民事证据法：程序与实体的交汇

王希胜律师

——访中国人民大学法学院江伟教授

问：江老师、请您谈一谈制订民事证据法的基本思路、目标和宗旨。
答：我认为，我国制订民事证据法的宗旨主要是为了完善民事诉讼规则，因为目前中国民事诉法和行政诉讼法、刑事诉讼法对证据的规定极为原则，数量极少。民事诉讼法中有关证据的规定只有十二条，只规定了证据种类和证据保全，没有规定具体的证据规则。无论是从完善法律制度，还是从满足审判实践的需要来说，都是不能令人满意的。我国正在进行民事审判方式改革，各地方法院都在探索，但是现在最突出的问题就是在庭审中以及庭审之后，如何对证据进行审查判断。由于没有证据规则，法官一方面觉得无所适从，另一方面则是自由裁量权过大。在今年暑假由中国人民大学法学院举办的民事诉讼法国际研讨班上，两位德国教授曾经说过，德国从未考虑过制订单独的民事证据法，因为，德国审判实践中实行法官自由心证，法官自由判断证据，基本上不受限制。尽管如此，有关证据的规定在德国民事诉讼法典中还是占了很大的比例，大约有150条左右。因此，也就没有必要制订更多、更繁琐的证据规则来限制法官的自由裁量权了。中国民事诉讼法对证据的规定只有十二条，尽管最高人民法院做了不少司法解释，但并没有从根本上改变民事证据规则不完善的现状。法官对证据的自由裁量权过大，这不适合中国现状。法官对此也是不满意的，他们迫切需要有一些证据规则，以便在审查判断证据中有所遵循。因此，制订民事证据规则基本上不存在什么阻碍。当然也有人提出疑问：制订民事证据法是不是同现行民事诉讼法相冲突呢？从形式上看，似乎是既然有了民事诉讼法，就应该在民事诉讼法中增设证据规则，大陆法系国家多是这样做的。但是考虑到中国现状，我们完全没有必要采取大陆法系国家的做法，虽然我国受大陆法系国家影响较大，但我国能不能算是大陆法系国家还值得商榷。况且现行民事诉讼法框架很难容纳这些具体的规则，因此，单独规定证据规则是很有必要的，即使将来制订单独的证据法遇到一定的困难，这对于完善我国的民事诉讼法也是有好处的。
也有人提出，既然是要制订证据法就应该制订民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼共同适用的统一证据法。如果现在单独制订民事证据法，那么以后是不是还要制订单独的刑事诉讼证据法和行政诉讼证据法？因为现行刑事证据规则与行政证据规则也存在同样的缺陷。客观地看，的确可能出现这样的问题，但是就目前的情况而言，制订统一的证据法是非常困难的，甚至可以说是不可能的。这里面有多方面的障碍。经过几年的审判方式改革的探索，经过学术界的不懈努力，民事审判中存在的基本问题已经搞清楚了，民事诉讼的理论体系也基本完善了，可以说，制订民事证据法的时机已经成熟了。邓小平同志在谈到依法治国时，曾经强调要实事求是，法律可以成熟一部制订一部。如果等到制订统一证据法的机会成熟时，再制订证据法，那么势必妨碍民事审判的完善和发展。因此，制订单独的民事证据法是可行的。
另外，还有人提出，是不是将民事证据法列入到民法典中加以规定？这样做的困难也比较大。我国已经形成了民事实体法与民事程序法相分立的民事法律体系，固然民事证据法中涉及到大量的实体内容，但其总体上仍属程序规则，何况现行民法体系也很难容纳证据规则。

问：您认为制订民事证据法的主要目的是为了完善我国的民事诉讼规则，但是有的学者提出，完善证据规则是为了帮助法官判断证据呢，还是为了保护当事人合法权益呢？也就是有一个价值取向问题。您对此怎样看呢？
答：制订民事证据法的确有限制法官自由裁量权的目的，但同时也为当事人为律师提供了具体规则，更有利于保护当事人的合法权益，引导律师诉讼。因此，不能说制订民事证据法仅仅是为了某一个单一的价值目标，它有比较广泛的价值目标。实际上，制订民事证据法对当事人是比较有利的，因为许多当事人不知道证据规则，在法庭辩论中，在提供证据上对自己都不利，很难合理地预见诉讼结果。倘若了解了证据规则，就能充分地保护自己的权利。因此，总体来看，制订民事证据规则对于促进法治建设，完善市场经济法律体系具有重要价值，这是一个重要契机。在我国，法官自身强烈要求受到规则限制，因为证据规则不完善，法官在审查判断证据时经常无所适从。例如，一个案件，只有一份证人证言时，法官能否依此来认定案件事实？双方当事人各提供一份证人证言，而它们之间又相互矛盾，法官该如何采纳证人证言？等等，这都困扰着现在的法官。

