2007年度最高人民法院公报金融及相关案例审判要旨

王希胜律师

2007年度最高人民法院公报金融及相关案例审判要旨
一、行为人殴打他人并致人死亡，已构成故意伤害罪，但被害人死亡的主要原因是其生前患有严重疾病，行为人的殴打行为不是被害人死亡的主要原因，仅是被害人死亡诱因的，行为人不应对被害人的死亡结果承担全部责任。在这种特殊情况下，如果行为人不具备法定减轻处罚情节，可以适用刑法第六十三条第二款的规定，在法定刑以下判处刑罚。（2007年第1期）

    最高人民法院在福建省龙海市人民检察院诉杨逸章故意伤害案中作以（2006）刑复字第121号《刑事裁定书》，作出如上判述。



二、客户与证券经营机构签订合同，约定由客户将资金交付给证券经营机构，委托证券经营机构在一定期限内投资于证券市场，并由证券经营机构按期向客户支付投资收益。此类合同属于委托理财合同。客户与证券经营机构在委托理财合同中约定，由证券经营机构保证客户的投资收益达到一定比例，不足部分由证券经营机构补足。此类约定属于委托理财合同中保证本息固定回报的条款，即保底条款。根据《中华人民共和国证券法》第一百四十三条的规定，证券商不得以任何方式对客户证券买卖收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。上述保底条款因违反该规定而无效。因保底条款属于委托理财合同的目的条款或核心条款，故保底条款无效即导致委托理财合同整体无效。（2007年第1期）

    最高人民法院在湘财证券有限责任公司与中国光大银行长沙新华支行、第三人湖南省平安轻化科技实业有限公司借款合同代位权纠纷案中作出（2006）民二终字第90号《民事判决书》，认为：

    光大新华支行与平安轻化之间签订的《借款合同》为双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同。光大新华支行在合同签订后，依约向平安轻化发放了贷款，平安轻化应于合同到期后向光大新华支行履行还本付息的义务，逾期履行还应承担相应的违约责任。现平安轻化仅向光大新华支行支付了部分利息，光大新华支行有权向平安轻化追索欠付的本息并追究相应的违约责任。光大新华支行提供了充分有效的证据证明其对平安轻化享有8000万元借款本金债权的事实，平安轻化对此予以认可。湘财证券关于光大新华支行与平安轻化之间债权债务不清的上诉主张不能成立，本院依法不予支持。平安轻化作为委托人与受托人湘财证券之间签订的《受托投资管理合同》及《补充协议》中约定，平安轻化将资金委托给湘财证券在一定期限内投资于证券市场，并由湘财证券按期支付给平安轻化相应的投资收益，上述内容符合委托理财合同特点。双方关于湘财证券保证平安轻化的资金年投资收益率达到7.8%，不足部分由湘财证券补足的约定属于委托理财合同中保证本息固定回报的条款。《中华人民共和国证券法》第一百四十三条明确规定，卷商不得以任何方式对客户证券买卖收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。本案保底条款的内容显然违反了上述法律的禁止性规定，应属无效条款。保底条款应属委托理财合同之目的条款或核心条款，保底条款无效应导致委托理财合同整体无效，故本案《委托投资管理合同》及《补充协议》作为委托理财合同整体无效。受托人湘财证券应当将委托资金本金返还委托人平安轻化，并按中国人民银行规定的同期定期存款利率标准支付利息。平安轻化不得向湘财证券要求合同约定的投资收益部分，其已收的780万元作为不当得利应返还给湘财证券。原审判决确认本案《受托投资管理合同》及《补充协议》有效，并判令湘财证券按人民银行同期贷款利率向光大新华支行支付利息不当，应予纠正。

    光大新华支付对平安轻化享有债权，平安轻化对湘财证券享有债权，上述债权至本案诉前均已到期。平安轻化既不向光大新华支行履行到期债务，又怠于向湘财证券主张到期债权，对光大新华支行造成了损害。光大新华支行根据《中华人民共和国合同法》第七十三条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十六条第一款的规定，向人民法院请求以自己的名义代位行使平安轻化的债权并无不当，且原审判决认定光大新华支行可向湘财证券主张的债权数额并未超过平安轻化对湘财证券的债权数额，平安轻化对于光大新华支行主张债权的方式及范围均无异议，故湘财证券关于光大新华支行代位权不能成立的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。



    三、专利权人与其他非专利权人共同作为合同的一方当事人，与他人签订专利实施许可合同，且合同中明确约定了其他非专利权人的权利义务的，专利权人行使专利权应当受到合同的约束，非经其他非专利权人同意，专利权人无权独自解除该专利实施许可合同。（2007年第1期）

    最高人民法院在王兴华、王振中、吕文富、梅明宇与黑龙江无线电一厂专利实施许可合同纠纷案中作出（2006）民三提字第2号《民事判决书》：

    王兴华、王振中、梅明宇与无线电一厂于1989年9月1日签订了专利技术转让合同，并于1989年10月14日向无线电一厂提交了全套图纸和设计资料，无线电一厂按合同支付了1.3万元入门费。后进行了调试和试生产。在此合同基础上，1990年11月1日，根据无线电一厂的要求，重新签订排他性专利实施许可合同。王兴华代表王振中、梅明宇在合同文本上签字。1991年3月20日，王兴华与无线电一厂签订终止合同协议书，以合同涉及的单人便携式浴箱的结构形式在生产中无法实施为主要理由终止了合同。另，王兴华与王振中、吕文富、梅明宇之间的专利权属纠纷经哈尔滨市中级人民法院（94）哈经初字第229号判决确认“专利权利为王兴华、王振中、吕文富共有，效益分配比例分别为45%、35%、15%、5%。”

    本院认为，王兴华签订的终止合同协议书是否有效；无线电一厂是否需要支付王兴华等人专利许可使用费是本案争议的焦点问题。

    （一）关于终止合同协议效力：专利权人与其他非专利权人共同作为专利实施许可合同一方，特别是合同对其他非专利权人也约定了权利义务的情况下，专利权人行使专利权应当受到合同的约束。不经过其他非专利权人的同意，专利权人无权独自解除所签订的专利实施许可合同，否则，就会损害合同其他当事人的合法权益。

    （二）关于无线电一厂是否需要支付王兴华等人专利许可使用费：本案为专利实施许可合同纠纷。根据双方签订的专利实施许可合同第五条的约定：在合同有效期内，由于工艺或者生产等其他方面的需要，甲乙双方均可对专利进行技术改进设计，但不改变该专利的实际属性，不影响本合同的执行。无线电一厂应当按照约定向王兴华、王振中、梅明宇支付专利实施许可使用费。吕文富作为专利权人之一理应获得相应的份额。



    四、勒索财物型的绑架罪，是指行为人绑架他人作为人质以人质的安危来要挟被绑架人以外的第三人，向该第三人勒索财物的行为。行为人虽然控制了被害人的人身自由，但其目的不是以被害人的人质来要挟被害人以外的第三人并向第三人勒索财物，而是对被害人实施暴力、胁迫以直接劫取财物，其行为不构成绑架罪。索债型的非法拘禁罪，是指行为人以索取债务（包括合法的债务与非法债务）为目的，以拘留、禁闭或者其他方法故意非法剥夺他人人身自由的行为。如果不能证实行为人与被害人之间存在债权债务关系，则不构成索债型的非法拘禁罪。行为人以暴力、胁迫的方法要求被害人交出自己的财产，由于被害人的财产不在身边，行为人不得不同意被害人通知其他人送来财产，也不得不与被害人一起等待财产的到来。这种行为不是以被害人为人质向被害人以外的第三人勒索财物，而是符合“使用暴力、胁迫方法当场强行劫取财物”的抢劫罪特征，应当按照刑法第二百六十三条的规定定罪处罚。（2007年第1期）

    上海市黄浦区人民法院在上海市黄浦区人民检察院诉陈祥国绑架案中作出如上判述。



     五、依照道路交通安全法第八十七条规定，交通警察执行职务时，对所在辖区内发现的道路安全违法行为，有权及时纠正。交通警察对违法行为所作陈述如果没有相反证据否定其客观真实性，且没有证据证明该交通警察与违法行为人之间存在利害关系，交通警察的陈述应当作为证明违法行为存在的优势证据。交通警察一人执法时，对违法行为人当场给予200元以下罚款，符合道路交通安全法关于依法管理，方便群众，保障道路交通有序、安全、畅通的原则和该法第一百零七条规定，也符合《道路交通安全违法行为处理程序规定》第八条规定，是合法的具体行政行为。（2007年第1期）

    重庆市渝中区人民法院在廖宗荣诉重庆市公安局交通管理局第二支队道路交通管理行政处罚决定案中作出以上判述。



    六、在《工伤保险条例》施行前作出的工伤认定被人民法院判决撤销后，又在《工伤保险条例》施行后重新启动的工伤认定程序，应当执行《工伤保险条例》的规定。《工伤认定办法》第八条规定，工伤认定程序中的调查核实，可以由劳动保障行政部门根据需要进行。故调查核实不是每个工伤认定程序中必经的程序。在已经终结的工伤认定程序中，劳动保障行政部门如果已经掌握了有关职工受事故伤害的证据，在重新启动的工伤认定程序中可以不再进行调查核实。人民法院在行政诉讼中的任务，是审查被诉具体行政行为的合法性。人民法院只有了解被诉具体行政行为据以作出的事实和证据，才可能对被诉具体行政行为是否具有合法性作出正确评价。（2007年第1期）

    无锡市中级人民法院在铃王公司诉无锡市劳动局工伤认定决定行政纠纷案中作出如上判述。
七、当事人签订的多份合同中，有的约定了仲裁条款，有的既没有约定仲裁条款，也没有明确将其列为约定了仲裁条款的合同的附件，或表示接受约定了的仲裁条款的合同关于仲裁管辖在约定。尽管上述合同之间具有一定的关联性，但不能因此否认各自的独立性。根据仲裁法的相关规定，当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当自愿达成仲裁协议；未达成仲裁协议，一方当事人申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。因此，当事人约定仲裁管辖必须有明确的意思表示并订立仲裁协议，仲裁条款也只在达成仲裁协议的当事人之间产生法律效力。（2007年第2期）

    最高人民法院在苏州东宝置业有限公司、苏州市金城担保有限责任公司、苏州市东宝金属材料有限公司、苏州市东宝黑色金属材料有限公司、徐阿大与苏州百货总公司、江苏少女之春集团公司资产转让合同纠纷案中作出（2006）民二终字第2号《民事裁定书》，认为：

