——董事、高级管理人员对作为股东的第三人的责任



　　一、问题的提出

　　【案例1】

　　上海市浦东新区人民法院民事裁定书“1998"浦经初字第3964号。该民事裁定书内容如下：1998年12月14日，本院收到姜顺珍的起诉状，起诉请求本院判令国泰证券有限公司（上市推荐人）、何行毅（红光公司董事长）、焉占翠（红光公司总经理）、中兴信托投资有限责任公司（发行主承销商）、成都蜀都会计师事务所、成都资产评估事务所等24名被告赔偿原告损失人民币3136. 5元。起诉人认为，由于听信了上述被告的虚假陈述，作出了对成都红光公司进行投资的错误判断，从红光公司1997年6月6日上市后，于1997年6月10日至1998年6月5日分六次共买进红光公司股票1800股；实付金额15744. 66元，由于红光实业股份有限公司存在编造虚假利润，少报亏损等严重违法违规行为，造成股价下跌，致使原告将股票尽数卖出，实收金额12608. 16元，据此，与实付金额相比，损失3136. 5元。经审查，法院认为，姜顺珍的损失与被告的违规行为之间无必然的因果关系，且姜顺珍所称其股票纠纷案件不属法院处理范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第一百四十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：驳回原告姜顺珍的起诉。

　　红光案作为我国首例股民状告上市公司案备受瞩目。此案中，红光公司股东姜顺珍将红光实业公司的董事长与总经理推上了被告席。众所周知，董事、高级管理人员是公司而非股东的受任人，因而不直接向股东负有受任人的义务。这样，相对于董事高管与公司的受托关系而言，股东当然应当列于第三人的范畴。那么，作为被告的红光公司董事、经理是否要对作为股东的原告承担损害赔偿责任？这就涉及公司董事高管对第三人承担责任的问题。



　　二、董事高级管理人员对第三人责任的法理

　　董事、高级管理人员对公司第三人的责任，源于法人机关责任学说。关于此学说，主要有两种观点，一种是无责任说；一种是连带责任说。

　　前一种学说认为，法人机关成员执行职务是所为的行为，不管是违法行为，还是合法行为，都应视为法人的行为，其法律后果均应由法人承担。如果法人机关成员因执行职务上的行为，致使第三人受损害，要由法人和行为人承担连带赔偿责任，这样，“固然可以促使法人机关成员慎重守法，有利于加强他们的责任。但在法理上却有了矛盾。既然法人机关成员在执行职务时所为的行为，就是法人的行为。那么其后果应由其法人承担责任。为什么又要与法人机关成员共同承担连带责任呢？实际上，在执行法人职务过程中，法人与法人机关成员是置于一个民事主体之中的，他们对外是不可能承担连带责任。只要是法人机关成员执行法人职务的行为，都应看做是法人的行为。”我国《民法通则》第四十三条规定“企业法人对他的法定代表人或其他工作人员的经营活动，承担民事责任”无疑给该观点提供了法律支持。

　　后一种观点则认为，在特定情况下，如法人机关之成员有重大过失或故意从而造成第三人损失的，此法人机关成员应与法人一道对第三人负连带责任。该学说主要反映在我国台湾地区的立法和学说上。台湾“民法”第28条规定：“法人对于其董事或职员因执行职务所给加于他人之损害，与该行为人连带负赔偿之责任。”另台湾“公司法”第23条规定：“公司负责人，对于公司业务之执行，如有违反法令，致他人受有损害时，对他人应与公司负连带赔偿之者。”台湾学者何孝元认为：“董事既为法人之代表，就董事因执行职务所加于他人之损害，法人与董事应负连带赔偿之责。”

　　笔者认为：公司作为法律拟制的人，其本身并无作为，其作为都是通过公司机关来完成的。具体来说，由每个董事按照董事会决议来实现。因此，每个董事的行为，公司必须对其负责。然而，在执行公司意志过程中，董事的意志要也渗入其中，而且往往起决定作用。因为公司的意志最终还是由个人意志上升形成的。所以，在一定情况下，公司董事应与公司共担风险，与公司共同对第三人负连带赔偿之责。

