2008年度最高人民法院公报案例审判要旨

王希胜律师

2008年度最高人民法院公报案例审判要旨


2008年度最高院公报金融及相关案例审判要旨


一、《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”因此，当事人在合同书上的签字、盖章的效力，是表明合同内容为当事人的真实意思表示，当事人据此享有合同权利、履行合同义务。同时，当事人在合同书上的签字、盖章，还具有使合同相对人确信交易对方，从而确定合同当事人的作用。（2008年第1期）

最高人民法院在河北胜达永强新型建材有限公司与中信银行股份有限公司天津分行、河北宝硕股份有限公司银行承兑汇票协议纠纷案中作出(2007)民二终字第35号《民事判决书》，认为：

签字盖章的效力是表明合同内容为签字或盖章当事人的意思表示，并据以享有合同权利、履行合同义务，尤其是使合同相对人确信交易对方、从而确定合同当事人的作用。本案中，合作协议及有关银行承兑汇票的文件均加盖有胜达永强公司的公章或者法定代表人名章，应当认定均为胜达永强公司真实意思表示。胜达永胜公司上诉称，公章、财务章和法定代表人名章是被宝硕公司欺骗借出的，因此产生的相关民事行为当属无效，对此，本院认为，胜达永强公司出借相关印章是基于宝硕公司的承诺，不论宝硕公司是否存在欺骗的行为，出借印章的关系存在于胜达永强公司与宝硕公司之间，宝硕公司的承诺也只在该两公司之间发生效力，出于保护交易安全的需要，除非证明合同相对人中信银行存在恶意，胜达永强公司以印章是被骗出借的理由不能对抗中信银行向其主张合同项下的权利。关于合作协议第十一条约定的乙方董事会决议等是该协议不可分割的组成部分的问题。本院认为，从该约定的文义解释看，如果存在乙方的董事会决议，该决议作为合作协议的组成部分，并起到一定的印证作用，但没有提交董事会决议，只是缺少了合同的一个附件，并不影响合同的成立与效力。关于合作协议项下提货单的签收问题，胜达永强公司称提货单并未交与该公司签收与事实不符，编号为051101提货通知书签收栏内，加盖了胜达永强公司的印章，视作该公司已收到提货单。银行承兑汇票项下保证金究竟为何人交纳是合同的履行问题，交纳该笔保证金的支票加盖有胜达永强公司的财务专用章和法定代表人名章，应视为胜达永强公司交纳，况且法律从来不禁止第三人代为履行合同义务，即使该笔保证金为宝硕公司交纳，亦不影响合同的有效和继续履行。至于胜达永强公司是否因合作协议而获益的问题，从该协议书看该公司可以通过保兑仓业务确定宝硕公司在一定期间内的供货，本身是有对价的，至于事实上其遭致严重损失，一是由于其出借印章的行为所导致，二是宝硕公司经营失败、进入破产程序所带来的风险。上诉人胜达永强公司的上诉理由都不足以否定合作协议的效力。



二、根据最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第三条的规定，如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地一并设定抵押的，对土地使用权的抵押须履行法院的审批手续，否则，应认定抵押无效。当事人在签订抵押合同时，如果仅仅约定以自有房产设定抵押并办理房屋抵押登记，并未将该房产所附着的、以划拨方式取得的国有土地使用权一并抵押的，不适用上述规定。（2008年第1期）

最高人民法院在中国长城资产管理公司济南办事处与山东省济南医药采购供应站、山东省医药集团有限公司等借款担保合同纠纷案中作出了（2006）民二终字第153号《民事判决书》，认为医药采购供应站于2003年2月20日与槐阴工行签订了《最高额抵押合同》，明确约定医药采购供应站仅以自有房产设定抵押，随后亦仅在当地房屋管理部门办理抵押登记，医药采购供应站是否就国有土地使用权另行办理抵押登记手续不影响该《最高额抵押合同》的效力，本院认为该《最高额抵押合同》合法有效，抵押权成立。本院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第三条的规定，如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地一并设定抵押的，对土地使用权的抵押须履行法院的审批手续，否则，应认定抵押无效。该《批复》中所规定的“将该建筑物与土地一并抵押的”系指当事人约定将建筑物与土地一并抵押的情形。当事人在订立合同时如果约定将建筑物与以划拨方式取得的国有土地使用权一并抵押的，则抵押人应对抵押国有土地使用权履行法定审批手续。本案当事人签订合同约定仅以自有房产设定抵押并办理房屋抵押登记，该事实与上述《批复》规定的情形不符，原审判决以该《批复》为依据认定本案《最高额抵押合同》无效不妥，本院予以纠正。