    与本案确定管辖权有关的三份合同分别为：百货公司与拍卖公司签订的《江苏省委托拍卖合同》，其中约定有仲裁条款；东宝公司与拍卖公司签订的《江苏省拍卖成交确认书》，其中约定有仲裁条款；百货公司、少女之春公司和东宝公司签订的《转让协议》，该协议中没有将其列为另两份合同附件或接受另两合同仲裁管辖的约定，也没有约定仲裁条款。这三份合同的主体不同，所形成的法律关系不同。尽管三份合同的产生有一定的关联性，但并不能因此否认三份合同的各自独立性。东宝公司、担保公司、金属公司、黑色金属公司、徐阿大依《转让协议》向原审法院提起诉讼，因该转让协议没有约定仲裁条款，《转让协议》中也没有接受另两份合同中仲裁管辖的内容，且东宝公司、担保公司、金属公司、黑色金属公司、徐阿大五方当事人明确表示不接受仲裁管辖。根据仲裁法的相关规定，当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当自愿达成仲裁协议，没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。由此可见，当事人约定仲裁管辖必须有明确的意思表示并签订有仲裁协议，仲裁条款也仅在达成仲裁协议的当事人之间产生法律效力，不能约束合同之外的人。因此，对于东宝公司、担保公司、金属公司、黑色金属公司、徐阿大五方当事人依《转让协议》向人民法院提起的诉讼，人民法院具有管辖权。从《转让协议》内容看，转让股权的成交价为10900万元，本案的诉讼标的额超过5000万元人民币，从级别管辖上，符合最高人民法院核准江苏省高级人民法院受理一审案件的标的额规定。故江苏省高级人民法院应当依法受理此案。



    八、当事人在订立合同中，为了解决可能发生的纠纷而明确约定了管辖法院。此后基于合同形成的债权几经转让，但新的债权人均未与债务人、保证人重新约定管辖法院，亦未排除原合同关于管辖法院约定的，只要原协议管辖约定不违反法律规定，则应认定继续有效。（2007年第2期）

    最高人民法院在中国昊华化工（集团）总公司与中企国际投资有限公司借款合同纠纷案中作出（2006）民二终字第186号《民事裁定书》，认为：

    中企国际主张的债权受让自长城资产管理公司郑州办事处，该办事处又受让自工行宜阳支行。相关债权转让合同当事人均未与主债务人和保证人约定新的管辖法院，也没有排除各借款合同和最高额保证合同中对管辖权的约定。根据最高人民法院法释[2001]12号《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第三条第二款“原债权银行与债务有协议管辖约定的，如不违反法律规定，该约定继续有效”之规定以及最高人民法院法[2005]62号《关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》第一条“金融资产管理公司受让不良贷款后，通过债权转让方式处置不良资产的，可以适用本院发布的上述规定”之规定，可以认定各原始借款合同和最高额保证合同约定的纠纷解决方式对本案双方当事人仍然有效。



    九、根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》的规定，抵押合同被确认无效后，当事人之间责任的承担应当根据其过错程度确认。对于因违反我国法律、行政法规而认定无效的抵押合同，因我国法律、行政法规均对外公开，各方当事人都应当了解我国法律、行政法规的相关规定，故应认定各方当事人对于抵押合同的无效均存在一定的过错。（2007年第2期）

    最高人民法院在农银财务有限公司与广东三星企业（集团）公司车桥股份有限公司担保合同纠纷案中作出（2004）民四终字第23号《民事判决书》，认为：

    本案系涉港担保合同纠纷。因本案涉及的抵押合同约定的抵押均在内地，且抵押物均为不动产，按照我院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第186条的规定，不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均应适用不动产所在地法律。原审法院适用中国法律是正确的，双方当事人对此也无异议，应予确认。

    本案诉人农银公司的上诉请求概括起来主要有两点：一是认为本案的抵押担保关系应当认定有效；二是认为被上诉人三星公司应当对本案的主债务承担连带赔偿责任。

    当实施的《境内机构对外提供外汇担保管理办法》（1991年8月1日中国人民银行批准）第二条规定：“本办法所称外汇担保系指以自有外汇资金向境外债权人或境内的外资银行、中外合资银行或外资、中外合资非银行金融机构承诺，当债务人未按合同规定偿付外汇债务时，由担保人用外国货币履行偿付义务的保证”。显然，以自有外汇资金作担保是该办法的适用范围。但是，三星车桥公司的抵押担保是针对外汇债务的担保，履行担保责任时必将涉及以外汇偿债的问题。根据《境内机构对外提供外汇担保管理办法》的规定，外汇担保须经外汇管理部门审批、管理和登记。未经审批的外汇担保违反我国外汇管理制度，应认定无效。

    本案的抵押担保行为发生在《中华人民共和国担保法》施行后，抵押合同被认定无效后应当适用担保法及本院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》的规定来确定当事人各方的责任。

    根据担保法司法解释的规定，抵押合同被确认无效后，当事人之间责任的承担应当根据其过错程度来确认。由于我国实行的是外汇管制制度，关于外汇担保的管理办法也是向社会公开的，因此各方当事人都应当知道我国的法律规定。上诉人以批准手续应当由被上诉人办理为由，认为自己没有过错的主张是不成立的。如果仅以批准手续的办理来确定担保合同无效后的责任，则境外债权人就可以不顾我国的外汇管制政策和规定，可以因没有过错而不承担责任，最终将导致虽然抵押担保无效，但是实体处理与有效合同一致的后果。原审法院认为三星车桥公司和农银公司未经内地外汇管理部门批准提供和接受担保，对担保合同的无效均具有过错是正确的。根据担保法司法解释第七条的规定，在主合同有效而担保合同无效的情形下，“债权人和担保人都有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”，据此，原审法院判决担保人三星车桥公司应对债务人俊兴公司不能清偿部分的二分之一向债权人农银公司承担赔偿责任并无不当。



    十、公安机关在向新闻媒体提供侦破案件的，供新闻媒体用于新闻报道时，应尽谨慎注意廇以保护他人合法权益。未尽此义务导致他人名誉权受到侵犯的，应承担相应的民事责任。公安机关侦查行为的合法性、配合新闻媒体进行法制宣传的正当性以及新闻报道中的过失，均不构成免除公安机关上述民事责任的法定事由。（2007年第2期）

    合肥市中级人民法院在李海峰等诉叶集公安分局、安徽电视台等侵犯名誉权、肖像权纠纷案中认为：

    本案的争议焦点是：1、李海峰等被上诉人一审诉讼请求所主张的法律关系性质与一审法院认定是否一致；2、公安机关将侦查过程中形成的录像材料交给新闻媒体时未尽特别提醒义务，是否存在过错。公安机关侦查行为的合法性、配合新闻媒体进行法制宣传的正当性以及新闻媒体自身在新闻报道中的过失，是否构成公安机关上述过错的法定免责事由。

被上诉人李海峰等在一审时提出的诉讼请求是认为上诉人叶集公安分局及原审被告安徽电视台、叶集实验学校侵犯了其名誉权、肖像权，要求三单位公开赔礼道歉、恢复名誉、消除影响并支付精神抚慰金60万元。一审法院根据其诉讼请求进行审理，认为安徽电视台、叶集公安分局没有尽到各自的义务，构成对被上诉人名誉权的侵犯，但其行为未侵犯被上诉人的肖像权，并作出相应判决。该判决并未超出被上诉人一审时提出的诉讼请求。故上诉人主张原审判决认定的法律关系与被上诉人一审诉讼请求不一致的观点不成立。

根据《中华人民共国刑事诉讼法》第三条的规定，对刑事案件的侦查、拘留、执逮捕、预审，由公安机关负责。为了更好地打击犯罪，公安机关在行使侦查权时，可以根据工作需要依法采取一些特殊的侦查手段。本案中，上诉人叶集公安分局为侦破相关刑事案件，安排李海峰等人配合进行的混合指认，即是一种法定的、特殊侦查手段。叶集公安分局在特定的、不公开的场所内，为了侦查案件的需要进行混合指认，并进行录像、存档的行为，是依法行使侦查权的行为，本身并不具有违法性。但是，公安机关在侦查活动终结后，在向新闻媒体提供侦查活动中形成的资料时，应当尽到谨慎的注意义务，避免因此导致对他人合法权利的侵犯。如果因未尽谨慎注意义务，侵犯了公民、法人或其他组织的合法权益，也应当承担相应的法律责任。公安机关向新闻媒体提供新闻资料，不是依法行使侦查权的行为，不能因行使侦查权本身的正当性，免除其在向新闻媒体提供资料时未尽谨慎注意义务而应承担的法律责任。根据本案事实，叶集公安分局将混合指认录像资料交给原审被告安徽电视台发生在混合指认的一侦查手段终结之后，且安徽电视台是新闻媒体，其收集侦查资料只是为了用于新闻报道，叶集公安分局将侦查过程中形成的材料交给安徽电视台，不是侦查手段的延续。因此，叶集公安分局侦查行为的合法性，不构成其在向新闻媒体提供侦破案件相关材料时未尽谨慎注意义务的法定免责事由。

上诉人叶集公安分局以配合新闻工作，履行法制宣传义务为由，称自己无过错，是对法律上“过错”这一概念的误解。民法上的过错既包括故意，也包括过失。行为人主观上具有良好的意图，并非意味着行为人一定没有过错。播放法制节目，其目的正如叶集公安分局所称是弘扬正气，揭露犯罪，是为法制宣传的需要。但在本案中，宣传法制与保护未成年人的合法权益并不矛盾。对于涉及未成年人的特殊案件，在制作成面向广泛的、不特定的观众播放的新闻节目时，对未成年人的形像加以技术处理或者在节目中予以特别说明，并不会因此而影响宣传法制、弘扬正气的效果。参与指认的公安人员知晓并理解混合指认的内容，不会因为与案件无关的人参与指认而认为其就是犯罪嫌疑人，不会因此导致这些无辜的人的社会评价降低。但是，叶集公安分局将混合指认录像资料交给电视台时，未尽特别提醒义务，导致李海峰等被上诉人的脸部画面未经任何技术处理，即通过新闻传播到不特定的观众处，且该新闻节目亦未就此作出特别说明。观看新闻的普通群众，并不一定知晓混合指认这一特定侦查手段的具体内容，因此有人公开指责六被上诉人未成年即犯下恶劣罪行，并冠以“强奸犯”的称谓，导致六被上诉人社会评价的降低，发生名誉权受损的后果。故叶集公安分局配合新闻媒体进行法制宣传的正当性不构成免除其在本案中所应承担民事责任的法定事由。

