从该案看侵犯商业秘密刑事案重大经济损失的认定

王希胜律师

从该案看侵犯商业秘密刑事案重大经济损失的认定

侵害人已经生产的产品价值应认定为已经造成的经济损失的最低数额
作者：何建华  发布时间：2004-08-06 15:22:14


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    案情
    被告单位上海远悦贸易有限公司

    被告人陈吉顺，上海远悦贸易有限公司董事长

    被告人任纯贵，上海远悦贸易有限公司总经理

    被告人许国裕，

    被告人徐长寿系杭州桐庐洪风新技术新燃料开发公司职工

    2003年6月20日，桐庐县人民检察院以被告单位上海远悦贸易有限公司、被告人陈吉顺、任纯贵、许国裕犯侵犯商业秘密罪，被告人徐长寿犯公司企业人员受贿罪，向法院提起公诉。

    1993年8月，杭州桐庐洪风新技术新燃料开发公司（下称桐庐洪风公司）与其它企业合资成立杭州神力助燃剂有限公司（下称桐庐神力公司），法定代表人均为俞正良。之后成功研制出“HF高比例重油掺水技术”。

    1995年4月，被告上海远悦公司法定代表人陈吉顺经与桐庐洪风公司法定代表人俞正良签订一份《水基膨化重油、重柴油生产、应用合作协议》。协议约定：上海远悦公司在上海市范围内享有独家生产经营水基膨化重油、重柴油的待遇，并在此范围内享有独家经销权，但无技术转让权；配制水基膨化重油、重柴油（不包括药剂、稳定剂、药剂的配方）的工艺流程技术转让。

    此后，上海远悦公司先后在上海华联轧钢厂、上海钢铁三厂等企业推广应用重油掺水技术。1999年3月20日，上海远悦公司又与桐庐洪风公司签订一份《HF高比例重油掺水技术服务合同书》。服务合同书约定：上海远悦公司在上海金山石化乍浦油库推广应用桐庐洪风公司研制的“HF高比例重油掺水技术”，桐庐洪风公司向上海远悦公司提供“HF重油节能添加剂”, 上海远悦公司按桐庐洪风公司提供的企业标准在用户使用现场验收，但对药剂成份不作验收。同年8月上海远悦公司与桐庐神力公司签订一份《设备购销合同》，但二份合同均未能履行。2000年3月，上海远悦公司与桐庐神力公司签订一份《HF重油掺水技术服务合同》，但是合同未能履行。

    1999年5月28日，被告人陈吉顺、任纯贵未经桐庐洪风公司同意，擅自将桐庐洪风公司提供的助燃清洁剂送至上海复旦大学分析测试中心进行测试，通过化验剖析，掌握了该配方。为了确定配方成份和配比含量，被告人陈吉顺、任纯贵又通过被告人许国裕找到被告人徐长寿对配方进行核实。2001年5月，被告人陈吉顺、任纯贵通过被告人许国裕向徐长寿了解膨化剂、添加剂配方，并拿出化验所得到的助燃清洁剂配方让徐确认，待得到徐长寿证实后，被告人陈吉顺、任纯贵通过许国裕付给徐长寿人民币3万元，被告人许国裕也得到2万元。

    2001年12月，被告人陈吉顺、任纯贵利用得到的配方生产出膨化剂 、助燃剂和其他添加剂，以自己单位的名义在上海金山石化乍浦油库进行试烧，共使用掺水重油100余吨，经上海市节能检测服务中心对比测试，节油率为19.09%。桐庐洪风公司发现后，即向公安机关报案。

    案发后，徐长寿主动到公安机关投案自首，退交赃款3万元。被告人许国裕归案后，如实供认犯罪事实，并退出赃款2万元。

    公安机关在侦查期间，对桐庐洪风公司、桐庐神力公司开办以来投入的研制开发费用通过桐庐强强联合会计师事务所进行审计，审计结果：1993年3月至2001年，桐庐洪风公司投入总额为423.25万元，其中，开办及管理费117.7万元，固定资产投入111.17万元，投资开发研究期间形成存货194.38万元；桐庐神力公司帐面反映投入总额为438.05万元，其中，开办及管理费163万元，固定资产投入102.76万元，投资开发研究期间形成存货167.27万元。