三、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第十六条规定“对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律与没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。”据此，在涉外合同纠纷案件中，当事人在合同中约定有仲裁条款的，可以同时对确定该仲裁条款效力的准据法作出明确约定。因仲裁条款的独立性，故合同中约定的适用于解决合同争议的准据法，不能用以判定该仲裁条款的效力。如果当事人在合同中没有约定确定仲裁条款效力的准据法，也没有约定仲裁地或者对仲裁地约定不明，应当适用法院地法律审查仲裁协议的效力。（2008年第1期）

最高人民法院在中国恒基伟业集团有限公司、北京北大青鸟有限责任公司与广晟投资发展有限公司、香港青鸟科技发展有限公司借款担保合同纠纷案中作出（2006）民四终字第28号《民事裁定书》，认为：

本案中《可转换债发行协议》约定有仲裁条款“四方应妥善解决履行中发生的争议，协商解决不成的，提交仲裁解决。本协议适用中华人民共和国香港特别行政区法律。”故对仲裁条款效力审查所要适用的准据法就成为本案首先要考量的问题。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第十六条规定“对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律与没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。”由此可以看出，当事人对确定仲裁条款效力的准据法是可以在合同中约定的，但这种约定必须是明确约定，合同中约定的适用于解决合同争议的准据法，不能用来判定涉外仲裁条款的效力。也就是说对仲裁条款效力适用的准据法要与解决争议适用的准据法相区别。本案中，在仲裁条款项下约定“本协议适用中华人民共和国香港特别行政区法律”，是对仲裁条款效力适用的准据法还是适用解决合同争议的准据法容易产生歧异，不能视为明确约定了仲裁条款效力的准据法。因《可转换债发行协议》中没有约定仲裁地，故应适用法院地法即我国内地法律来认定该仲裁条款效力。

《中华人民共和国仲裁法》第十八条规定“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。”本案中的仲裁条款尽管明确了发生争议要通过仲裁解决的意思表示，但没有约定仲裁机构，各方当事人也没有对仲裁机构达成补充协议，故该仲裁条款应属无效，人民法院对本案享有管辖权。

《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条规定：“因合同纠纷提起诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”因本案所涉协议没有约定合同履行地，故应以合同的实际履行地来确定管辖权。

恒基公司和广晟公司作为《可转换债发行协议》中本债的发行人和买受人，均确认广晟公司已委托其关联公司支付款项给恒基公司在北京的关联公司的事实，并认可该行为的目的是为履行L《可转换债发行协议》。尽管北大青鸟公司提出该付款行为受限于我国外汇管理规定，所付款项不能用于履行协议，且其未接到合同已履行的通知，协议没有实际履行。但合同是否得以履行是事实问题，而履行合同是否适当、合法，属于合同履行的后果及责任问题，是法律对于法律事实、行为价值判断。其关于合同未履行的主张不能得到支持。

《中华人民共和国合同法》第六十二条第（三）项规定：“履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；”从本案主合同当事人确认的事实看，接受货币的一方为恒基公司在北京的关联公司，即北京恒基伟业电子产品有限公司，住所地在北京，故本案合同履行地应认定为北京。原审法院认定广州为合同履行地之一，并依此认定广东省高级人民法院对本案享有管辖权，缺乏事实和法律依据，应予纠正。



四、《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”该法第一百五十三条规定：“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”根据上述规定，公司董事、高级管理人员或者控股股东等人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，侵害公司利益，而公司在上述人员控制之下不能或怠于以自己名义主张权利，导致其他股东利益受到损害的，其他股东为维护自身合法权益以及公司的利益，有权向人民法院提起诉讼。根据《中华人民共和国专利法》第六条的规定，执行本单位的任务或主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明，职务发明创造申请专利的权利履行单位。（2008年第1期）

南京市中级人民法院在吴林祥、陈华南诉翟晓明专利权纠纷案中作出如上判述。



五、根据《工伤保险条例》第十七条第二款的规定，工伤认定申请时效应当从事故伤害发生之日起算。这里的“事故伤害发生之日”应当包括工伤事故导致的伤害结果实际发生之日。工伤事故发生时伤害结果尚未实际发生，工伤职工在伤害结果实际发生后一年内提出工伤认定申请的，不属于超过工伤认定申请时效的情形。（2008年第1期）

无锡市中级人民法院在杨庆峰诉无锡市劳动和社会保障局工伤认定行政纠纷案中作出如上判述。



六、根据《中华人民共和国公司法》第十三条的规定，公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。因此，公司分支机构于公司法人变更过程中是否已实际经工商部门注销完毕，不影响公司基于独立法人资格行使其分支机构所享有的民事权利、承担其分支机构所负有的民事责任。（2008年第2期）