　　从法律效果上讲，很明显，导入连带责任说，可以通过加强董事的责任保护受害人的合法权益。考察连带责任的起源，其考虑的仅仅是债权人的获偿机会而不是过错问题。所以在规定连带责任的情况下，第三人可以向公司或董事任何一方求偿。显然，第三人的受偿机会大大增加。此外，现代公司中董事会职权日益扩大，因此许多国家的公司法都规定，董事会除享有公司法规定的权利外，还享有公司章程规定的其他权利。也就是说，董事会的自治权越来越大，其实际控制甚至操纵公司经营管理。相应地，董事的职权也越来越大。若不加以控制，就易滥用，从而损害公司以及公司第三人利益。因此，导入连带责任说，让董事在一定情况下与公司负连带赔偿，可以抑制董事行使职权时的肆意。



　　三、我国现行法上有关董事、高级管理人员对第三人责任规定的分析

　　长期以来，由于受《民法通则》第四十三条规定的影响，人们普遍认为，一方面，法人内部人员因职务侵权行为不对外承担赔偿责任；另一方面，虽然内部人员因职务行为给法人造成损害时，“也要向法人承担一定的赔偿责任，但它不是一般意义上的民事责任应由劳动法、行政法调整”，其结果往往是内部处分了事。但事实证明，“我国《民法通则》的这一规定已经造成一定的消极后果”。

　　1993年我国颁布了《公司法》，分别通过第六十一、第六十三、第一百一十八条确定了董事的个人责任制度。但上述规定仅明确了董事对公司的民事赔偿责任，而没有关于董事对公司第三人责任的规定。我国原《公司法》第一百一十一条规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼”。不过，一方面，该条只是赋予股东要求董事会停止侵害的权利，而并非要求承担赔偿责任；另一方面，该条也没有明确股东诉权指向的对象是公司还是对决议或对决议案负有责任的董事，而从法条用语看，似乎是公司。

　　此外，我国原《公司法》第二百一十二条规定：“公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以1万元以上10万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”董事是公司机关成员，是公司的主管人员和责任人员，应当适用本条。但该条却只规定了对董事的处罚，而对其对第三人造成的损害，如何赔偿只字未提。

　　事实上，在我国的公司立法中，仅有《海南经济特区股份有限公司条例》以地方性法规的形式明确规定了董事对第三人的民事责任。该条例第一百零六条规定：“董事履行职务犯有重大过错，致使第三人受到损害，应当与公司承担连带赔偿责任”。该规定揭示了董事对第三人责任的构成要件：（1）须有董事的重大过错；（2）其过错发生在执行职务当中；（3）须第三人因董事的行为受损害。该条例是我国目前的公司立法中惟一明确董事对第三人承担赔偿责任的规定。但这只是海南的地方立法，适用范围有限，并且内容也比较简单。可以看出，我国原公司法对董事经理对第三人的责任基本上未作规定。在市场经济条件下，董事经理的权力日益扩大，其行为直接关系到公司及股东的合法权益，为保护公司与股东的合法权益，必须强化董事经理对公司及第三人的民事责任，这是完善我国公司立法的迫切任务之一。此次修订的《公司法》增加了股东直接诉讼的规定，体现在第一百五十三条，“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”可见，当董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定给股东造成损害时，股东有权提起诉讼。这一条应当成为日后股东作为第三人追究董事、高级管理人员侵权责任的法律依据。



　　四、证券法上的董事对第三人的责任纠纷及其救济

　　我们前面说，我国过去除了《海南经济特区股份有限公司条例》的规定外，基本没有董事对于第三人责任的法律制度。不过，这个结论应限制于狭义的公司法概念当中。事实上，随着我国证券市场的建立与发展，1999年7月1日施行的，作为我国公司法特别法的《证券法》则在信息披露方面明确承认了董事对于投资者的损害赔偿责任。众所周知，董事是公司而非股东的受任人，因而不直接向股东（投资者）负有受任人的义务。也就是在这个意义上，董事对股东的责任也应属于董事对于第三人责任的范畴。

　　我国原《证券法》第六十三条规定：“发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。”上述规定是我国公司董事经理对作为股东的第三人直接承担法律责任的基本法律依据。

　　2005年10月27日新《证券法》第六十九条对上述规定进行了修订，规定“发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。”