本案损害后果的发生，与原审被告安徽电视台的过失也存一定的联系。在上诉人叶集公安分局未尽提示义务的情形下，如果电视台在播放新闻些技术处理，损害后果就不会发生。但是，新闻媒体自身在新闻报告中的过失，并不导致叶集公安分局的责任得以免除。根据最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解释》第七条第（二）项的规定，被动提供新闻材料，但发表时得到提供者同意或者默许，致使他人名誉受到损害的，应当认定提供者的行为构成侵害名誉权。电视台是面对大众的新闻传媒机构，叶集公安分局在接受安徽电视台第一时间栏目采访时，将上述混合指认录像资料将给电视台而未作任何特别说明，是对电视台播出该资料的一种默示行为。安徽电视台自身在新闻报道中的过失，不构成免除叶集公安分局民事责任的法定事由。



十一、合同的显失公平，是指合同一方当事人利用自身优势，或者利用对方没有经验等情形，在与对方签订合同中设定明显对自己一方有利的条款，致使双方基于合同的权利义务和客观复兴严重失衡，明显违反公平原则。双方签订的合同中设定了某些看似对一方明显不利的条款，但设立该条款是双方当事人真实的意思表示，其实质恰恰在于衡平双方的权利义务。在此情形下，合同一方当事人以显失公平为由请求撤销该合同条款的，不应予以支持。（2007年第2期）

天津市中级人民法院在家园公司诉森得瑞公司合同纠纷案中认为：

当事人依法享有自愿订立合同的权利。上诉人家园公司与被上诉人森得瑞公司之间签订的《加盟特许经营合同》是双方自愿订立的，合同中设定的竞业禁止和保守商业秘密条款，旨在防止作为回暖企业的家园公司利用其掌握的森得瑞公司的业务秘密与之进行不正当竞争，以保护森得瑞公司的合法利益。该条款并不违反国家法律、行政法规，同时因其有一定的期限，也不必然导致市场垄断，妨碍公平竞争。虽然合同属于森得瑞公司提供的格式文本，但对于合同条款中的相关词语，如竞业禁止条款中的“关系人”、“关联企业”的含义，合同均作有明确的释义。在订阅合同之时，家园公司对此内容是明知的，但并未提出任何异议且实际上接受并签署了合同广西。因此《加盟特许经营合同》是当事人意思自治的结果，合同一旦成立即对双方当事人产生法律约束力。此后，家园公司因故与森得瑞公司解除了《加盟特许经营合同》，并在双方协商一致的基础上又共同订立了《解除合同协议书》，在该协议书中，家园公司再次作出“遵守合同约定的竞业禁止义务和保守商业秘密的条款”的承诺，应严格依约履行。

关于本案《加盟特许经营合同》、《解除合同协议书》中的竞业禁止和保守商业秘密条款是否显失公平的问题，根据民法通则若干问题的意见第七十二条关于“一方利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平”的规定，认定显失公平可以从以下两个方面进行考察：

一是考察合同对一方当事人是否明显不公平。根据民法通则和合同法的有关规定，签订合同作为一种双方的民事法律行为，应贯彻公平原则。公平原则的实质在于均衡合同双方当事人的利益。因此，对合同显失公平的认定应结合双方当事人权利义务是否对等、一方获得的利益或另一方所受损失是否违背法律或者交易习惯等方面综合衡量。本案中，上诉人家园公司通过与被上诉人森得瑞公司签订合同，享有了加盟特许经营的权利，并因此而掌握森得瑞公司的业务秘密，故应当遵守合同中约定的竞业禁止和保守商业秘密的义务。双方对权利义务的约定基本是对等的。双方签订的合同涉及房地产中介这一极为依赖信息和资讯的行业，因此基于自愿，在签订《加盟特许经营合同》时设定竞业禁止和保守商业秘密条款，目的在于防止家园公司作为加盟企业，利用其掌握的森得瑞公司的业务秘密与之进行不正当竞争，以保护森得瑞公司的合法权益。该条款表面上似乎对森得瑞公司的利益有所倾斜，但事实上，《加盟特许经营合同》一旦成立并履行，家园公司即可合法取得森得瑞公司的部分业务秘密，而这一结果是无法逆转的，即使合同发生解除、终止、期满等情形，家园公司仍然会掌握这部分业务秘密。森得瑞公司惟有通过在合同中设立看似不平等的竞业禁止、保守商业秘密的条款，才能够防止或控制家园公司的不正当竞争行为。因此，本案中竞业禁止、保守商业秘密条款的设定事实上对合同双方是公平的，符合房地产中介这种特定行业的交易习惯，也并不违反国家法律、行政法规，同时因其有一定的期限，也不必然导致市场垄断，妨碍公平竞争。

二是要考察合同订立中一方是否故意利用其优势或者对方轻率、没有经验。所谓利用优势，是指一方利用其在经济上或者其他方面的优势地位，使对方难以拒绝对其明显不利的合同条件；所谓没有经验，是指欠缺一般生活经验或者交易经验。显失公平的合同中，利益受损的一方往往因为无经验，或对合同的相关内容缺乏正确认识的能力，或者因为某种急迫的情况，并非出于真正的自愿而接受了对方提出的合同条件。本案中，虽然被上诉人森得瑞公司在签约时似乎占有一定的优势，但上诉人家园公司签订合同时并非处于急迫的情形，其作为专业从事房地产中介业务的公司也不存在没有行业经验的问题。虽然该合同属于森得瑞公司提供的格式文本，但对于合同条款中的有关词语，包括竞业禁止条款我中的“关系人”、“关联企业”的含义，合同均作有明确的释义。在订立合同之时，家园公司对此内容是明知的，且未提出任何异议。因此，《加盟特许经营合同》的订立体现了双方当事人意思自治的原则，该合同一旦成立，即应对双方当事人产生法律约束力。此后，双方在协商一致的基础上共同订立了《解除合同协议书》。在该协议书中，家园公司再次作出“遵守合同约定的竞业禁止义务和保守商业秘密的条款”的承诺，亦应严格依约履行。特别需要注意的是，森得瑞公司在签约时似乎占有一定优势，但随着合同的订立、履行，特别是家园公司对森得瑞公司业务秘密的实际占有，森得瑞公司的所谓优势地位即不复存在，合同双方实际上处于平等的地位。

另外，对于《解除合同协议书》第五条中约定的保守商业秘密的义务，因属于合同附随义务范畴，既不属于显失公平，也不违反合同法的规定。

据此，驳回上诉，维持原判。
十二、根据《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条的规定，注册商标中含有地名的，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用该地名。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，将与他人注册商标相同或相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于侵犯注册商标专用权的行为。根据上述规定，行为人对他人注册商标中地名的使用是出于善意，是为了表明产地或地理来源，使用后也不会使相关公众产生混淆或误认的，属于法律规定的正当使用。若行为人对地名的使用并非出于善意，其主要目的是为攀附他人已具有较高知名度的地名商标的商誉，使相关公众产生混淆或误认的，则该使用行为不属于正当使用，而构成商标侵权。（2007年第2期）

江苏省高级人民法院在灌南县预算外资金管理局、两相和公司诉陶芹商标侵权纠纷案中认为：

二审争议的焦点为：被上诉人陶芹在其生产的原浆酒包装上使用“汤沟”字样是否侵犯了涉案“汤沟”商标权。

商标条例第四十九条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”同时，商标懒法解释第一条规定：“下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将他人注册商标相同或者近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；……”根据上述规定，对于注册商标中涉及地名的，商标权人虽然无权禁止分阶段在相同或类似商品上正当使用该地名来表示商品与产地之间的联系，但是如果有证据显示，他人使用该地名并不是出于标注产地的需要，而是出于攀附商标权人注册商标的商誉或知名度，以使消费者产生混淆或误认等不正当竞争意图的，则应当认定该使用行为超出了我国商标法规定的正当使用范畴，构成商标侵权。

本案中，上诉人预算外资金管理局所有的注册商标中“汤沟”二字虽然来自于地名“汤沟镇”，但由于上诉人在酒类商品上作为商标的长期使用，“汤沟”二字已经不再仅仅具有标明产地的含义，而是成为上诉人产品的代名词。加之“汤沟”牌白酒自90年代以来多次获得国家级、省级大奖，在白酒市场上享有较高声誉，“汤沟”作为酒类商标的知名度已明显高于其作为地名的知名度。在此情况下，被上诉人陶芹的灌南县汤沟曲酒厂作为后开办的企业，在相同商品上使用“汤沟”地名时应当受到严格限制，即只能限于正当表明商品产地的需要。按照正常的经营惯例，商品的生产经营者若想表明商品与产地的联系，一般只需在包装的适当位置注明其厂址即可。即使想特别表明商品的产地，亦只需单独标注该地名即可。而陶芹在其产品包装的合理位置已明确标注其厂址“江苏省灌南县汤沟镇”，足以表明商品产地的情况下，又在产品包装的中部使用较大的字体标注“汤沟”而非“汤沟镇”，并且使用了和涉案注册商标中“汤沟”文字相同的繁体字。以上事实表明，陶芹的行为并非单纯出于标注商品产地的需要。

“灌南县汤沟曲酒厂”确实是被上诉人陶芹合法注册的企业名称，但该企业名称中的“汤沟”与涉案“汤沟”文字图形组合商标构成近似，且陶芹生产的商品与上诉人“汤沟”注册商标标注的商品类型相同。在此情况下，为了防止消费者对商品的生产者及商品的来源产生混淆或者误认，陶芹应当在产品包装上清楚、完整、规范地使用其企业名称，而不应只突出使用其中“汤沟”字样。陶芹已经在产品包装上清楚、完整、规范地使用其企业名称“江苏省灌南县汤沟曲酒厂”，又在包装的显著位置标注“汤沟曲酒厂”，并有意将“汤沟”与“曲酒厂”作不同的底色处理，故意突出“汤沟”二字，淡化“曲酒厂”三字，同时将自己的商标“珍汤”标注在很不起眼的位置，而且隐藏在复杂的装饰图案之中，不仔细辨别难以发现。陶芹的上艺术品行为具有明显的攀附涉安要“汤沟”商标的意图。由于涉案“汤沟”商标具有较高的知名度，普通消费者对在酒类商品上标注的“汤沟”二字和第一印象首先是商标，而不再仅仅是地名。因此，陶芹在其生产的原浆酒上突出使用“汤沟”二字，容易使消费者将其产品误认为两上诉人的商品。根据本案查明的事实，被控侵权产品在实际销售中也确有被当作“汤沟”原浆酒进行销售的情形。