    最高人民法院在泛华工程有限公司西南公司与中国人寿保险（集团）公司商品房预售合同纠纷案中作出（2005）民一终字第85号《民事判决书》，认为：

    本案所涉《商品房预售合同》的一方签约主体为中保人寿重庆分公司。该公司系属中保人寿保险有限公司设立的分公司。1999年3月22日，经中国保监会批准，中保人寿保险有限公司更名为中国人寿保险公司，随之，作为中保人寿保险有限公司分公司的中保人寿重庆分公司亦于同年4月20日变更公司名称为中国人寿重庆分公司。2003年7月8日，中国人寿保险公司再次更名为人寿（集团）公司。上述事实表明，人寿（集团）公司与本案签约主体中保人寿重庆分公司的总公司中保人寿保险有限公司仅为变更前后公司名称的差异，实系同一法人。人寿（集团）公司变更设立后，中国人寿重庆分公司虽未因之变更相应名称，但2004年7月14日，人寿（集团）公司向重庆市工商行政管理局出具《关于注销原中国人寿重庆市分公司及其所属分支机构的函》，申请注销中国人寿重庆分公司，同时，表明原中国人寿重庆分公司及所属分支机构的相关债权债务由该公司承担。人寿（集团）公司申请注销中国人寿重庆分公司的行为，属于公司基于经营发展需要对其分支机构的变更调整。根据《中华人民共和国公司法》第十三条的规定，公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。因此，公司分支机构于法人变更过程中是否已实际经工商注销完毕，不影响公司基于独立法人性质行使对其分支机构所享有的民事权利和民事义务。人寿（集团）公司于本案中以原告身份向泛华公司主张《商品房预售（预购）合同》项下的合同权利符合法律规定。泛华公司上诉提出的截至2005年5月18日，中国人寿重庆分公司未办理注销手续，仍为合法存续的法人分支机构，人寿（集团）公司不具备合法诉讼主体资格，无权提起本案诉讼的主张，与事实不符，亦无法律依据。

泛华公司法定代表人的变更属于公司内部人员的调整变化，在公司依法存续期间，法定代表人的更迭不构成影响公司民事责任承担的法定抗辩理由，故泛华公司认为系其前任法定代表人隐匿工程资料导致其举证不能所致的上诉主张不能成立。

    按照双方当事人在《商品房预售合同》中的约定，泛华公司如违反约定的期限延迟移交房屋，应向人寿（集团）公司缴纳违约金，违约金每日按房价款的千分之0.2累加计算。泛华公司上诉提出人寿（集团）公司从未催促泛华公司交付房屋，其关于违约金的主张已经超过诉讼时效，不应支持。结合本案查明的事实分析，人寿（集团）公司购买泛华大厦的目的系为解决办公用房之需，因泛华公司一直未能交付讼争房屋，人寿（集团）公司至今仍于他处租赁房屋办公。于此情形下，依泛华公司的上诉主张人寿（集团）公司于房屋交付期限届至后长期不主张权利，既不符合本案《商品房预售合同》的订立目的，亦有违常理。且泛华公司于上诉请求中一方面主张，根据相互往来函件，双方已对交房期限达成了新的变更，另一方面又认为双方对交房事宜从来没有协商过，人寿（集团）公司从未催促过泛华公司交付房屋。该两项上诉主张，前后表述矛盾，本院不予采信。2004年4月14日，中国人寿重庆分公司向泛华公司发出《关于催交我司购买的办公用房的公函》的函件，要求泛华公司于2004年6月底前交付竣工验收合格的房屋，对此泛华公司予以拒收。此时，应视为权利人主张权利而义务人拒绝履行义务，权利人始知其权利遭受侵害，诉讼时效应从此发生争议之日起算。故泛华公司关于本案违约金债权已超过诉讼时效的上诉主张，与事实不符亦无法律依据，不予支持。
七、《中华人民共和国担保法》第十四条规定：“保证人与全权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。”上述规定中的最高额保证，通常是为将来一定期间连续发生的债务提供保证，其中某一笔交易的效力并不影响最高额保证合同的效力，而普通保证则因主合同无效而无效。因此，最高额保证较之普通保证最大的区别，即在于最高额保证与主债务的关系具有更强的独立性。最高额保证人的责任是在订立合同时确立的，通过最高额保证期间和最高限额限定保证责任，即只要发生在最高额保证期间内、不超过最高限额的债务余额，最高额保证人均应承担保证责任。在最高额保证的情形下，即使主债务无效，基于主债务无效而确定的债务额也要作为最高额保证计算债务余额的基数。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十三条关于“最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任”的规定，最高额保证范围为最高额保证期间已经发生的债权和偿还债务的差额，并非指最高额保证期间已经到期的债权余额。根据票据无因性理论，票据基础关系（包括原因关系）独立于票据关系，票据基础关系（包括原因关系）的效力不影响票据关系的效力。（2008年第2期）