　　（一）证券法上董事对股东承担个人责任的理论基础

　　证券法出于保障投资者利益，所确立的最基本、最重要的一项制度就是强制信息披露制度。虽然信息披露义务人是公司而非其董事，但无论是初次信息披露，还是持续信息披露，投资者所能获知的信息内容以及获得信息的方式或时机，无不取决于特定董事的行为。他们的表现将直接影响股东（投资者）的交易判断。鉴于信息披露制度在整个证券法律体系中的核心地位，为保证立法宗旨的实现，强化当事人的责任意识，各国法普遍在发行人之外规定了董事、经理或其他直接责任人的个人责任。有关人员对公开文件中的虚假陈述承担个人责任的威胁，正是进行充分信息披露的主要动力。毕竟，“与仅仅由发行人承担赔偿责任相比，从个人腰包中掏钱赔偿损失会引起更大的痛苦，产生更强的威慑作用。”

　　无论投资者是否直接从发行人处购买了股票，董事本人与投资者之间一般不存在直接的合同关系，因此董事所负赔偿之责不能界定为违约责任。利用真实的交易信息做出投资决策是每一个投资者的基本权利，否则在信息不明朗的情况下进行的投资无异于赌博。从这一点上讲，可以说董事在准备信息披露材料方面的违法或失职行为侵犯了投资者的合法权益，其个人责任当属于侵权。

　　但这种侵权与一般的民事侵权是有区别的，主要体现在：

　　1.董事在信息披露方面的工作不是其个人行为，而是以公司名义实施的。根据《民法通则》第四十三条确立的企业法人内部人员职务侵权行为，由法人承担民事责任的原则，同时以公司名义对外披露公司信息时，是不应对他人承担个人责任的。但考虑到《民法通则》这一否认法人工作人员个人责任的规定在实践中“已经造成了一定的消极后果”，《证券法》借鉴外国立法例，明确规定了董事对于第三人的赔偿责任，突破了《民法通则》的限制。可以说，董事在信息披露方面的责任是证券法特别加以规定的。

　　2.董事本人不是信息披露主体。董事不直接向投资者负有公开信息的义务，其对所披露的信息之真实性、准确性、完整性的担保责任是一种法定责任。董事在信息公开活动中与投资者的联系是间接性的，这种间接关系使得对其个人责任的认定，也不能套用民法上一般侵权责任的构成要件。

　　基于以上两点考虑，有学者认为将董事对股东投资者承担的个人责任界定为特别法定责任较为合适。

　　（二）责任主体的范围

　　我国原《证券法》第六十三条规定的与发行人一起承担连带赔偿责任的公司内部人员，限于“负有责任的董事、监事和经理”这三类人员，新修订的《证券法》，将这一范围扩大至“董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员”，并删去了“负有责任的”的限定语。国内学者对于原证券法的规定进行解释时多主张，董事经理负有责任时才对外向股东承担连带赔偿责任，“不负有责任的不承担”。至于如何区别是否负有责任，“一般以董事会会议等书面记录为准。如果难以查清楚的则推定负有责任。”仅从法条字面上来理解，投资者可起诉的董事的确只限于负有责任者，而不应包括那些曾对不实披露内容表示过异议或者从未曾参与披露适宜的局外董事，至于个别怠于履行职责对公司发行证券漠不关心的董事，甚至也可能被排除在外。

　　但是根据《股票发行与交易管理暂行条例》第十七条和中国证监会的有关规定，公司董事会全体成员都应当在招股说明书、年度报告等重要的信息披露文件上签字，并且明确承诺对其真实性、准确性、完整性负责。证券监管上的这种强制性要求，使得公司全体董事一般都会成为对股东承担赔偿责任的主体。除非有董事在公开信息披露文件上签字时作了保留，并将其异议上报证监会，同时以适当方式予以公告，说明他本人不认可公开披露的某特定信息，否则仍要和其他董事一样对投资者的信赖负责任。新《证券法》采纳了这种观点，不再限定董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员必须是负有责任的，更有利于对于中小股东权益的保护。

　　（三）可以提起诉讼的股东资格范围

　　可以想像，发行人及其董事、经理等参与信息披露工作的人弄虚作假，其目的总是想让该证券的价值看起来高于其真实价值。因此，理论上讲，任何实际购买了股票的股东都有权提起诉讼，无论他是在初次发行时还是随后在二级市场购得，也无论起诉是他是否还持有该证券。