综上，被上诉人陶芹在其产品包装上突出使用“汤沟”文字，其主观上并非出于标明其商品产地、来源的正当目的，不属于我国商标条例第四十九条规定的正当使用，亦不属于对其企业名称的正当使用，而是构成了对上诉人预算外资金管理局和两相和公司“汤沟”注册商标权的侵犯。两上诉人关于陶芹的行为构成商标侵权的上诉理由成立，应予采纳。一审判决关于陶芹对于“汤沟”字样的使用属于对企业名称和地名的正当使用，不构成商标伊宁以的认定错误，应予纠正。

因被上诉人陶芹擅自将与涉案注册商标中相同的文字作为企业字号在相同商品上突出使用，足以使消费者产生误认，侵犯了上诉人预算外资金管理局、两相和公司的注册商标权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。但因陶芹的侵权行为仅表现为对其企业字号的突出使用，而含有该字号的企业名称本身并不构成商标侵权，故两上诉人关于判令陶芹变更其企业名称的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。

关于赔偿数额，因双方均未提供证据证明被上诉人陶芹在侵权期间因侵权所获得的利益，上诉人预算外资金管理局和两相和公司对于因陶芹的侵权行为而遭受的实际损失亦无法计算，故根据陶芹侵权的时间、性质、后果以及两上诉人注册商标的知名度等因素，酌定本案的赔偿数额为100000元。两上诉人为本案诉讼支付的公证费及合理的诉讼代理费用，陶芹亦应予以赔偿。

据此，作出判决。



十三、（一）根据《中华人民共和国合同法》第四十五条规定，当事人对合同的效力约定所附条件，是指在合同中特别约定一定的条件，以条件成就与否作为合同效力发生的根据。该条件必须是将来发生的、不确定的、约定的、合法的事实。政府机关对有关事项或者合同审批或者批准的权限和职责，源于法律和行政法规的规定，不属于当事人约定的范畴。当事人将上述权限和职责约定为合同所附条件，无论政府机关对该事项是否需要进行审批，均不符合法律规定，视为没有附条件，所附的“条件”不产生限制合同效力的法律效果。（二）根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条的规定，确认合同无效应当以法律和行政法规作为依据，不得以地方性法规和行政规章作为依据，双方当事人签订的《国有土地使用权出让合同》中约定的土地用途与规划和评估报告中的土地用途不同，如果可能导致土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的最低价的，属于影响国有土地使用权出让合同价格条款效力的因素，但不导致国有土地使用权出让合同无效。（三）根据《中华人民共和国民法通则》第六条的规定，民事主体从事民事活动，除必须遵守法律外，在法律没有规定的情况下还应当遵守国家政策。国务院下发的有关规范整顿土地出让市场秩序的通知以及国务院有关部委颁发的贯彻配套规定等规范性文件，属于国家政策。按照国家有关政策规定，在2002年7月1日前未经市、县政府前置审批或者签订书面项目开发协议而在此后协议出让经营性用地的，应当按照有关规定改为以招标拍卖挂牌方式出让。完善招标拍卖挂牌手续的，属于对有关国有土地使用权出让合同的变更或者解除，影响到相关合同能否实际履行以及是否解除问题，不影响和限制合同的效力。（四）解除权在实体方面属于形成权，在程序方面表现为形成之诉。在没有当事人依法提出该诉讼请求的情况下，人民法院不能依职权径行裁判。（2007年第3期）

最高人民法院在崂山区国土局与南太置业公司国有土地使用权出让合同纠纷案中作出（2004）民一终字第106号《民事判决书》。



十四、（一）在网络交易中，提供交易平台的网站与交易双方之间构成居间关系的，网站负有合同法所规定的居间人的义务，如应当就有关订立合同的事项向合同双方如实报告，不得故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况等。如果违反这些义务，网站应当承担相应的法律责任。（二）当事人通过网站交易平台与他人订立网络买卖合同，但未实际履行该合同，而是利用网站提供的合同对方的个人信息，通过电话联系方式与对方订立了与网络买卖合同完全不同的新合同，该新合同与网站无关，当事人因履行该新合同而遭受损失的，网站不承担赔偿责任。（2007年第3期）

上海市黄埔区人民法院在《应娟利诉亿贝易趣网络信息服务（上海）有限公司服务合同纠纷案》中作出如上判述。



十五、《劳动教养试行办法》第十二条第二款规定：“被决定劳动教养的人，对主要事实不服的，由审批机关组织复查”。这里的“复查”应当理解为原审批机关对劳动教养决定进行重新审查，而不能理解为或者视为行政复义。我国现行法律、法规没有规定不服劳动教养决定的行政诉讼案件必须经过行政复议的前置程序，当事人不服劳动教养决定的，有权根据《行政复议法》的规定，自由选择申请行政复议或者直接向人民法院提起行政诉讼。（2007年第3期）

天津市高级人民法院在白光华不服天津市劳动教养管理委员会劳动教养决定案中作出如上判述。



十六、根据《中华人民共和国合同法》第二条的规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。法人响应政府号召，以向政府书面请示报告并经政府审批同意的形式介入市政建设，政府在不通知法人参加的情况下单方就法人介入市政建设而享有的优惠政策作出决定，法人只能按照政府决定执行的，法人与政府之间并非民法意义上的平等主体关系，双方亦没有就此形成民事合同关系。因此发生纠纷，尽管双方之间的纠纷具有一定的民事因素，亦不属于人民法院受理民事案件的范围。（2007年第4期）

    最高人民法院在大庆市振富房地产开发有限公司与大庆市人民政府债务纠纷案中作出（2006）民一终字第47号《民事裁定书》，认为：

    第一、本案双方当事人在优惠政策制定和履行中地位不平等，不秘史于民法意义上的平等主体。本案振富公司是响应“大庆市委五届三次全委提出把城市基础设施建设、环境建设和招商引资作为今后工作重点”的号召，以向市政府书面请示报告和市政府主要领导批示同意的形式介入讼争供热工程建设的。以后，市政府在不通知振富公司参加的情况下，单方召开市政府办公会议决定由振富公司承建讼争项目，并在市政府办公会议纪要（二）中制定了优惠政策明细，振富公司接受政府办公会议决定后，其职责是按照政府行政文书确定的权利义务履行，并无与市政府平等协商修订市政府优惠政策文件的余地。讼争供热项目建成后，市政府优惠政策使用不足部分能否以现金抵顶，也是由市政府单方决定的，是由政府审计、计划、建设、开发等行政管理单位按照市政府领导行政命令单方审核确定下来的。讼争供热建设项目优惠政策的确定、振富公司介入的形式以及讼争工程结算款的确定等诸多方面都是市政府单方决定的。尽管双方当事人之间在本案讼争建设项目上不存在领导关系、隶属关系，但上述案件事实表明，市政府在制定和执行优惠政策方面居于支配和主导地位。振富公司虽然具有是否承担讼争项目建设的决定权，以及对优惠政策如何理解、如何执行的建议权，但从整体上讲，在介入方式、优惠政策制定及如何履行优惠政策等方面，振富公司居于次要和服从的地位，双方当事尚未形成民法意义上的平等主体之间的民事关系。

    第二，本案双方当事人之间没有形成民事合同关系。《中华人民共和国合同法》第二条规定：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同是双方或者多方当事人在平等自愿基础上形成的意思表示一致的民事法律行为，是以设立、变更、终止民事法律关系为目的的协议。市政府制定的办公会议纪要（二）明确了优惠政策原则和优惠政策方案，是本案讼争供热建设项目得以执行的主要依据，但该优惠政策是市政府单方制定的，未邀请振富公司参加市政府办公会议并与之平等协商，也未征得振富公司同意，市政府作出的单方意思表示，没有振富公司的意思配合。因此，市政府办公会议纪要等相关文件不是双方平等协商共同签订的民事合同。

    综上，尽管本案双方当事人之间讼争的法律关系存在诸多民事因素，但终因双方当事人尚未形成民法所要求的平等主体关系，市政府办公会议关于优惠政策相关内容的纪要及其文件不是双方平等协商共同签订的民事合同，故本案不属于人民法院民事案件受理范围。此纠纷是市政府前届领导在兑现振富锅炉房优惠政策额度以及有关讼争项目遗留的未了事项，应当由大庆市本届政府领导继续解决。原审法院将此作为民事纠纷予以受理并作出实体判决不当，应予纠正。



    十七、根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第（四）项的规定，行为人不具有非法占有公私财产的目的，而是出于其他目的偷开机动车辆造成车辆损坏的，应当按照刑法第二百七十五条的规定，以故意毁坏财物罪定罪处罚。行为人从停车场将他人的机动车偷开后造成车辆损坏，构成故意毁坏财物罪的，虽然开办停车场的单位与车主之间存在车辆保管合同关系，但该单位不属于依法负有刑事附带民事赔偿责任的主体，其与车主之间发生的合同纠纷同犯罪行为引起的刑事附带民事赔偿责任系不同的法律关系。车主以该单位为刑事附带民事诉讼被告，并主张该单位对犯罪人应负的刑事附带民事赔偿责任承担连带责任的，依法不予支持。根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条、第二条的规定，因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起刑事附带民事诉讼。被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。据此，刑事附带民事赔偿的范围应当限定为被害人因犯罪行为遭受的直接经济损失。（2007年第4期）

天津市红桥区人民法院在天津市红桥区人民检察院诉李焕强故意毁坏财物案中作出如上判述。
十八、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条的规定，人民法院审理民事案件，根据当事人自愿进行调解的，也必须在事实清楚的基础上分清是非；对于已经发生法律效力的调解书，当事人虽然没有申请再审，但损害了案外人的合法权益，人民法院发现确有错误，必须进行再审的，人民法院可以按照审判监督程序进行再审。（2007年第5期）