最高人民法院在风神轮胎股份有限公司与中信银行股份有限公司天津分行、河北宝硕股份有限公司借款担保合同纠纷案中作出（2007）民二终字第36号《民事判决书》，认为：

《商业银行法》、《贷款通则》等相关法律法规并未规定商业银行违反贷款中严格审查义务的民事责任，上述规定与中信银行的内部规定，均是从商业银行风险控制角度加以规范，属管理性规范，中信银行即使违反相关规定，亦不影响中信银行与宝硕公司之间的信贷行为的效力和《最高额保证合同》的效力。况且，正是由于风神公司为宝硕公司提供了最高额保证，大大降低了宝硕公司因财务状况恶化而导致的信贷风险程度，才使中信银行继续为宝硕公司提供信贷支持。因此，由于风神公司举证不能，其主张依据《担保法解释》第四十条和《担保法》第三十条之规定，保证人不承担保证责任的主张，欠缺事实要件，本院不予支持。

即便中信银行与宝硕公司之间的汇票承兑协议因不具有真实交易背景而无效，中信银行仍有权对其因有效票据关系而进行的承兑所产生的债务，对宝硕公司主张损害赔偿，即对宝硕公司仍享有债权。《最高额保证合同》中风神公司向中信银行承诺，对2005年5月16日至2006年5月16日期间中信银行向宝硕公司授信而形成的一系列债权提供最高额7000万元的最高额保证。该合同并未排除因中信银行与宝硕公司合同无效形成的债权提供保证。上诉人风神公司关于中信银行违反审查真实交易背景的法定义务、该笔承兑协议无效，风神公司就相应的债务应免于承担保证责任的主张不能成立。



八、善意取得是指无处分权人将不动产或者动产转让给受让人，受让人是善意的且付出合理的价格，依法取得该不动产或者动产的所有权。因此，善意取得应当符合以下三个条件：一、受让人受让该动产时是善意的；二、以合理的价格受让；三、受让的动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。机动车虽然属于动产，但存在一些严格的管理措施使机动车不同于其他无需登记的动产。行为人未在二手机动车交易市场内交易取得他人合法所有的机动车，不能证明自己为善意并付出相应合理价格的，对其主张善意取得机动车所有权的请求，人民法院不予支持。（2008年第2期）

绍兴市中级人民法院在刘志兵诉卢志成财产权属纠纷案中认为：

本案中，被上诉人在二手车直接交易中，没有按照《二手车流通管理办法》规定的方式在二手车交易市场进行交易，且在车辆转让时已明知车辆行驶登记证所登记的车主并非让与人。在此情况下，被上诉人没有进一步查明涉案车辆的来源，甚至连让与人的身份情况也一概不知，即在明知让与人不具有涉案车辆处分权的情况下进行了交易，显然不属于善意取得。

其次，善意取得是为了保护交易安全而设定的，以有偿取得为前提，而且还应支付合理的价格。本案中被上诉人虽然提供了其与案外人陈小波签订的协议书，但因为该协议书并非按照《二手车流通管理办法》规定的方式在二手车交易市场内签订，让与人也未出庭作证。在此情况下，被上诉人应当举出其他充分证据证明自己已经为涉案车辆交易支付了合理的价款。但被上诉人并未完成这一举证义务，故不能认定其在受让涉案车辆时支付了合理的价款。

第三，善意取得要求转让的财产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经将会给受让人。机车车虽然属于动产，但具有一定的特殊性，车主需办理机动车登记证、车辆行驶证，这些严格的管理措施合车辆不同于其他无需登记的动产，也利于受让人审核车辆转让时的合法正当性。本案被上诉人卢志成无法办理涉案车辆过户手续的事实，也说明他明知让与人未取得涉案车辆处分权，进一步说明被上诉人取得涉案车辆不属于善意取得。



九、服务商标又称为服务标志，是服务行业的经营者为了将自己提供的服务与他人提供的服务区别开发而使用的一种专用标志。根据《商标法实施条例》第五十四条的规定，连续使用至1993年7月1日的服务商标，与他人在相同或者类似有服务上已注册的服务商标相同或近似的，可以继续使用；但是，1993年7月1日后中断使用3年以上的，不得继续使用。行为人将与他人已注册的服务商标相同或近似的文字用作其商品名称的，不属于《商标法实施条例》第五十四条规定的情形。如果行为人对该商品名称的使用构成在先使用，且不属于违背商业道德，出于为争夺市场而利用他人已注册的服务商标声誉的主观恶意，故意实施侵权行为的，只要行为人规范使用该商品名称，即不存在侵犯他人已注册的服务商标专用权的问题。但是，如果行为人将该商品名称用于宣传版匾、墙体广告和指示牌，突出使用该商品名称或将该商品名称与自己的字号割裂开来独立使用，容易使消费者产生误认的，则构成对他人已注册服务商标专用权的侵犯。（2008年第2期）