问：对于是以事实为依据，追求客观真实，还是以证据为依据，追求法律真实这个问题，在第二次民事证据法研讨会上许多人都发表了看法，您怎么看待这个问题呢？
答：这个问题有重大的理论意义和现实意义。因为，现在有些人公然提出，在诉讼中不可能追求客观真实，而只能追求法律真实，这样就导致了一种错误结果：每一个案件都没有什么客观标准，法官对同一案件事实可以作出不同判断。这是十分危险的。法律本身所要追求的就是稳定、秩序，而这样做的结果却造成了混乱。当然，我们并不排除对同一个案件事实，不同的法官可能有不同的判断，但是，我们不能因此认为法官判案没有客观标准。我们的社会传统、历史传统历来是强调客观真实的，例如包公判案，总是要弄个水落石出。我国古代的传统实际上也是符合世界各国的传统的，美国和德国的学者也是持有这种观点的。处理案件，我们的基本理念还是应该达到客观真实，尽管这是个法哲学上的理念，如果丧失了这个理念，也就没有什么标准了，可能我们也就不需要证据了。但是，就当前具体社会而言 ，这个社会与古代中世纪有很大区别，现在案件数量非常多，尤其是民事纠纷，这样我们就不得不考虑到效率、效益问题，比如一起债务纠纷案件，如果几年都不能审结，当事人最后获得的诉讼救济也就失去了实际意义。因此，仅仅为了追求客观真实而一再拖延，是错误的，是不可取的。诉讼中需要寻求各种价值的平衡。尽管如此，各国法学家还是提出证明应该有个证明标准。例如英美法系国家对刑事案件采取“排除合理怀疑”的证明标准，对民事案件采取“最大概然性”的证明标准。那么这两个证明标准的基准又是什么呢？是客观真实，是相对于客观真实而排除合理怀疑，是相对于客观真实来说具有最大概然性。因此，我认为，把客观真实与法律真实完全对立起来，考虑法律真实就不考虑客观真实是不对的，这主要是没有考虑到一个最重要的因素，客观真实是各国学者都不否认的。在前面提到的民事诉讼法国际研讨班上，不论是德国教授还是美国教授，他们都承认客观真实，但是他们认为诉讼过程受时间、空间、技术手段、财力等多方面的限制，因而不可能实现百分之百的客观真实。另外也没有这个必要，尤其是在实行处分权原则的民事案件中，例如原告诉称被告欠其500万元，被告承认欠原告500万元，但同时称无力全部偿还，原告就此同意被告只还300万元。这完全是当事人处分权范围内的事，法院没有必要查清事实，只要严格遵守法定程序，获得程序真实也就够了。但是，我们是否能够因为这里采用的是程序上的真实，就否认客观真实的理念呢？我认为这个看法是十分有害的。我们应该从哲学上探讨这个问题。我国的理论界和实务界过去都强调追求客观真实，现在开始转向重视法律真实或形式真实，这是把客观真实的理念又向前推进了一步，是把这一理念在诉讼中具体化了。这是个否定之否定的过程：从客观真实到法律真实，再到法律真实基础上兼顾客观真实的理念。当然，我们并不是说在所有案件中都苛求客观真实，我们承认法律真实。我们要批评那种在审判实践中不顾客观条件限制，一味追求客观真实的做法，法官办案应该实事求是。实事求是与追求客观真实有不同含义的，实事求是就是要求法官按照案件的本来面貌，使用各种证据方法去求得真实，至于能否达到客观真实则是不确定的。总而言之，我们坚持客观真实这个理念，放弃这个理念，就可能导致一种虚无的观念；不论用什么手段认定的事实都是可以认为是真实的。