最高人民法院在武汉中联证券劳动服务公司与港澳祥庆实业返还财产纠纷案中作出（2005）民四提字第1号《民事判决书》，认为：

“即使案外人与本案无利害关系，但根据其所映的情况，上级人民法院发现下级人民法院作出的法律文书确实存在错误的，仍须予以纠正。根据本院（93）民他字第1号《关于民事调解书确有错误当事人没有申请再审的案件人民法院可否再审的批复》的规定，对已经发生法律效力的调解书，人民法院如果发现确有错误，而又必须再审的，当事人没有申请再审，人民法院根据民事诉讼法的有关规定精神，可以按照审判监督程序再审。”

“湖北省高级人民法院在未指明（1996）鄂经初字第73号民事调解书存在何种错误的情况下即决定再审，对该案进行的再审缺乏事实和法律依据，且其经再审后作出的（2001）鄂高法监二民再字第10号民事调解书，在实质上确认了（1996）鄂经初字第73号民事调解书中曾经确认的内容后，在被告澳门祥庆未提出反诉的情况下，又对原告中联公司向被告澳门祥庆返还因执行（1996）鄂经初字第73号民事调解书所取得的执行款的内容予以确认，违背了《民事诉讼法》第八十五条应该在分清是非的基础上进行调解的规定，亦违反了民事诉讼中不告不理这一基本原则。同时，湖北省高级人民法院在调解书中明确表述该院在执行（1996）鄂经初字第73号民事调解书时所作裁定视为撤销，违反法律规定，超出了调解书的适用范围。湖北省高级人民法院虽作出（2002）鄂高法监二民字第54号民事裁定书决定对（2001）鄂高法监二民再字第10号案进行再审，但其再审后并未对案件实体问题进行处理，而又作出（2003）鄂高法监二民再字第5号民事裁定书撤销了（2002）鄂高法监二民字第54号民事裁定书，程序上存在问题。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条、第一百七十七条、第一百八十四条之规定，判决如下：一、撤销湖北省高级人民法院（2003）鄂高法监二民再字第5号民事裁定书和（2001）鄂高法监二民再字第10号民事调解书；二、维持湖北省高级人民法院（1996）鄂经初字第73号民事调解书的法律效力。”



十九、根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，帮工关系是指帮工人无偿为被帮工人处理事务而在双方之间形成的法律关系。帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。（2007年第5期）

东至县人民法院在朱永胜诉世平公司人身损害赔偿纠纷案中进行了如下推理：

关于原告与被告之间是雇佣关系还是帮工关系的问题。首先，帮工关系是指帮工人无偿为他人处理事务从而与他人形成的法律关系。雇佣关系则是指根据当事人的约定，一方定期或不定期的为对方提供劳务，由对方给付报酬的法律关系。由此可见，帮工关系具有有偿性，帮工关系具有无偿性；另一方面，在雇佣有关系中，被雇佣人是在特定的工作时间内、在雇用人的监督和控制下进行劳务活动，而在帮工关系中，帮工人进行劳务活动时具有自主性。本案中，无任何证据证明原告系被告的职工。原告主要依靠为液化气客户接送气瓶获取劳动收入。案发前，原告在被告下属的换气点等候个人业务，不是为被告提供劳务，被告既不向其支付报酬，也不对其进行控制、指挥和监督。原告称其与被告之间构成雇佣关系，但没有提供充分有力的证据予以证明，故不予认定。其次，原告与被告之间构成帮工关系。成立帮工关系是构成帮工风险责任的基础。本案原告与被告之间的帮工关系是基于特殊的要约承诺方式形成的。被告下属的换气点设有维修业务，当客户提出维修要求时，该换气点的负责人沈革联有权决定是否上门维修、由谁去维修。当时该换气点的维修人员不在现场，等候业务的原告听说后表示客户钱月英家的液化气瓶是他检测的，沈革联当即表示“是你检测的，那你就去”。原告遂前去钱月英家维修。原告提出客户钱月英家的液化气瓶是他检测的，这句话本身只是对客观事实的叙述，并没有明确表示原告要求负责上门维修，不属于具有帮工意愿的要约。但沈革联随后作出的让原告上门负责维修的表示，则是以请求原告为其处理事务为内容的要约。原告并非被告雇员，沈革联让原告去维修，实际上是请求原告帮工。原告随后前往客户家维修的行为，可以认定是以实际行动对该要约的承诺，且沈革联对于原告的承诺行为没有作出明确的拒绝。因此，原告与被告之间形成了帮工关系。



二十、公司法原第一百四十七条第一款关于“发起人持有的本公司股份自公司成立之日起三年内不得转让”的规定，旨在防范发起人利用公司设立谋取不当利益，并通过转让股份逃避发起人可能承担的法律责任。股份有限公司的发起人在公司成立后三年内，与他人签订股权转让协议，约定待公司成立三年后为受让方办理股权过户手续，并在协议中约定将股权委托受让方行使的，该股权转让合同不违反公司法原第一百四十七条第一款的规定。协议双方在公司法所规定的发起人股份禁售期内，将股权委托给未来的股权受让方行使，也并不违反法律的强制性规定，且在双方正式办理股权登记过户前，上述行为并不能免除转让股份的发起人的法律责任，也不能免除其股东责任。因此，上述股权转让合同应认定为合法有效。（2007年第5期）

江苏省高级人民法院在审理张桂平诉王华股权转让合同纠纷案中作出如上判述。同时，还认为双方签订的《股份转让协议》中关于付款期限的规定，只是要求张桂平于2004年12月31日前向王华支付剩余股分转让金4000万元，至于支付方式并未约定。因此，张桂平只要在履行期限内完成支付行为，就不构成违约。本案中，张桂平于2004年12月31日前以支票方式向王华支付了3800万元，王华也认可收到了上述款项，至于到账时间晚于2004年12月31日，不应作为认定张桂平迟延履行的依据。故应认定张桂平支付上述款项符合双方合同的约定，不构成履行迟延。



二十一、根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定，当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利，人民法院可以根据对方当事人提供的证据认定案件事实。但是，被视为放弃举证权利的一方当事人依法仍享有抗辩权，人民法院对其抗辩应当依法审查，抗辩有理的应当予以采纳、支持。（2007年第6期）

最高人民法院在江西圳业房地产开发有限公司与江西省国利建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案中作出（2006）民一终字第52号《民事判决书》认为：“之所以维持一审判决以国利公司向圳业公司报送的竣工结算文件作为确定工程款数额基础的结论，是因为在一审诉讼中，国利公司将该竣工结算文件作为确定工程款数额的证据提交后，圳业公司没有在一审法院指定的举证期限内申请鉴定。在一审法院同意就与工程款有关的问题进行鉴定后，圳业公司以不同意一审法院确定的鉴定范围为由，未在一审法院负责对外委托鉴定工作的部门指定的期限内交纳鉴定费，致使鉴定工作未能进行，应承担举证不能的后果。在此情况下，人民法院只能以一方当事人提供的证据作为确认工程款的依据。”



二十二、涉外合同当事人在合同中明确约定由合同签订地法院管辖，随后又在其他地方就合同的未尽事宜签订补充协议，但补充协议并未修改原约定管辖条款的，合同中约定管辖的条款的效力不因补充协议的签订而改变，当事人之间发生的合同纠纷应当由合同签订地法院管辖。（2007年第6期）

最高人民法院在德国亚欧交流有限责任公司与绥芬河市青云经贸有限公司合作协议纠纷案中作出（2006）民四终字第8号《民事裁定书》，认为：本案双方当事人签订合作协议时，明确选择了该协议的签订地法院作为合作纠纷的管辖法院，实际上，在当事人之间已经明确选择了青岛市的人民法院为管辖法院。虽然以后当事人之间又在其他地点对合作协议进行了补充，但补充协议并没有就管辖条款进行任何修改。因此，合作协议中的管辖条款对本案双方当事人具有约束力。在合作协议选择管辖法院条款有效的情况下，原审法院依据所谓补充协议的签订地对合作协议纠纷行使管辖权没有事实和法律依据。德国亚欧公司关于原审法院对本案纠纷没有管辖权的上诉理由成立，原审裁定应予撤销。本案移送青岛市人民法院管辖。



二十三、因交通事故引发的人身损害赔偿案件中，死亡受害人为城市生活无着的流浪乞讨人员，经公安部门刊发启示未发现其近亲属，政府民政部门作为原告提起民事诉讼，要求赔偿义务人承担赔偿责任的，因民政部门不是法律规定的赔偿权利人，与案件不存在民事权利义务关系，且法定职责对城市无着的流浪乞讨人员实施的救助是一种临时性救助措施，救助内容是暂时帮助流浪乞讨人员解决基本生活需要，其工作职责并不包括代表或代替城市生活无着的流浪乞讨人员提起民事诉讼，故民政部门不是案件的适格诉讼主体，其起诉应依法驳回。（2007年第6期）

南京市中级人民法院在高淳县民政局诉王昌胜、吕芳、天安保险江苏分公司交通事故人身损害赔偿纠纷案中作出前述判定。



二十四、将他人驰名商标作为自己的企业字号，足以造成相关公众对商标注册人与企业名称所有人产生误认或者误解的，属于商标法第五十二条第（五）项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”行为，依法应当承担侵权责任。（2007年第6期）

上海市高级人民法院在星源公司、统一星巴克诉上海星巴克有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷案中作出前述判定。



二十五、在审理建设工程施工合同纠纷案件中，一审法院针对发包人和承包人就已完工程总造价、材料分析退价、不合格工程返修费用等事项产生的争议，基于当事人申请，分别委托鉴定机构就上述事项进行鉴定，经一审法院组织质证，当事人对上述鉴定结论没有提出充分的相反证据和反驳理由的，可以认定上述鉴定结论的证明力。（2007年第6期）

最高人民法院在金坛市建筑安装工程公司与大庆市庆龙房地产开发有限公司建设工程结算纠纷案中作出（2004）民一终字第118号《民事判决书》，作出前述判定。
二十六、根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十一条和《最高人民法院关于人民法院执行<中华人民共和国国家赔偿法>几个问题的解释》第二条的规定，人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，并且造成损害的，才由国家承担赔偿责任。人民法院经再审纠正了原审判决的错误，支持了当事人的合法权益，当事人以执行时机已过、判决难以执行为由申请国家赔偿确认的，不属于人民法院受理国家赔偿确认案件的范围，人民法院不应受理；已经受理的，应当依法驳回其申请。（2007年第7期）