山东省高级人民法院在天津狗不理集团有限公司诉济南市大观园商场天丰园饭店侵犯商标专用权纠纷案中作出如上判述。



十、虽然我国税收管理方面的法律法规对于各种税收的征收均明确规定了纳税义务人，但是并未禁止纳税义务人与合同相对人约定由合同相对人或者第三人缴纳税款，即对于实际由谁缴纳税款并未作出强制性或禁止性规定。因此，当事人在合同中约定由纳税义务人以外的人承担转让土地使用权税费的，并不违反相关法律、法规的强制性规定，应认定为合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，对于当事人在合同中约定的违约金数额，只有在当事人请求调整、且合同约定的违约金数额确实低于或者过分高于违约行为给当事人造成的损失时，人民法院才能进行调整。（2008年第3期）

最高人民法院在山西嘉和泰房地产开发有限公司与太原重型机械（集团）有限公司土地使用权转让合同纠纷案中作出（2007）民一终字第62号《民事判决书》，认为：太重公司与嘉和泰公司之所以在《协议书》之外又签订《转让合同》，是因为签订《协议书》时，双方当事人均知道所转让的土地属划拨用地，不能直接转让。只有在太重公司办完土地出让手续，取得国有出让土地使用权后，再与嘉和泰公司签订国有土地使用权转让合同，并由双方共同到土地管理部门办理登记备案，才能完成该土地使用权转让。因此，《转让合同》对于太重公司及嘉和泰公司来讲就是到土地管理部门办理登记备案手续，以完成《协议书》约定的转让土地使用权行为，而并非为了变更《协议书》的约定条款或者构成双方新的权利义务关系；对于土地管理部门来讲，以《转让合同》登记备案，则表明土地管理部门认可《转让合同》中的价格并据些征收转让税费，办理相关手续。虽然《转让合同》中的价格比双方当事人实际约定的价格低，但土地管理部门给予登记备案的事实表明，土地管理部门认可双方当事人可以此最低价格办理土地使用权转让手续，也表明双方当事人这一做法并不违反土地管理部门的相关规定。事实上，土地管理部门也正是依据该《转让合同》办理了土地权属变更手续。由此可以认定，在本案中《转让合同》仅是双方办理登记备案之用，别无它用，其效力仅及于登记备案。《转让合同》对于合同双方既没有变更《协议书》约定条款，也不构成新的权利义务关系。从嘉和泰公司支付土地补偿金的过程和数额看，也可证明喜和泰公司在签订《转让合同》后，仍是按《协议书》约定的土地补偿金数额支付的。故嘉和泰公司关于应以《转让合同》中的价格作为本案土地使用权转让价格及太重公司关于以《转让合同》请求另外支付土地转让金的主张，均不符合本案实际情况，没有事实依据，不能成立。



十一、抵押担保是物的担保。在抵押人不是主债务人的情况下，抵押权人可以请求拍卖、变卖抵押财产优先受偿，但不得请求抵押人直接承担债务人的债务。（2008年第3期）

最高人民法院在中国长城资产管理公司济南办事处诉中国重汽集团济南卡车股份有限公司、山东小鴨集团有限责任公司借款抵押合同纠纷案中作出（2007）民二终字第25号《民事判决书》，作出前述判述。



十二、典当行持有中国人民银行颁发的金融机构法人许可证，其经营范围包括为非国有中、小企业和个人办理质押贷款业务，属于经批准合法成立的金融机构。行为人以取得土地的合法手续作为抵押向典当行借款的，不违反有关法律的禁止性规定。即使该土地抵押未向有关部门办理抵押登记，也仅仅不发生对抗第三人的法律效力，并不因此影响行为人与典当行之间典当协议的合法有效。（2008年第4期）

最高人民法院在陆丰市陆丰典当行与陈卫平、陈淑铭、陆丰市康乐奶品有限公司清算组、张其心土地抵债合同纠纷案中作出（2006）民二提字第10号《民事判决书》，作出如上判述。



十三、预约合同，一般指双方当事人为将来订立确定性本合同而达成的合意。预约合同生效后，双方当事人均应当按照约定履行自己的义务。一方当事人未尽义务导致本合同的谈判、磋商不能进行，构成违约的，应当承担相应的违约责任。（2008年第4期）

上海市第二中级人民法院在仲崇清诉上海市金轩大邸房地产项目开发有限公司合同纠纷案中认为：预约合同，一般指当事人双方为将来订立确定性本合同而达成的合意。根据本案查明的事实，金轩公司与仲崇清签订的《商铺认购意向书》是双方当事人的真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，其效力应予认定。在双方签订意向书之前，金轩公司已经申请取得了有关政府部门的立项核准和建设用地规划许可证，该意向书签订的时间在金轩公司办理有关项目的立项、规划等主要手续之后、取得房产预售许可证之前。双方在涉案意向书中所指向的商铺并非虚构，所约定的房屋买卖意向存在现实履行的基础。同时，该意向书明确了双方当事人的基本情况，对拟购商铺的面积、价款计算、认购时间等均作了较为清晰且适于操作的约定。这表明双方当事人经过磋商，就条件成就时实际进行商铺买卖的主要内容达成了合意，对将来正式签署房屋买卖合同进行了预先安排，并以书面形式明确将来商铺正式预售时优先同仲崇清订立正式预售合同。综上，涉案意向书是具有法律约束力的预约合同。