    2003年6月4日，公诉机关委托杭州信联资产评估有限公司对“HF重油掺水技术”、“燃油助燃剂技术”进行资产评估。评估价值为2122万元。

    桐庐县涉案物品价格鉴证中心对公安机关从金山石化提取的被告单位生产的膨化剂、助燃剂的价值进行评估。经评估，总价值为52.8507万元。

    审判

    桐庐县人民法院认为：桐庐洪风公司、桐庐神力公司的重油掺水技术、燃油助燃剂技术为两公司开发研制、推广应用，只有该公司极少数人掌握配方，能为权利人带来经济利益，属于商业秘密；被告人陈吉顺、任纯贵明知桐庐洪风公司提供的技术不包括配方，擅自进行化验、剖析，并以贿买的方式向知情人徐长寿核对了解配方，属侵犯商业秘密的行为，且已给权利人造成重大损失，其行为已构成侵犯商业秘密罪，被告人许国裕主观上明知而参与，是共犯，均应定罪处罚；被告人徐长寿作为少数掌握秘密的人，不顾本单位利益，泄露本单位商业秘密，收受贿赂，其行为构成公司企业人员受贿罪。依照《中华人民共和国刑法》之规定，于2003年9月24日作出如下判决：被告单位上海远悦贸易有限公司犯侵犯商业秘密罪，判处罚金10万元。被告人陈吉顺犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元。被告人任纯贵犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元。被告人许国裕犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金一万元。被告人徐长寿犯公司企业人员受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月。

    一审宣判后，被告单位上海远悦贸易有限公司，被告人陈吉顺、任纯贵不服判决，以本案的损害结果不存在等为由提出上诉，请求二审法院宣告无罪。2004年1月20日，杭州市中级人民法院作出驳回上诉，维持原判的终审裁决。

    分歧意见

    对被告人徐长寿不顾本单位利益，泄露本单位商业秘密，收受贿赂，其行为构成公司企业人员受贿罪没有异议。

    第一种意见，对被告单位及被告人陈吉顺、任纯贵、许国裕实施了侵犯商业秘密的行为和侵权行为已给权利人造成损失没有异议。但认为，法律规定构成侵犯商业秘密罪，犯罪行为必须给权利人造成损失在50万元以上，现有能证明给权利人造成重大损失的证据是审计报告、资产评估书，但二份证据均不能证明造成损失的具体数额是多少；价格鉴定书虽有具体价值，但价值中包含成本费用，所以认为这三份证据都难以确认损失的具体数额，定罪证据不充分。

    第二种意见：桐庐洪风公司、桐庐神力公司的重油掺水技术、燃油助燃剂技术为两公司开发研制、推广应用，只有该公司极少数人掌握配方，能为权利人带来经济利益，属于商业秘密；被告人陈吉顺、任纯贵明知桐庐洪风公司提供的技术不包括配方，擅自进行化验、剖析，并以贿买的方式向知情人徐长寿核对了解配方，属侵犯商业秘密的行为，且已给权利人造成重大损失，其行为已构成侵犯商业秘密罪，被告人许国裕主观上明知而参与，是共犯，均应定罪处罚。

    评析内容

    笔者同意第二种意见。理由如下：

    1、HF高比例重油掺水技术属于商业秘密。所为商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。①根据这个定义，商业秘密必须同时具备秘密性、经济性、实用性。本案中的“HF高比例重油掺水技术”，具有秘密性、经济性、实用性。

    首先是秘密性，所为秘密性就是不为公众所知悉。“不为公众所知悉”中的公众，不是指所有的自然人，而是指某一行业或准备涉足某一行业的有可能从该商业秘密的利用中取得经济利益的人。不为公众所知悉还指不为权利人以外的其他人以违反诚实经营活动的方式所知悉，如违反合同约定，违反保密纪律等。②在本案中，桐庐洪风公司只有极少数人掌握“HF高比例重油掺水技术”，公司对该技术采取了相应的保密措施，如制定保密手册，1999年3月20日与被告单位上海远悦公司签订的合同更是明确规定上海远悦公司不得对添加剂配方进行验收，从而可以看出“HF高比例重油掺水技术”具有秘密性。