最高人民法院在辽宁省海城市甘泉镇光华制兜厂申请国家赔偿确认案中作出了（2007）确申字第1号《裁定书》，作出前述判述。



二十七、行为人因吸毒后产生神志异常而实施危害社会的行为，构成犯罪的，依法应当承担刑事责任。（2007年第7期）

福建省高级人民法院在福州市人民检察院诉彭崧故意杀人案中作出以上判定。



二十八、从事一定社会活动的民事主体，如果其从事的活动具有损害他人的危险，则该民事主体负有合理限度内的安全保障义务。不履行前述安全保障义务的，属于民法通则第一百零六条规定的“不履行其他义务”，应当承担相应的民事责任。在生产经营者的工作场所内，经生产经营者默许临时从事劳动的自然人，即使没有与生效经营者形成正式的劳动法律关系，生产经营者对该自然人仍负有合理限度内的安全保障义务。（2007年第7期）

台州市人民法院在罗倩诉奥士达公司人身损害赔偿纠纷案中作出上述判定。



二十九、提单是物权凭证，善意受让提单的人有理由信赖其要取得的货物就是提单记载的货物。承运人在履行海上货物运输合同的交货义务时，应当按照清洁提单关于货物的记载进行交货。即使承运人以装港空距报告证明其实际接收的货物或装船的货物与清洁提单记载不符，收货人仍有权依据海商法第七十七条的规定，按照提单记载内容向承运人提取货物。原油贸易合同和运输单证中没有约定装、卸港的交接计量方法，实际交接时采用了流量计量、岸罐计量和油舱空距计量等多种不同的计量方式。在此情形下，收货人以卸货港岸罐计量证书的记载与提单记载不符主张货物短少，但其提供的岸罐计量数据发生在承运人的责任期间之外，也不能提供其他有效证据证明原油短少发生在承运人责任期间，承运人以装卸港船舱空距报告和干舱报告与提单相符进行抗辩的，原油实际交付的数量可以依据船舱空距报告和干舱报告确认。收货人提供的计量岸罐重量证书，除非经承运人同意，否则不具有证明原油交货数量的效力。（2007年第7期）

浙江省高级人民法院在财保北京支公司诉铜河公司等海上货物运输合同代位求偿权纠纷案中作出上述判述。



三十、合作开发房地产合同是指当事人之间订立的以提供土地使用权、资金等方式共同出资，共享利润、共担风险，合作开发房地产项目的合同。土地使用权投入方将其土地使用权变更为合作各方共有或者归于项目公司名下，通常是这类合同的重要内容。确认某合同是以土地使用权作价出资的合作开发房地产合同，还是单一的土地使用权转让合同，应根据合同各方是否对房地产开发项目共享利润、共担风险等情形进行判断。各方约定共同成立专门的项目公司开发房地产，无论项目公司是否成立，以及土地使用权是否已经变更登记为项目公司享有，均不影响合作开发房地产合同的效力。(2007年第8期)

最高人民法院在长治市华茂副食果品有限公司与长治市杰昌房地产开发有限公司合作开发房地产合同纠纷案中作出了（2005）民一终字第60号《民事判决书》，作出如上判述。



三十一、行为人出于非法占有他人财产的目的，采取虚构事实、隐瞒真相、设置圈套的方法诱使他人参加赌博，并以欺诈手段控制赌局的输赢结果，从而骗取他人财物，数额较大的，构成诈骗罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定定罪处罚。（2007年第8期）

四川省泸县人民法院在泸县人民检察院诉黄艺、袁小军等诈骗案中作出前述判定。



三十二、房屋拆迁过程中，被拆迁人、房屋承租人对于被拆房屋评估报告有异议的，有权申请复估。因此，基于正当程序原理，为保护被拆迁人、房屋承租人对被拆房屋评估报告依法申请复估的权利，拆迁人应将被拆房屋评估报告及时送达被拆迁人、房屋承租人。房屋拆迁行政裁决机关在裁决过程中，也应当对被拆迁房屋评估报告是否送达被拆迁人、房屋承租人的问题予以查明，并确保裁决作出之前将评估报告送达被拆迁人、房屋承租人。房屋拆迁行政裁决机关未查明该问题即作出房屋拆迁行政裁决，且不能举证证明被拆迁房屋评估报告已经送达被拆迁人、房屋承租人的，所作房屋拆迁行政裁决属于认定事实不清、主要证据不足，且违反法定程序。被拆迁人、房屋承租人至人民法院要求撤销该裁决的，人民法院应予支持。（2007年第8期）

上海市第二中级人民法院在陆廷佐诉上海市闸北区房屋土地管理局房屋拆迁行政裁决纠纷案中作出前述判述。



三十三、金融机构为债务人出具虚假资金证明，是否应当对债权人的损失承担出具虚假资金证明的赔偿责任，应当审查债权人的损失是否基于对金融机构出具的虚假资金证明的合理信赖或者使用所造成，即债权人的损失与金融机构出具虚假资金证明之间是存在因果关系。如果债权人的损失与金融机构出具虚假资金证明的行为之间不存在因果关系，则金融机构不应对债权人的损失承担出具虚假资金证明的赔偿责任。（2007年第9期）

最高民法院在深圳市商业银行宝安支行与湖南长炼兴长集团有限责任公司等返还资金保证合同纠纷案中作出（2007）民二终字第26号《民事判决书》，作出前述判定。



三十四、根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条的规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道外，保证人不承担民事责任。但是新贷与旧贷系同一保证人的，不能免除保证人的保证责任。（2007年第9期）

最高人民法院在抚宁县新兴包装材料厂、公有资产经营有限公司与抚宁县农村信用合作联社等借款担保合同纠纷案中作出（2006）民二终字第236号《民事判决书》，认为：

本案既没有证据证明农信联社知道葡萄粮厂更名的事实，其以公证邮寄方式向葡萄糖厂寄送履行保证责任通知，应视为向更名后的新兴材料厂主张权利。抚宁农信联社作为债权人在保证期间内并没有怠于行使其权利的情况，不能以其没有向更名后的保证人新兴材料厂当面送达履行保证责任通知为由，而免除保证人的担保责任。

由于企业的所有财产是对其全部债务的一般担保，新兴材料厂在承担担保责任期间，根据抚宁县国有资产管理办公室下发文件将其持有的骊骅公司的股权无偿变更给公有资产公司的行为，事实上造成了新兴材料厂对债权人进行担保的法人财产的减少。而且无论是新兴材料厂无偿转让资产，还是公有资产公司无偿受让并出售资产，均未对担保人新兴材料厂原有的债务进行处理，也未征得债权人的同意或者事后认可。该财产转让行为侵犯了债权人抚宁农信联社的权利。因此，原审判决公有资产公司在其受让并出售骊骅公司的股权所得价款范围内与新兴材料厂承担连带责任，并无不当。



三十五、判断某种物品是否为制毒物品，应当依据国家相关法律、行政法规的规定。国家法律、行政法规未规定为制毒物品的，即使该物品可以用于制造毒品，亦不能将其认定为制毒物品。根据刑法第三百五十条的规定，构成走私制毒物品罪必须要求行为人具有明知是制毒物品而走私的犯罪故意。如果行为人确实不知道所走私的物品是制毒物品，且其走私目的系用于正当生产经营，则即使该物品可以用于制毒，亦不能认定行为人具有走私制毒物品的犯罪故意。（2007年第9期）

海南省洋浦经济开发区中级人民法院在洋浦开发区初级检察院诉谢杰威等走私制毒物品案中作出上述判定。



三十六、业主与所在小区的物业管理公司签订物业管理服务协议后，即与物业管理公司之间建立了物业管理服务合同关系。物业管理公司作为提供物业管理服务的合同一方当事人，有义务依约进行物业管理，要求业主遵守业主公约及小区物业管理规定，有权对于违反业主公约及物业管理规定的行为加以纠正，以维护小区正常的物业管理秩序，维护小区全体业主的共同利益。当业主不按照整改要求纠正违反业主公约和物业管理规定行为时，物业管理公司作为合同一方当事人，有权依法提起诉讼。对于与业主所购房屋毗邻庭院绿地的权属问题，不能仅仅依据房地产开发商的售楼人员曾向业主口头承诺“买一楼送花园”，以及该庭院绿地实际为业主占有、使用的事实，即认定业主对该庭院绿地享有独占使用权。该庭院绿地作为不动产，其使用权的归属必须根据房屋买卖双方正式签订商品房买卖协议及物权登记情况加以确定。业主不得违反业主公约及物业管理规定，基于个人利益擅自破坏、改造与其房屋毗邻的庭院绿地。即使业主对于该庭院绿地具有独占使用权，如果该庭院绿地属于小区绿地的组成部分，业主在使用该庭院绿地时亦应遵守业主公约、物业管理规定关于小区绿地的管理规定，不得擅自破坏该庭院绿地，损害小区其他业主的合法权益。（2008年第9期）

南京市江宁区人民法院在青岛中南物业管理有限公司南京分公司诉徐献太物业管理合同纠纷案中作出前述判定。



三十七、有限责任公司召开股东会议并作出会议决议，应当依照法律及公司章程的相关规定进行。未经依法召开股东会议及其会议决议的，即使该股东实际享有公司绝大多数的股份及相应的表决权，其个人决策亦不能代替股东会决议的效力。在此情况下，其他股东申请确认虚构的股东会议及其决议无效的，人民法院应当支持。修订后的公司法第二十二条关于“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”的规定，是针对实际召开的公司股东会议及其作出的会议决议作出的规定，即在此情况下股东必须在股东会决议作出之日起六十日内请求人民法院撤销，逾期则不予支持。而对于上述虚构的股东会议及其决议，只要其他股东在知道或者应当知道自己的股东权利被侵犯后，在法律规定诉讼时效内提起诉讼，人民法院即应依法受理，不受修订后公司法第二十二条关于股东申请撤销股东会议决议的六十日期限的规定限制。（2007年第9期）

南京市玄武区人民法院在张艳娟诉江苏万华工贸发展有限公司、万华、吴亮等股东权纠纷案中作出如上判定。
三十八、双方当事人签订合同，约定以一方当事人的上级主管部门批准作为合同生效条件的，该方当事人即负有及时报请其上级主管部门审批、促使合同生效义务。如果该方当事人怠于履行上述约定义务，在合同业经双方当事人签字盖章成立，合同内容不违反法律禁止性规定、不损害他人利益且已部分履行的情况下，应当认定合同已经生效。（2007年第10期）