合同法第六条规定“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”合同当事人不仅应依照诚实信用原则行使合同权利，而且在履行合同义务中也应以善意的方式，依照诚实信用原则履行，不得规避合同约定的义务。金轩公司未按约履行其通知义务，并将商铺销售一空，导致涉案意向书中双方约定将来正式签订商铺买卖合同的根本目的无法实现，甚至在争议发生时主张双方签订的意向书无效，其行为违背了民事活动中应遵循的诚实信用原则，应认定为违约。合同法第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”金轩公司的违约行为导致仲崇清丧失了优先认购涉案商铺的机会，使合同的根本目的不能实现，金轩公司也承认双方现已无法按照涉案意向书承担相应的违约责任。为促使民事主体以善意方式履行其民事义务，维护交易的安全和秩序，充分保护守约方的民事权益，在综合考虑上海市近年来房地产市场发展的趋势以及双方当事人实际情况的基础上，酌定金轩公司赔偿仲崇清150000元。仲崇清要求金轩公司按照商铺每平方米建筑面积15000-20500元的价格赔偿其经济损失，但由于其提交的证据不能完全证明涉案意向书所指商铺有确切情况，且根据金轩公司有关商铺出售给案外人的多个预售合同，商铺的价格存在因时而异、因人而异的情形。另外，虽然仲崇清按约支付了意向金，但双方签订的预约合同毕竟同正式的买卖合同存在法律性质上的差异。故仲崇清主张的赔偿金额，不能完全支持。
十四、《中华人民共和国反不正当竞争法》所指的知名商品，是在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。在国际上已知名的商品，我国对其特有名称、包装、装潢的保护，仍应以其在中国境内为相关公众所知悉为必要。故认定知名商品，应当考虑该商品在中国的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。也不排除适当考虑该商品在国外忆知名的因素。盛装或者保护商品的容器等包装，以及在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的装潢，在其能够区别商品来源时，即属于《中华人民共和国不正当竞争法》所保护的特有包装、装潢。对于商品包装、装潢的设计，不同经营者之间可以相互学习、借鉴，但不能对他人具有识别商品来源意义的特有包装、装潢进行足以引起市场混淆、误认的全面模仿，否则即构成不正发竞争。（2008年第6期）

最高人民法院在意大利费列罗公司与蒙特莎（张家港）食品有限公司、天津经济技术开发区正元行销有限公司不正当竞争纠纷案中作出（2006）民三提字第3号《民事判决书》，作出如上判述。



十五、未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同，即承诺在一定期限内返本付息，属于刑法第一百七十六条规定的“变相吸收公众存款”。只要行为人实施了非法吸收公众存款的行为，无论采取何种非法吸收公众存款的手段、方式，均不影响非法吸收公众存款罪的成立。（2008年第6期）

陕西省高级人民法院在陕西省渭南市人民检察院诉渭南市尤湖塔园有限责任公司、惠庆祥等非法吸收公众存款案中作出如下判述。



十六、根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，将与他人注册商标相同或相近似的文字作为企业的字号要相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的属于给他人注册商标专用权造成损害的行为。根据国家商标局《关于保护服务商标若干问题的意见》第七条第二款的规定，他人正常使用服务行业惯用标志，以及正常方式使用商号、姓名、地名、服务场所名称，表示服务特点，对服务事项进行说明等不构成侵犯服务商标专用权行为，但具有明显不正当竞争意图的除外。根据上述规定，企业将与他人注册商标相同或相近似的文字作为字号在相同或者类似商品上使用时应遵循诚实信用原则。行为人以攀附他人知名商标，混淆相关公从对于相关商品的认知为目的，随意简化自己商号在商品上使用的，属于侵犯他人注册商标专用权的行为。反不正当竞争法第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（一）假冒他人的注册商标；（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装璜，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；。。。。。。”根据上述规定，擅自使用他人知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与他人知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使消费者误认为是该知名商品的行为属不正当竞争行为。（2008年第6期）