　　从我国原《证券法》第六十三条的规定来看，凡是进行了证券交易活动并从中遭受了损失的股东，均有权提起诉讼。所谓遭受损失的股东，不仅包括实际的买入价低于实际的卖出价从而遭受损失的股东，同时也应该包括“被套牢”而尚未将损失变现的股东。对于后者，我们从最高人民法院“关于审理证券市场虚假陈述民事赔偿案件的若干规定”（以下简称《若干规定》）第十八条推论出来。该十八条规定：“投资人具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：（1）……（2）……（3）投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。”可见，即使投资者买入后一直持有股票，因被套牢而没有将损失实际变现的，也有权向公司及其董事等提起诉讼。另外，由于最高法院《若干规定》第三条排除了对“场外交易”与“协议转让”的适用，这意味着非流通的国有股和法人股股东以虚假陈述要求公司及董事赔偿，目前法院还不会受理。

　　（四）归责原则

　　按照我国原《证券法》第六十三条的规定，在归责原则上，发行人的董事、经理应与发行人一样，承担无过错责任。但最高人民法院在《若干规定》的第二十一条对此做出了不同的解释，规定：“发起人、发行人或者上市公司对其虚假陈述给投资人造成的损失承担民事赔偿责任。发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对前款的损失承担连带赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责”。如此，改变了《证券法》的规定，以司法解释确认了发行人董事经理责任追究适用过错推定原则。

　　据参与起草该“若干规定”的最高人民法院民二庭法官的介绍，之所以如此的原因是：“从证券法第六十三条对承销商、发行人和承销商负有责任的高管人员承担民事责任的内容看，规定的是无过错责任，未免要求太苛刻，参照我国台湾地区《证券交易法》第32条的规定，除发行人外的承销商、发行人的负责人等如能证明已尽相当之注意，并有正当理由确信其为真实者，免负赔偿责任。因此，《若干规定》对这些虚假陈述行为人民事责任的承担，规定为过错推定责任”。

　　根据过错推定原则，只要原告在起诉时证明公司披露的文件存在虚假陈述、误导性陈述或有重大遗漏，即可推定董事主观上有过错。董事经理为推翻被认定的过错，抗辩其责任，必须举证证明他本人已经尽到了谨慎处理之责，但仍然无法避免出现虚假陈述。

　　（五）因果关系的确定

　　证明侵权行为（虚假陈述）与损害结果之间的因果关系，是证券虚假陈述损害赔偿诉讼中最为困难的问题。在此类诉讼中，损害结果往往表现为投资者购人股票与卖出股票之间的价格差。而我们知道，在证券市场上，影响股票价格的因素千变万化，很难证明虚假陈述的信息与股票价格之间的关系。因此，在【案例4】中因果关系成为法院拒绝受理成都红光案件的一个冠冕堂皇的理由。

　　在《若干规定》中，最高法院则参考国外尤其是美国证券司法中采用的“市场欺诈理论”以及事实因果关系推定原则，在第十八条和第十九条对因果关系的认定作出了明确规定。该“欺诈市场理论”基本上可以表述为：“在一个公开有效的证券市场中，股票的价格由相关公开信息决定。虚假陈述作为一种公开信息必然会在股票价格中得到反映。投资者信赖市场价格进行的投资，所以，投资者即使没有直接信赖虚假陈述，也会受到反映了虚假陈述的价格的影响。”因此，根据该理论，投资者只要能证明虚假陈述行为和自己损失的存在，法院即可推定两者之间存在因果关系，但被告有权提出反证推翻。

　　证券市场虚假陈述民事赔偿还涉及其他一些重要的问题，如提起诉讼的前置程序、管辖、诉讼方式、时效、虚假陈述的认定、损害赔偿金额的计算等，但这些问题是虚假陈述赔偿案件中的普遍性问题，与本章讨论的董事经理责任并没有直接的关系，笔者就不再以——予以讨论。