最高人民法院在中国信达资产管理公司兰州办事处与甘肃亚盛盐化工业（集团）有限责任公司借款合同纠纷案中作出（2006）民二终字第159号《民事判决书》，查明：

2000年11月20日，信达兰州办与盐化总厂、亚盛集团三方签订了《债务重组协议》约定将盐化总厂债务减免为1600万元，分期在2003年12月20日以前还清，亚盛集团对债务承担连带清偿责任；协议经三方签字盖章并经信达总公司批准后生效。同年12月15日，信达总公司批复同意。2000年12月和2001年12月，亚盛集团分别向信达兰州办各付200万元。2002年12月三方签订了《债务重组补充协议》，进一步确认《债务重组协议》的内容。约定由盐化总厂、亚盛集团在当月28日前归还200万元，剩余1000万元以亚盛集团拥有的上市公司股权抵顶，如抵债股票不能如期过户，则仍以现金归还。协议签订后，亚盛集团当月向30日向信达兰州办付款200万元，其他义务未履行。因《债务重组补充协议》所约定的内容是对《债务重组协议》的确认和补充，尽管信达总公司对《债务重组补充协议》未履行批准手续，但约定内容没有超出已经信达总公司批准并生效的《债务重组协议》范围，故《债务重组补充协议》合法有效。

由于盐化总厂进入破产程序，2003年12月信达兰州办又与亚盛集团签订了《不良贷款债权转让协议》，约定亚盛集团以1120万元收购信达兰州办对盐化总厂的全部债权；扣除已支付的600万元，剩余520万元由亚盛集团10日内一次付清；信达兰州办将其对盐化总厂抵押担保权利转移给亚盛集团。协议签订后，亚盛集团又向信达兰州办付了200万元，使得其偿还信达兰州办债务总额达800万元，但其余320万元债务尚未履行。

最高院认为：

第一、《债务重组协议》是在财政部《金融资产管理公司资产处置管理办法》发布后签订的，信达总公司对《债务重组协议》的批准行为，应当是根据《资产处置管理办法》作出的，信达总公司的批准行为，赋予了信达兰州办处置盐化总厂债务的权利。第二、信达兰州办不是独立的法人而是信达总公司的分支机构，负责处置信达总公司在甘肃省境内的不良资产。在信达总公司批准《债务重组协议》以后，信达兰州办获得了处置盐化总厂债务的概括性授权，凡是信达兰州办以自己名义签订与处置盐化总厂债务相关的协议没有超出概括性授权范围。第三、《不良贷款债权转让协议》虽然将盐化总厂的债务从已经批准的《债务重组协议》确定的1600万元减少到1120万元，所降幅度达到了《资产处置管理办法》规定的100万元报批额度，但因该《资产处置管理办法》是财政部对资产管理公司作出的部门规章，而非对市场经济中所有主体作出的规定，也非法律禁止性规定，故不能仅以该规定而当然确认《不良贷款债权转让协议》未生效，而必须以资产管理公司是否履行了内部审批手续或者应当履行审批程序而认定。第四、《不良贷款债权转让协议》虽约定了信达总公司批准后生效的条件，但因批准协议是信达总公司与其分支机构信达兰州办内部审批程序，且合同约定了信达兰州办单方促使合同生效的义务，故信达兰州办不得违反约定拖延报批甚至不报批来对抗合同的相对方，以使协议不发生法律效力。如果一方既未履行合同义务又以内部程序使得效力待定合同未生效，而获得合同未生效后的更大利益，这将使得合同相对方处于不利境地。尤其是本案信达兰州办已经取得对盐化总厂债务处置的概括性授权以后，在《债务重组协议》和《债务重组补充协议》的基础上，当盐化总厂进入破产程序后才与亚盛集团签订的《不良贷款债权转让协议》，故信达兰州办应积极向信达总公司提出申请，即使信达总公司没有批准，也应当及时通知亚盛集团。但是，从2003年12月签订协议到2005年10月提起诉讼长达近两年时间，信达兰州办是否向信达总公司报批、是否获得批准均没有通知亚盛集团。第五、《不良贷款债权转让协议》是经过双方协商签订的，约定内容没有违反法律规定，也没有损害他人合法权益，并且亚盛集团为此又支付了200万元，部分履行了该协议。

综上，合同约定以一方内部因素为生效条件的，负有促使协议生效义务的一方未履行生效条件的，负有促使协议生效义务的一方未履行约定义务，在合同约定内容不违反法律禁止性规定和损害他人利益并经双方签字盖章成立，且已部分履行的前提下，则应当认定合同已经生效。信达兰州办关于《不良贷款债权转让协议》仅为一份意向性草签协议且未经过信达总公司批准，没有发生法律效力的上诉主张，因与事实和其应承担的义务要求不符，本院不予支持。

信达兰州办认为《债务重组补充协议》、《不良贷款债权转让协议》是附生效条件的合同，因没有经过信达总公司批准，没有发生法律效力，其依据《债务重组协议》起诉亚盛集团，诉请判决亚盛集团偿还扣除已支付的800万元的原盐化总厂全部债务20522012.94元及利息。虽然信达兰州办的诉讼请求不是依据《不良贷款债权转让协议》提出的，但其请求包括了亚盛集团所应承担的债务，故本案依据《不良贷款债权转让协议》审理信达兰州办与亚盛集团之间的债权债务关系，没有超出信达兰州办的诉讼请求范围。亚盛集团答辩称《不良贷款债权转让协议》已经具备合同生效的全部条件，本院予以支持。盐化总厂破产导致《不良贷款债权转让协议》约定的抵押资产未能转移至信达兰州办名下，从而未能实现向亚盛集团转移抵押担保权利的合同目的。因该事实不以信达兰州办意志所决定，也因《不良贷款债权转让协议》中提示了亚盛集团所购债权的风险，故亚盛集团不能以未实现抵押担保权利而对抗其根据《不良贷款债权转让协议》所应承担的义务。故本院对亚盛集团关于其不承担剩余债务和维持原审判决的答辩请求不予支持。



三十九、当事人因占有使用国家基本建设经营性基金而发生的借款合同纠纷，不属于最高人民法院1996年4月2日法复[1996]4号《关于因政府调整划转企业国有资产引起的纠纷是否受理问题的批复》第一条所规定的“因政府及其所属主管部门在对企业国有资产调整、划转过程中引起相关国有企业之间的纠纷，应由政府或所属国有资产管理部门处理，国有企业作为当事人向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理”的情形。当事人就上述借款合同纠纷向人民法院提起民事诉讼的，人民法院应当依法受理。（2007年第10期）

最高人民法院在峰峰集团有限公司与中国节能投资公司借款合同纠纷案中作出（2007）民二终字第19号《民事判决书》，作出如下判述。（此案还对国家“拨改贷”、“贷改投”政策有较全面的分析、阐述，并涉及到未约定还款期限的诉讼时效计算问题）



四十、根据《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第八条规定，对商标法修改决定施行前发生的侵犯商标专用权行为起诉的案件，人民法院于该修改决定施行时尚未作出生效判决的，参照修改后商标法第五十六条的规定处理。根据第十三条的规定，人民法院依据商标法第五十六条第一款的规定确定侵权人赔偿责任时，可以根据权利人选择的计算方式计算赔偿数额。对于商标侵权人违法所得的计算，可以参照《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条第三款的规定，即对于侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。（2007年第10期）

最高人民法院在雅马哈发动机株式会社与浙江华田工业有限公司等商标侵权纠纷案中作出（2006）民三终字第1号《民事判决书》，作出如上判述。



四十一、根据海商法第五十一条的规定，海上货物运输合同的承运人对于在其责任期间内发生火灾事故造成货物灭失或者损坏的，不负赔偿责任。这里的承运人是指本人或者委托他人以本人名义与托运人订立海上货物运输合同的人。根据海商法第四十六条的规定，承运人对集装箱装运的货物的责任期间，是指从装货港接收货物时起至卸货港交付货物时止，货物处于承运人掌管之下的全部期间。本案火灾发生在承运人责任期间之内，并且火灾发生并非由于承运人本人的过失所造成。因此，承运人得以免责。（2007年第10期）

上海市高级人民法院在中国人民财产保险股份有限公司浙江省分公司诉上海瀚航集运有限公司海上货物运输合同货物灭失代位求偿纠纷案中作出如上判述。



四十二、行政机关驳回当事人申诉的信访答复，属于行政机关针对当事人不服行政行为的申诉作出的重复处理行为，并未对当事人的权利义务产生新的法律效果，不是行政复议法所规定的可以申请行政复议的行政行为。当事人不服行政机关作出的上述信访答复，申请行政复议，接受申请的行政复议机关作出不予受理决定，当事人不服该决定，诉请人民法院判决撤销该不予受理决定的，人民法院不予支持。（2007年第10期）

四川省高级人民法院在杨一民诉成都市政府其他行政纠纷案中作出如上判述。



四十三、根据相关法律、法规和司法解释的规定，法人被吊销营业执照后应当依法进行清算，其债权、债务由清算组负责清理。法人被吊销营业执照后未依法进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。法人被吊销营业执照后没有依法进行清算，债权人也没有申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算，而是在诉讼过程中通过法人自认或者法人与债权人达成调解协议，在清算之前对其债权债务关系做出处理、对法人资产进行处分，损害其他债权人利益的，不符合公平原则，人民法院对此不予支持。（2007年第11期）

最高人民法院在雷远城与厦门王将房地产发展有限公司远东房地产发展有限公司财产权属纠纷案中作出（2006）民一终字第29号《民事判决书》。认为：

当事人在诉讼中未提供证据证明王将公司办理了王将花园（一期）之外的项目立项审批手续，依照《中华人民共和国房地产开发经营管理条例》等相关法律规定，王将公司尚未办理审批手续的项目及未取得使用权的土地并非王将公司名下资产。

依据《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定，房地产权属证书是确定房地产所有权人的法定凭证。王将公司取得海沧新区01-C地块7700.24平方米的土地使用权证及王将花园（一期）项目的商品房预售许可证后，依法成为王将花园（一期）项目房地产的所有权人。雷远城在不否认王将公司取得王将花园项目讼争房地产权属证书合法性的情形下，认为其为讼争房地产实际所有权人的主张，不符合“一物一权”的物权确定原则，本院不予支持。