问：您的意思就是，客观真实这个理念不能放弃，只是由于具体条件的限制，每个案件在尽可能追求客观真实这个理念指导下，最后得到的只是形式真实或者法律真实。
答：是的。

问：您一直比较重视民事程序法与民事实体法的融合性研究，强调不能孤立地就程序研究程序，也不能仅就实体研究实体，那么，就证据法而言，它涉及到程序法与实体法两个方面，您能不能谈谈证据法中如何做到程序与实体的有机结合？
答：程序法与实体法如车之两轮，不可偏废。我一直提倡程序法与实体法相互兼顾，因为诉讼过程，其实是程序法与实体法共同作用的一个“场”。就证据法而言，尤其是就证明责任而言，这个问题更加突出，因为关于证明责任概念究竟是属于实体法还是属于程序法，德国学者一直有争议，但有一点是可以肯定的，证明责任是一个兼跨程序法与实体法的问题。因此，在证明责任这个问题上调整好程序法与实体法十分重要，例如，现行民事诉讼法的司法解释对证明责任倒置采取了列举式规定，对此，有人提出，能否采用法律要件式规定，比如侵权案件中，将四个构成要素规定在诉讼法中，这比列举性倒置要好得多，在特殊侵权案件，如环境污染案件、高度危险做业案件本来构成要件都应由受害方证明，但是考虑到因果关系、过错等因素受害方很难证明，因此做了分工，受害方只要能够证明他受到损害的事实就够了，至于说损害是否为对方所为，对方是否有过错，则难于证明，因为危险领域是对方掌握的。在这种情况下，就可以把构成要件分开。如果把过错构成要件抽象地规定在证据法中就给我们提供了一个一般性的准则，凡遇到这种情况，我们就可以考虑在当事人之间分配构成要件的证明责任，对于某个案件，受害方只需提供表面证据，加害人就必须提供具体证据证明他无过错或无因果关系，否则就要承担民事责任，这样就把民事程序法与实体法沟通了。现行《合同法》、《海商法》等法律中都有关于证明责任的规定，这是合理的，因为每部法律所调整的社会关系都有自己的特殊性，民事证据法不可能详细规定，但是民事证据法可以从中抽象出一般规则加以规定。德国著名教授罗森贝克提出了法规分类说的证明责任分配标准，把实体法规定的各种证明责任，归纳成为一些原则，凡是主张权利，就得对权利成立事实负证明责任，凡主张权利消灭、权利受到阻碍或者权利未发生，就得对消灭事实、阻碍事实或者未发生事实负举证责任。这种学说很值得我们考虑。实体法规定的证明责任程序法无法取代，但是程序法应把这些具体规定抽象为一般原则，这样就有助于法官、律师和当事人明确在具体情况下承担什么样的证明责任。另外，证明责任这个概念本身就值得从两个方面考虑。一般认为证明责任可分为形式上的举证责任和实质意义上的证明责任。前者就是提供证据的责任，后者就是当事人本应证明某个事实，但是却未能证明时，应承担的不利后果。现在有些学者特别强调后一种证明责任，认为举证责任是证明责任的投影或派生物。这种看法有失偏颇。程序法为实质意义上的证明责任所能做到的只是从中抽象出一些原则，而提供证据责任问题，实体法则无法规定，这恰恰是程序法所要解决的。程序法应当规定当事人提起诉讼应提供证据。这里就有许多规则，比如是审前准备中就提出全部证据还是延伸到正式开庭审理中，也就是举证时效问题。再如，在提供证据方法上，对方当事人控制着某个证据，本方当事人未获取，当事人请求法院强制对方当事人披露，这就不是本方当事人能完全控制的，涉及到个人隐私时，对方当事人就可能拒绝披露。这些都是需要程序法加以解决的。可见，在证明责任概念上，也充分地反映了程序法与实体法的关系。实际上，实体法与程序法的关系是一个很大的问题，涉及到很多方面，比如民事主体和民事诉讼主体问题，强制执行的优先主义和平等主义问题等等。