　　五、完善我国公司法中关于董事对公司第三人的责任

　　《公司法》第一百五十三条规定了股东对于董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，可以向人民法院提起诉讼，但该条只规定了董事、高级管理人员对于股东的法律责任。新《证券法》第六十九条规定了董事、高级管理人员在信息披露方面对投资者应承担的个人责任，但该条是基于证券市场的特殊性而专门制定的。因此，还不能讲我国已经形成了完整的董事对第三人的个人责任制度。

　　鉴于公司在现代社会经济生活中的作用，为了更加周全地保护第三人的权益，不少国家的公司法均规定了董事对第三人的责任。比较典型的如：《日本商法》第266条第3款规定：“1.董事执行职务有恶意或重大过失时，对第三人也负连带损害赔偿责任；2.董事对认股书、新股认购权证书、公司债应募书、事业说明书或第281条第1款的文件上应记的重要事项做虚伪记载，或者进行虚伪登记或公告时，与前款同。但是，董事证明对记载或公告为疏忽大意时不在此限。”

　　《比利时公司法》规定：“按照惯例，董事对公司的债务不承担个人责任（第61条），但是在以下情况，董事和经理应对股东和第三方承担个人责任：1.股东人数未满7人时的公司债务；2.资本增加时，对实物的作价过高；3.某些情况下，公司的信函中和由董事签署的文件上遗漏了应该包括的法定内容。”《法国公司法》亦规定：“违反公司法、公司章程或在管理中有失误行为的董事，都应对公司股东和债权人承担责任”。而我国台湾地区《公司法》第23条规定：“公司负责人，对于公司业务之执行，如有违反法令，致他人受损害时，对他人应与公司负连带赔偿之责。”

　　比较分析这些规定，我们可以抽象出董事、高级管理人员对公司第三人承担责任要件，以作为我国公司立法之借鉴。笔者认为这些要件是：一是董事高管的行为是执行公司业务的职务行为；二是董事高管有恶意或重大过失；三是董事高管行为致使第三人受到损害。

　　关于第一个要件，明确的是董事高管行为性质问题，只有董事高管执行公司职务时的行为才涉及与公司的连带责任问题。如果是非职务行为，应该与一般侵权行为的构成并无区别。按照王保树先生的观点，该“执行职务”不宜作过窄的解释，应不限于在授权范围内和“经营范围”之内，即使超出了“授权”或“经营范围”也不能对抗善意第三人。第二个要件是过错要件或违法性要件。在追究董事高管责任时，第三人必须能够证明董事高管存在故意或重大过失。第三个是结果要件，要求必须造成实际的损害。

　　事实上，承认董事高管因职务行为造成他人损害承担个人责任，这是涉及公司、法人基本理论的重大问题。在没有法律明确规定的情况下，只有在个案背景中不追究董事高管的个人责任远不足以弥补债权人的损失，而董事高管又明显存在恶意的情形下，才有可能要求董事高管直接对债权人承担责任。



　　  结语：

　　从1994年《公司法》颁布实施到现在，规范的公司历史在我国也不过短短不足10年的时间。由于国有股份的绝对或相对控制地位与历史惯性的原因，就现实而言，我国大部分公司治理模式仍是行政主导型的，“私法”意义上的董事经理义务与民事责任制度，并没有作为公司治理制度中重要一环而在实践中得到充分的展现。在一定程度上，可以说我国公司法上关于董事经理民事责任的规定是暂时处于“休眠”状态的。基于此，我们对于董事的义务与民事责任在很多问题上是处于学理上的探讨，也比较多地借鉴了外国立法例和学说，并以此和我国的公司法相比较对照。不过，为了避免直接摘录外国立法和学说所带来的“夹生”感，笔者也尽量引用我国有关机关根据国外公司法理论所制定的《到境外上市章程必备条款》以及《上市公司章程指引》来说明问题。

　　此次新修订的《公司法》总结了我国公司发展的实践经验，大胆吸收了国外一些行之有效的做法，突出了法律规定的针对性和可操作性，因此被有的学者评价为“二十一世纪最现代的法，在某些方面甚至可以引领世界公司法改革潮流”。笔者相信，随着国有资产从竞争领域的全面退出，产权多元的、规范的公司制企业将会越来越多，公司董事经理义务和民事责任制度也将随着公司治理实践的发展以及《公司法》的生效而从“休眠”到“鲜活”起来，相应的，在公司治理实践中更多的董事经理责任纠纷也将进人我们的视野。