云南省高级人民法院在河北三河福成养牛集团总公司诉哈尔滨福成饮食有限公司昆明分公司侵犯注册商标专用权及不正当竞争纠纷案中作出如上判述。
十七、双方当事人之间签订的两个合同虽然涉及同一批货物，但因两个合同的订立目的及约定内容各不相同，故应分别依照合同约定确定货物价值，不能以一个合同关于货物价值约定否定另一个合同的相关约定。合同法第一百一十四条规定的违约金制度已经确定违约金具有“补偿和惩罚”双重性质，该条第二款明确规定只有当约定的违约金过分高于造成的损失时，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。因此，在当事人恶意违约的情况下，如果没有证据证明合同约定的违约金过分高于造成的损失，当事人请求减少违约金的，人民法院可不予支持。（2008年第7期）

    最高人民法院在史文培与甘肃皇台酿造（集团）有限责任公司、北京皇台商贸有限公司互易合同纠纷案（2007）民二终字第139号《民事判决书》中作出如上判述。

十八、根据《中华人民共国证券法》第一百三十九条第一款以及《客户交易结算资金管理办法》第二十一条、第二十二条的规定，证券公司对于客户交易结算资金拥有管理权，同时负有保证客户交易结算资金完整的责任。任何针对客户交易结算资金的侵害行为，证券公司都有权并且有责任主张救济。当证券公司被责令关闭、进行行政清理后，由证券监督管理机构指定成立的行政清算组相应取得证券公司对保证客户交易结算资金完整的权利义务。客户交易结算资金具有保证与证券交易对方足额交收的作用，故该资金负担有其他优先权利，必须保证该资金的完整性。当证券公司对其管理的客户交易结算资金专用账户所在的银行负有债务时，银行不能直接从该账户中扣划客户交易结算资金以实现自己的债权。（2008年第7期）

最高人民法院在天同证券有限责任公司清算组与恒丰银行股份有限公司返还扣划结算资金纠纷案中作出的（2007）民二终字第147号《民事判决书》中作出如上判述。
十九、根据机动车辆保险合同的约定，机动车辆第三者责任险中的“第三者”，是指除投保人、被保险人和保险人以外的，因保险车辆发生意外事故遭受人身伤亡或财产损失的保险车辆下的受害者；车上人员责任险中的“车上人员”，是指发生意外事故时身处保险车辆之上的人员。据此，判断因保险车辆发生意外事故而受害的人属于“第三者”还是属于“车上人员”，必须以该人在事故发生当时这一特定的时间是否身处保险车辆之上为依据，在车上即为“车上人员”，车下即为“第三者”。由于机动车辆是一种交通具，任何人都不可能永久地置身于机动车辆之上，故机动车辆保险合同中所涉及的“第三者”和“车上人员”均为在特定时空条件下的临时性身份，即“第三者”与“车上人员”均不是永久的、固定不变的身份，二者可以因特定时空条件的变化而转化。因保险车辆发生意外事故而受害的人，如果在事故发生前是保险车辆的车上人员，事故发生时已经置身于保险车辆之下，则属于“第三者”。至于何种原因导致该人员在事故发生时身于保险车辆之下，不影响其“第三者”的身份。（2008年第7期）

浙江省湖州市中级人民法院在郑克宝诉徐伟良、中国人民财产保险股份有限公司长兴支公司道路交通事故人身损害赔偿纠纷案中作出如上判述。
二十、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，是指当事人就同一建设工程签订两份不同版本的合同，发生争议时应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，而不是指以存档合同文本作为结算工程价款的根据。（2008年第8期）

最高人民法院在西安市临潼区建筑工程公司与陕西恒升房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案中作出（2007）民一终字第74号《民事判决书》作出前述判定。



二十一、根据《中华人民共和国刑法》第二十五条的规定，共同犯罪指二人以上共同故意犯罪，各共同犯罪人必须具有共同犯罪的故意。所谓共同犯罪的故意，是指各共同犯罪人通过意思联络，知道自己和他人配合共同实施犯罪，认识到共同犯罪行为的性质以及该行为所导致的危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。如果行为人并不了解他人真正的犯罪意图，不清楚他人所实施的犯罪行为的性质，而是被他人蒙骗或者出于自己的错误认识，在错误理解犯罪性质的情况下参与他人实施犯罪，则不能认定该行为人与他人实施了共同犯罪，而应当依据该行为人的犯罪实际情况，按照主客观一致的原则正确定罪处罚。（2008年第8期）

天津市第一中级人民法院在天津市人民检察院第一分院诉李彬、袁南京、胡海珍、东辉、燕玉峰、刘钰、刘少荣、刘超绑架案中认为：本案中，被告人燕玉峰、刘钰、刘少荣、刘超事先并未参与被告人李彬、袁南京、胡海珍、东辉合谋实施绑架犯罪，是在袁南京的纠集下，误认为是帮助他人索取债务，并基于该目的而实施了非法扣押、拘禁他人的犯罪行为，故燕玉峰、刘钰、刘少荣、刘超的行为不构成绑架罪的共同犯罪，而应当依照刑法第二百三十八条第三款的规定，以非法拘禁罪定罪处罚。