问：下面想请您谈一谈证据方面一些有争议的具体问题。第一个就是关于证据概念的问题，现今流行的证据概念是能够证明案件真实情况的事实，都是证据。有的学者对这种证据概念提出了批评，认为这是跟随了刑事诉讼法中的证据概念，您对此有什么看法？
答：我国民事诉讼法及后来的行政诉讼法都是参照刑事诉讼法规定的证据概念，主要是考虑到法律制度的统一，如果一部诉讼法规定一种证据概念，而另一部诉讼法规定了另一种证据概念，也将不利于法官司法。实际上，我们对这个问题是持保留态度的。刑事诉讼法中规定的证据概念，对证据法影响很大，许多教材都是依据刑事诉讼法的规定来解释证据的含义的，但是近年来，有的学者对这个证据概念提出了质疑，例如当事人提供的证据是伪证，怎么能说这是事实呢？当事人最初向法庭提供的只能说是证据材料，最后经过法庭质证，被法官确认真实时，才能称为事实，因此，有人提出，将证据分成两种：一种是证据材料、一种是证据。这种观点也存在问题。它将证据首先视为一种材料，经过审查被确认为真实时，才视为证据，这实际上是认为证据的内涵包括了证据审查的过程。这显然是不对的。实际上，证据是什么的问题还是没有得到回答。在第二次民事证据法研讨会上有人提出将证据视为证明案件真实情况的方法或者手段，我比较赞同这个观点。证据是事实的观念的确值得怀疑。那么证据到底是什么呢？许多国家的民事诉讼法或证据法中都规定了几种证据方法，例如我国民事诉讼法规定当事人陈述这种证据方法，而其他国家则没有这种规定，而只是种规定了书证，证人证言等。我国诉讼法上规定的七种证据种类实际上是七种证据方法，也就是案件事实情况的来源。因此，把证据说成是证明案件事实情况的方法或手段是比较确切的。比如一份书证，我们所要的并不就是一份书面材料，而是要通过它来判断事实是否存在。书面材料只不过是一种客观存在物，其对诉讼的意义在于通过其所记载的内容来证明案件的事实情况，书面材料本身不过是一种载体。其所记载的内容也可以证人证言或当事人陈述的方式表现出来。因此，书面材料证人证言等无非是一种方法或手段。

问：您倾向于把证据看作是一种方法或手段。按照传统观点，证据应具有真实性、合法性和关联性，将证据看作是一种方法，那么还会具备这三性吗？
答：也存在这“三性”的问题，例如一个案件需要书证、证人证言等证据，审前准备时就可以明确书证和证人证言是否与本案有关联性。另外，三性中还有一个合法性问题，例如公文书需要具备一定形式，有权机构才能发出，不满足形式要件就是不合法的，许多国家法律规定了取得证据的方法，不依该方法取得的证据就是非法的，例如在我国未经当事人同意而对其录音所获得的录音材料不能作为证据使用。因此，至少关联性与合法性是可以审查的，至于真实性，很难在诉讼开始时确认，对于这一点，前面已经谈过了。但，不论是将证据看作是事实、证据材料抑或是证据方法，都必须具有真实性，才能作为证明案件事实的依据，这是最起码的要求。