《中华人民共和国公司法》第一百八十四条规定，公司因被吊销营业执照而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。《企业法人登记管理条例》第33条规定，企业法人被吊销《企业法人营业执照》，其债权债务由主管部门或者清算组织负责清理。最高人民法院《关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》及最高人民法院经济审判庭《关于人民法院不宜以一方当事人公司营业执照被吊销已丧失民事诉讼主体资格为由，裁定驳回起诉问题复函》意见表明，企业被吊销营业执照后，应当依法进行清算。企业未进行清算，债权人可以起诉企业股东或者开办单位承担清算责任。根据上述法律规定，并参照最高人民法院函复意见，王将公司被吊销营业执照后，应当启动清算程序。雷远城可以通过清算程序确认其所享有的权益，并在确认基础上履行相应义务。如王将公司及其股东远东房地产公司不履行清算义务，雷远城可以依法申请人民法院组成清算组进行清算或请求判令王将公司及远东房地产公司承担清算义务。王将公司在诉讼中认可雷远城提出的全部主张，同意将王将花园房地产权属确权给雷远城。本院二审中，王将公司与雷远城主张调解，王将公司同意将王将花园项目确权给雷远城所有。王将公司上述诉讼中的自认及提出的调解意见，均是对王将花园项目房地产的处分，在其未启动清算程序，对雷远城享有的权益进行确认前，对公司主要资产进行处分，不符合法律规定的债务履行程序。如果王将公司尚有其他债务，其在清算前将公司主要资产处分给雷远城，必然损害其他债权人利益，不符合公平原则，故王将公司通过自认或调解方式对公司资产进行处分，本院均不予支持。



四十四、商标法第十五条规定的“代理人”，不仅包括接受商标注册申请人或者商标注册人的委托，在委托权限范围内代理商标注册等事宜的商标代理人、代表人，还包括总经销（独家经销）、总代理（独家代理）等特殊销售代理关系意义上的代理人、代表人。(2007年第11期)

最高人民法院在重庆正通药业有限公司、国家工商行政管理总局商标评审委员会与四川华蜀动物药业有限公司商标行政纠纷案中作出（2007）行提字第2号《行政判决书》，认为:

根据巴黎公约的权威性注释、有关成员国的通常做法和我国相关行政执法的一贯态度，巴黎公约第六条之七的“代理人”和“代表人”应当作广义解释，包括总经销、总代理等特殊销售关系意义上的代理人或者代表人。参照最高人民法院《关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》第九条关于“人民法院审理国际贸易行政案件所适用的法律、行政法规的具休条文存在两种以上的合理解释，其中有一种解释与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的有关规定相一致的，应当选择与国际条约的有关规定相一致的解释，但中华人民共和国声明保留的条款除外”的规定，巴黎公约第六条之七规定的“代理人”的含义，可以作为解释我国商标法第十五条规定的重要参考依据。商标标法第十五条规定的代理人应当作广义的理解，不只限于接受商标注册申请人或者商标注册人委托、在委托权限范围内代理商标注册等事宜的商标代理人、代表人，而且还包括总经销（独家经销）、总代理（独家代理）等特殊销售代理关系意义上的代理人、代表人。

正通公司与华蜀公司的市场交易关系是由双方订立的《专销协议书》确立的。确定双方当事人之间是否存在商标法第十五条规定的代理关系，不仅要根据该协议的名称，更要根据其内容的法律属性。该协议是关于“头孢西林”粉针产品的生产销售、但以销售为主要内容的协议。该协议第一条关于“正通公司将头孢西林粉针产品授权华蜀公司在全国区域内专销，正通公司不得销售该产品，华蜀公司不得生产该产品，否则视为违约”的约定表明，双方之间形成的是一种相当于独农销售性质的专销关系，华蜀公司据此获得了独家销售资格，可以认定属于商标法第十五条规定意义上的销售代理人。正通公司关于其与华蜀公司之间存在代理关系的请求应予支持。

确定商品名称的归属，关键是确定谁先取得该名称，以及取得之后的使用行为是否改变了该名称的归属。在一方当事人原始取得特定商品名称之后，其权属的变动必须由特定的法律事实而引起，倘若此后并无改变其归属状态的法律事实，其归属状态即不发生变化。本案争议的“头孢西林”商品名称是正通公司通过行政审批而原始取得的特有药品名称。正通公司与华蜀公司签订的《专销协议书》只是约定了华蜀公司可共同使用头孢西林商品名称，华蜀公司宣传、使用该商品名称的行为虽然在客观上强化了该名称的标识作用，但性质上均只是履行协议约定的行为，并且华蜀公司也因此获得了合同上的对价。这种按照约定的使用行为本质上可以视为正通公司的特殊使用行为，由此形成的事实状态并不当然改变该争议商品名称的权利归属，也即华蜀公司按照约定实际使用该商标的行为，不属于改变其权属的法律事实。据此，二审判决认为头孢西林商品名称在客观上起到商标所具有的昭示商品来源的功能系华蜀公司的突出宣传、销售等使用行为的结果；由于该商品名称的实际使用者为华蜀公司，故头孢西林应当视为华蜀公司未注册商标，以及华蜀公司通过自己使用头孢西林商品名称，并使该商品名称商标化，其申请头包西灵商标的行为不属于商标法第十五条规定的情形的认定不当，应予改正。



四十五、家庭成员、直系血亲、亲属等均为法律概念，经营保险业务的保险公司无权对上述法律概念随意进行解释。“家庭”在法律上等同于户籍，“家庭成员”是指在同一户籍内永久共同生活，每个成员的经济收入都作为家庭共同财产的人。“家庭成员”与“直系血亲”、“亲属”并非同一概念，具有直系血亲关系的人不一定互为家庭成员。根据保险法第十八条的规定，保险合同中规定有关保险人责任免除条款的，保险人在订立合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的该条款无效。依据最高人民法院《关于对保险法第十七条规定的“明确说明”应如何理解的问题的答复》（保险法修改后为第十八条）规定，所谓“明确说明”是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订之时，对于保险合同所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等以书面形式或口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。（2007年第11期）

天津市第二中级人民法院在杨树岭诉中国平安财产保险股份有限公司天津市宝坻支公司保险合同纠纷案中认为：平安保险公司虽然在保险合同文本中以黑体字提示了免责条款，但仅是尽到了提醒投保人注意的义务。根据本案事实、证据，不能认定平安保险宝坻支公司已经履行了就免责条款的概念、内容及其法律后果等以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果的明确说明义务，因而该格式化条款归于无效，不产生约束力。



四十六、根据保险法第九十二条第二款规定，意外伤害保险属于人身保险，不适用财产保险中的“损失补偿原则。”被保险人或者受益人从实施致害行为的第三者处获得侵权赔偿后，仍然可以向保险人主张保险理赔，保险人不得以被保险人或者受益人已经获得侵权赔偿为由拒绝履行保险理赔责任。（2007年第11期）

天津市和平区人民法院在冯跃顺诉光大永明人寿保险有限公司保险合同纠纷案中作出如上判述。



四十七、对于因历史原因形成的、含有地名的注册商标，虽然商标权人根据商标法享有商标专用权，但是如果该地名经国家专门行政机关批准实施原产地域产品保护，则被获准使用的民事主体可以在法定范围内使用该原产地域专用标志。商标权人以行为人合法使用原地域专用标志侵犯自己的商标专用权为由诉至人民法院，请求侵权损害赔偿的，人民法院不予支持。（2007年第11期）

上海市第二中级人民法院在浙江食品有限公司诉上海市泰康食品有限公司、浙江永康四路火腿一厂商标侵权纠纷案中认为：对于本案争议的下理，既要严格依照现有的法律法规，又要尊重历史，促进权利义务的平衡。原告浙江食品公司注册商标专用权保护的核心是“金华火腿”，其专用权受法律保护。任何侵犯原告注册商标专用权行为，应依法承担责任。但原告无权禁止他人正当使用。“金华火腿”经国家质检局批准实施原产地域产品保护，被告永康火腿厂获批准使用“金华火腿”原产地域专用标志，因此，永康火腿厂上述行为属于正当使用。原告认为被告侵犯其注册商标专用权的依据不足，不予支持。



四十八、根据《中华人民共和国合同法》第七十九条的规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但根据合同性质不得转让的、按照当事人约定不得转让的和依照法律规定不得转让的除外。法律、法规并不禁止建设工程施工合同项下的债权转让，只要建设工程施工合同的当事人没有约定合同项下的债权不得转让，债权人向第三人转让债权并通知债务人的，债权转让合法有效，债权人无须就债权转让事项征得债务人同意。（2007年第12期）

最高人民法院在陕西西岳山庄有限公司与中建三局建发工程有限公司等建设工程施工合同纠纷案中作出（2007）民一终字第10号《民事判决书》，作出前述判定。同时，在该判决中一样支持了受让人的建设工程价款优先受偿权。



四十九、对于合同条文的解释，必须探究合同当事人内在的、真实意思表示，而判断合同当事人真实意思表示的首要方法，是判断合同条文的字面意思表示，即文义解释的方法。只有在文义解释不能确定合同条文的准确含义时，才能运用其他的解释方法。（2007年第12期）

最高人民法院在淄博万杰医院与中国银行股份有限公司淄博博山支行等借款担保合同纠纷管辖权异议案中作出（2007）民二终字第99号《民事裁定书》，作出前述判述。



五十、根据《计算机软件保护条例》第二十四条第一款第（三）项的规定，故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的行为，是侵犯软件著作权的行为。上述规定体现了对恶意技术规避的限制，对计算机软件著作权的保护。著作权人可以依法采取保护其软件著作权的技术措施，维护自己的合法权益。行为人故意避开或者破坏上述技术措施的，构成对软件著作权的侵犯，依法应当承担相应的法律责任。但是，上述法律规定不能被滥用。上述规定主要限制的是针对受保护的软件著作权实施的恶意技术规避行为。而不能作为滥用该权利者垄断市场和损害社会公共利益的工具。著作权人为输出的数据设定特定文件格式，并对该文件采取加密措施，限制其他品牌的机器读取以该文件格式保存的数据，从而保证捆绑自己计算机软件的机器的市场竞争优势的行为，不属于上述规定所指的著作权人为保护其软件著作权而采取技术措施的行为。著作权人以他人研发软件读取其设定的特定文件格式构成对其软件著作权的侵犯，主张他人承担相应法律责任的，人民法院依法不予支持。（2007年第12期）

上海市高级人民法院在北京精雕科技有限公司诉上海奈凯电子科技有限公司著作权侵权纠纷案中作出前述判述。

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