二十二、基于保险合同的特殊性，合同双方当事应当最大限度的诚实守信。投保人依法履行如实告知义务，即是最大限度诚实守信的一项重要内容。根据《中华人共和国保险法》第十七条的规定，投保人在订立保险合同前，应当如实回答保险人就保险标的或者被保险人的有关情况作出的询问，如实告知影响保险人对是否承保以及如何设定承保条件、承保费率做出正确决定的重要事项。对于投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或者因过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同，并对保险合同解除前发生的保险事故不承担赔偿或者给付保险金的责任。如果保险人在明知投保人未履行如实告知义务的情况下，不是进一步要求投保人如实告知，而是仍与之订立保险合同，则应视为其主动放弃了抗辩权利，构成有法律约束力的弃权行为，故无权再以投保人违反如实告知义务为由解除保险合同，而应严格依照保险合同的约定承担保险责任。（2008年第8期）

佛山市中级人民法院在何丽红诉中国人寿保险股份有限公司佛山市顺德支公司、中国人寿保险股份有限公司佛山分公司保险合同纠纷案中作出前述判述。












二十六、债权属于相对权，相对性是债权的基础，故债权在法律性质上属于对人权。债是物定当事人之间的法律关系，债权人和债务人都是特定的。债权人只能向特定债权人请求给付，债务人也只能对特定的债权人负有给付义务。即使因合同当事人以外的第三人的行为致使债权不能实现，债权人不能依据债权的效力向第三人请求排除妨害，也不能在没有法律依据的情况下突破合同相对性原则要求第三人对债务承担连带责任。（2008年第11期）

最高人民法院在大连渤海建筑工程总公司与大连金世纪房屋开发有限公司、大连宝玉房地产开发有限公司、大连宝玉集团有限公司建设工程施工合同纠纷案中作出（2007）民一终字第39号《民事判决书》作出上述判述。



二十七、根据《中华人民共和国合同法》第八十四条的规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。因此，债务人向债权人出具承诺书，表示将所负债务全部或者部分转移给第三人，而债权对此未予接受，亦未在债务人与第三人签订的债务转移协议书上加盖公章的，应当认定债权人不同意债务转让，债务人与第三人之间的债务转让协议对债权人不发生法律效力。借新贷还旧贷，系在贷款到期不能按时收回情况下，作为债权人的金融机构又与债务人订立协议，向债务人发放新的贷款用于归还旧贷款的行为。该行为与债务人用自有资金偿还贷款，从而消灭原债权债务关系的行为具有本质的区别。虽然新贷代替了旧贷，但原有的债权债务关系并未消除，客观上只是以新贷形式延长了旧贷的还款期限。（2008年第11期）

最高人民法院在中国工商银行股份有限公司三门峡车站支行与三门峡天元铝业股份有限公司、三门峡天元铝业集团有限公司借款担保合同纠纷案中作出（2008）民二终字第81号《民事判决书》，作出前述判述。



二十八、根据刑法第二百七十一条关于职务侵占罪的规定，所谓“利用职务上的便利”，是指在行为人在实施犯罪时，利用自身的职权，或者利用自身因执行职务而获取的主管、管理、经手本单位财物的便利条件。这里的“主管”是指行为人在一定范围内拥有调配、处置本单位财产的权力；所谓“管理”，是指行为人对本单位财物直接负有保管、处理、使用的职责，亦即对本单位财产具有一定的处分权；所谓经手，是指行为人虽然不负有主管或者管理本单位财物的职责，但因工作需要而在特定的时间、空间内实际控制本单位财物。因此，构成职务侵占罪，就必然要求行为人在非法占有本单位财产时，以其本人职务范围内的权限、职责为基础，利用其对本单位财产具有一定的主管、管理或者经手的职责，在实际支配、控制、处置本单位财物时实施非法占有行为。如果行为人仅仅是在自身工作中易于接触他人主管、管理、经手的本单位财物，或者熟悉作案环境，而利用上述工作中形成的便利条件秘密窃取本单位的财产，则不属于“利用职务上的便利”，应依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪定罪处罚。（2008年第11期）

河南省郑州市中级人民法院在郑州市金水区人民检察院诉杨志成盗窃案中作出如上判述。

二十九、律师事务所或者律师接受委托人的委托发布律师声明，应当对委托人要求发布的声明内容是否真实、合法进行必要的审查、核实。律师事务所或者律师未尽必要的审查义务，即按照委托人的要求发布署名律师声明，如果该律师声明违背事实，侵犯他人名誉权，律师事务所或者律师应对此承担连带侵权责任。（2008年第11期）

南京市中级人民法院在李忠平诉南京艺术学院、江苏振泽律师事务所名誉权侵权纠纷案中作出上述判述。