问：在审判方式改革过程中，许多法院都在试行审前准备程序，其基本内容就是审前交换证据，请您谈一谈规定审前交换证据制度是否有必要？审前证据交换所追求的价值目标是什么？仅仅规定审前证据交换制度能否实现该价值目标，是否需要其他配套措施？
答：现行民事诉讼法规定的审前准备程序过于偏重法院调查，尽管最高人民法院1998年发布的《关于民事经济审判方式改革的若干规定》中对法院调查做出了一些限制，取得了一些进步，但是并没有从根本改变现行法的特点：忽视当事人的诉讼主体地位，法律及司法解释中还体现了浓重的职权主义倾向，审前准备程序带有纠问式诉讼的残余，其特点是当事人缺乏自主性。当事人本应在审前准备程序中发挥比较大的自主作用。在这一点上，我国不仅同美国有差距，就是同德国、日本等大在陆法系国家也有差距。因此，发挥当事人在审前准备程序中的主动性，体现当事人的诉讼主体地位，加强当事人程序的控制作用是十分必要的。至于说，我们是否借鉴美国的审前发现程序，这只能从具体国情况出发，吸收其适合于中国现状的部分。因为美国的审前发现程序十分序复杂，对律师来说都是困难的，更不用说对当事人了。在这次民事诉讼法国际研讨班上美国教授留的大部分作业都是关于发现程序的，学员讨论好长时间也不能得结论，就连德国学者也认为完全移植美国的发现程序是困难的，各国都有自己的国情，当然，德国也重视审前准备程序。更何况我国的律师数量同当事人数量的比例过小，大约是万分之零点二，根本就无法完成浩如烟海的审前发现工作，而且许多当事人由于经济原因可能根本请不起律师。在民事讼法国际研讨班上，美国的苏本教授就一针见血地指出，中国不可能实行美国式的发现程序，因为没有发达的律师队伍做保障。正因如此，我认为我们最主要的应吸收美国审前发现程序中的两种具体做法。一是审前交换证据。当然这种交换也是有限度的 。美国的做法是全面交换，德国自斯图加特模式开始重视书面交换。我国目前只能根据现状要求当事人双方适当交换，主要是交换起诉状和答辩状，另外，一方当事人提出交换请求，对方当事人同意，也可以交换其他相关证据。这对双方当事人在庭审中都是有利的，可以在一定程度避免诉讼突袭和防止诉讼迟延，减轻法院案件负担。这种审前交换也是有层次性的，当事人有选择权，不是所有案件一律都实行审前交换，对于比较简单的案件可能根本没有必要在审前批露。盲目地一律地实行审前准备程序与我国的国情不符。此外还有一个目的，通过审前准备程序，可以明确双方当事人之间争点。这也是美国的发现程序另一个值得借鉴之处。美国的发现程序在这一点上要求非常严格。至于说反诉，也应当尽量在审前准备程序中提出，当然，针对中国现状，可灵活一些。因为反诉是一个新的诉，就象原告起诉后应当让被告有所准备，以免诉讼突袭一样，被告反诉也应让原告能够有所准备，使其能够在庭审中提出攻击和防御方法。这样双方当事人就能够充分地进行准备，整理争点，从而减少庭审负担。倘若反诉是庭审中提出，就极有可能使诉讼程序反复。当然，这些都是针对民事诉讼法的发展而言，现行民事诉讼法并未对此做限制性规定。总的看来，我国的审前准备程序主要就是为了交换证据，整理争点。为了实现这两个目的，就需要有配套设施。首先就是法官问题：是否区分审前准备法官与庭审法官？倘若审前准备法官与庭审法官相同，当事人就可能认为庭审法官先入为主，而且也的确存在这种可能性。我国各地法院的具体做法不同，有的法院专门成立一个负责准备的机构，与案件审理分开，有的法院则由合议庭成员负责庭前准备，然后向合议庭报告准备结果。在德国，地区法院的合议庭三位成员经常称为：报告法官、主持法官和睡觉法官，其中报告法官就负责审前准备。其次，律师制度应该建全，这点也许对审前准备最重要。此外，举证时效制度也是审前准备程序的一个配套措施。甚至从某种意义上看，审前准备与举证时效不过是一个问题的两个方面。当然，举证时效问题争议比较大。举证时效问题不仅受中国诉讼水平现实的限制，还受到现行法的束缚。我国现行民事诉讼法对此持否定态度。目前只能从法理上，用诚实信用原则和失权效理论约束当事人。诚实信用原则要求当事人禁反言，失权效理论要求当人接受程序制裁。

问：在审判方式改革中，出现了一证一质，一证一认的当庭认证的现象。有人赞同，认为可防止先定后审问题；也有人反对，认为证据应综合认定。您怎么看这个问题？
答：我一直反对当庭认证这种做法。有人不是已经对认证这个词提出质疑了吗？认证本是外交官员对公证员的签字、盖章等内容的真实性予以确认，认证是有特定含义的。当庭认证究竟是什么含义呢？有人说是确定证据的三性。其实证据的三性在质证中不就已经解决了吗？说一证一质，或数证一质，不排除法官在具体案件中运用的可行性，但是绝不能做为一种庭审规则加以规定。当庭质证是应当采用的，但是法官应当综合全部案情判断证据。其实认证实质内容就是审查判断证据，这是很严肃的事情，绝不可能完全当庭宣布，尤其是在合议庭审理案件时，更是如此，当然，这并不排除法院在庭审时对已经查明的部分案件事实做出部分判决。如果说认证仅仅就是为了审查证据三性，不对案件事实作出判断，我并不反对，但是这种意义上的认证就无法包容审查判断的内容，因为审查判断涉及到证据与事实的关系。因此，这种认证无法表达我们所要表达的含义。我们所要表达的是法官最后对案件事实做出判断。美国的陪审团表现得十分明显，他们根本就不“认证”，只是听取双方当事人之间的交叉询问，最后对案件事实进行审查判断，作出结论。

（采访人：程啸、杨明宇；整理人：赵秀举）