    其次是经济性，所为经济性就是能为权利人带来经济利益。“HF高比例重油掺水技术” 经过技术鉴定，节油率达到18%以上，最高达到30%。被告单位上海远悦公司正是发现该技术能够带来较大的经济利益，才产生窃取该技术的主观动机。因此，“HF高比例重油掺水技术”能够产生节油效能，而油是全球的紧缺资源，能够产生节油效能的“HF高比例重油掺水技术”具有经济性就无须质疑了。

    再次是实用性，所为实用性是指该信息具有确定的可应用性，能够实际操作能够用于生产、经营。“HF高比例重油掺水技术”已经在数家大工业用户中推广应用，被告单位正是在应用过程中，证实具有实用性才窃取该技术。“HF高比例重油掺水技术”具有实用性是不可否认的。

    2、被告单位侵犯了桐庐洪风公司的商业秘密。被告单位的行为具有违法性。被告单位擅自将桐庐洪风公司提供的助燃剂送至上海复旦大学分析测试中心进行测试，通过化验分析，掌握助燃剂配方。同时采用行贿方式向掌握“HF高比例重油掺水技术”的被告人徐长寿了解、比对助燃剂配方的行为，从而获取桐庐洪风公司的助燃剂配方。被告单位对助燃剂化验分析的行为，违反了双方在合同中有关保密纪律的规定；采用行贿方式向被告人徐长寿了解、比对助燃剂配方的行为，更是严重的违法行为。可见，被告单位是采用违法的方法获取“HF高比例重油掺水技术”的信息，因此，被告单位侵犯了桐庐洪风公司的商业秘密。

    3、被告单位的行为给桐庐洪风公司造成了重大经济损失。构成商业秘密罪，行为人必须给权利人造成50万元以上的重大经济损失，否则不能以犯罪论处。结合本案，被告单位是在侵犯桐庐洪风公司商业秘密的开始阶段，被公安机关查获。桐庐洪风公司的经济损失很难用具体数额来确认，这对认定本案带来了困难。而判断行为人的行为是否给权利人造成重大损失，应根据犯罪的整个情况进行综合分析判断。③为此，笔者认为本案中桐庐洪风公司的经济损失，应着重分析无形资产的价值及研制该技术的投入、耗费金额，并重点考虑被告单位已经生产的成品，包括已经试烧的和被扣押的产品的价值。笔者认为商业秘密是一种技术信息，一旦被侵犯，经济损失即产生。已经试烧的和被扣押的产品的价值，可以作为认定受害单位重大损失的依据。经评估，已经试烧的和被扣押的产品的总价值为528507元，且该“HF高比例重油掺水技术”属高新技术，上述数额已经达到重大损失的标准。结合无形资产的价值及研制该技术的投入、耗费金额，从而确认被告单位的行为给桐庐洪风公司造成了重大经济损失。但有观点认为，该价值中包含成本费用，认定的损失数额，应扣除成本的费用。笔者认为，以已经试烧的和被扣押的产品的价值来认定受害单位重大损失，不应扣除价值中的生产成本。理由是：已经试烧的和被扣押的产品的价值，主要是“HF高比例重油掺水技术”在该产品中的技术含量价值，所投入的其它成本是很小的。“HF高比例重油掺水技术”一旦被侵犯，桐庐洪风公司的经济损失是整个“HF高比例重油掺水技术”受到侵犯，其经济损失大大超过“HF高比例重油掺水技术”在成品中的技术含量价值。因此，本案中已经试烧的和被扣押的产品的价值数额，应当认定为桐庐洪风公司已经造成的经济损失的最低数额。所以，被告单位的行为已经给桐庐洪风公司造成了重大经济损失。

（作者单位：浙江省桐庐县人民法院）