婚 姻 法 讲 座 提 纲

王希胜律师

婚 姻 法 讲 座 提 纲

一、从婚姻制度讲起
（一）、婚姻的概念和特征：
社会学通说：婚姻，是为当时社会制度所确认的，男女两性互为配偶的结合。
特征：
1、是男女两性的结合；
2、是男女双方具有配偶身份的结合；
3、为当时社会制度所确认；
4、是家庭产生的前提。
法律定义：
婚姻，是男女双方以永久共同生活为目的，以夫妻的权利义务为内容的合法结合。长期性、稳定性、合法性。
（二）、婚姻的功能：
1、生育；
2、社会资源的节约；
3、情感的需要；
4、个体安全感的需要；
5、社会道德体系和个人社会性取向的需要。
不同时代、不同社会的人群选择结婚无外乎以上理由和原因（原因和理由并非充分具备，有1－2种理由便可）。但是，不同时代、不同社会的背景赋予结婚的含义是不同的。相对于改革开放之前，现今的婚姻更加侧重于情感的需要和物质的需要，淡化了生殖的需要和个人社会性取向的需要。
（三）婚姻家庭制度的历史类型
三种历史类型：群婚制、对偶婚制、一夫一妻制
恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》一书中指出：“群婚制是与蒙昧时代相适应的，对偶婚制是与野蛮时代相适应的，以通奸和卖淫为补充的一夫一妻制是与文明时代相适应的”
1、群婚制：（原始社会，母系氏族）一个原始群体就是一个婚姻集团，一个家庭公社。随着原始社会的发展，逐渐排除直系血亲之间的两性关系。
不能辨别生父。
性关系的排除：
1）、排除直系血亲之间的性关系；
2）、排除直系兄弟姐妹之间的性关系；
3）、排除血亲关系较远的兄弟姐妹之间的性关系。
2、对偶婚制－－－－仍然以女方为中心，可以辨别生父。
相对稳定，双方的结合并不牢固。
3、一夫一妻制－－－－父系氏族
一夫多妻制和一妻多夫制只是某个特定社会的产物。不具备共性。
二、婚姻法的主要作用
婚姻法主要具备两重作用，一重是对国家和社会的，具备“公法”的性质，起宏观调节作用；一重是对社会个体的，主要起对私权的保护作用。由于情感的不稳定性和婚姻关系物质化，婚姻中的每个个体都存在着这样或那样的风险，为了防范风险，保障个体的身份权利和财产权利免遭侵害，就需要对婚姻关系加以强制性的法律规定，从而形成了一个特殊的部门法－－－《婚姻法》。
三、我国婚姻法的渊源（法律依据）
1、宪法；
2、婚姻法
我国现行《婚姻法》颁布于1980年，于2001年4月28日经九届全国人大常委会第二十一次会议决定修改。
修改历程自启动到告成历时5年有余，在此过程中，一直存在两种不同思路的争议：一是一步到位，全面完善婚姻家庭法制的思路；一是两步到位，分期完成的思路。现采取的是后者。
3、最高人民法院颁布的司法解释
新婚姻法颁布之后，最高人民法院于2001年12月25日和2003年12月26日又颁布了两份司法解释，称为最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）和最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）。加上在婚姻法修改之前最高人民法院颁布的《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干意见》、《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》、《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》，可以认为，我国现今处理婚姻争议、离婚纠纷最主要、最关键的法律依据就是最高院的司法解释。
新婚姻法颁布之前的司法解释，有的已经完全失效、有的部分失效，但在个案中仍然具有使用的价值。如”婚前个人财产八年转化”问题。
4、行政法规和国务院所属部门制定的有关规章。
2003年修改《婚姻登记管理条例》
5、地方性法规和民族自治地方的有关规定
6、我国缔结和参加的国际条约
四、我国《婚姻法》的基本原则
婚姻自由原则；一夫一妻原则；男女平等原则；保护妇女、儿童和老人的合法权益的原则；计划生育原则
五、婚姻法的几个重点问题
1、《婚姻法》的第三条和第四十六条
2001年新婚姻法之所以被舆论特别关注，就是因为舆论抓住了炒作的卖点－－－新婚姻法的第三条和第四十六条。新婚姻法第三条规定：“禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。”新婚姻法第四十六条规定：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的； （二）有配偶者与他人同居的； （三）实施家庭暴力的； （四）虐待、遗弃家庭成员的。
该法令颁布之后，因特网、报纸上、电视里上铺满了关于离婚的案例。全国第一例离婚索赔案、上海市第一例离婚索赔案、广州市第一例离婚索赔案等等应运而生。当时由于我在长沙市雨花区人民法院代理的王某某诉孙某某离婚一案，由于在第一时间就婚姻法第四十六条提出索赔反诉的请求，我也就成了长沙市第一例离婚索赔案的代理律师。
案例一：王某诉孙某离婚索赔案；
案例二：汤某诉李某离婚索赔案。
正如恩格斯所说的“群婚制是与蒙昧时代相适应的，对偶婚制是与野蛮时代相适应的，以通奸和卖淫为补充的一夫一妻制是与文明时代相适应的”。“同居索赔”的法律定义就如打开了潘多拉的盒子，无数的疑问、无数的要求由此展开。
疑问一，在现今的中国社会，有多少人有外遇，他们是否都应当承担对配偶的赔偿责任？
疑问二，什么是婚外同居？
疑问三，既然夫妻存续期间产生的都是夫妻共同财产，赔偿方拿什么财产来赔？
疑问四，对方有了婚外同居，受害人怎样取证?
面对全国各地发生的一系列诉讼闹剧，最高院在修改婚姻法的当年就出台了关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）（这是罕有先例的），司法解释的用意非常明确，就是变相否认了第四十六条的实践可操作性。它给“婚外同居”下了一个这样的定义：有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。这样就带来了新的难题：
难题一：
无配偶者与他人同居属于合法行为。无配偶者的同居既然未被禁止，那么就表示法律不予干涉（既不处罚也不提倡），否则如果不管有无配偶一律禁止同居的话（夫妻间自然除外），第三条增加的规定将变成一句废话。理解此一条款是具有极为重要的现实意义的，例如男女同住登记宾馆要求出示结婚证的做法将明显失去合法性依据，甚至变成一种侵权行为，除非宾馆方明知其为有配偶者而与配偶以外的他人开房。
难题二：
有配偶者与他人保持非同居式的通奸不需承担任何法律责任。即使过错方有了婚外子女，也不说明他是婚外同居。
难题三：
有配偶者即使长期卖淫嫖娼，只会承担被治安拘留、罚款的行政法律责任，而对于配偶，无需承担任何责任。即使离婚，无过错方一分钱也不能多得。
难题四：
永远都没有人可以自己的配偶有婚外同居的行为，除非有过错方在法庭上亲自承认。即使有了捉奸在床的照片，也无法证明他们“持续、稳定地共同居住”。
难题五：
使重婚罪的门槛更高。在拥有了这样高标准的“同居”概念之后，重婚罪就在这个基础上再提高了一个档次：重婚要求双方是以夫妻名义同居，一定要有外在表象特征，如以夫妻名义申报户口、举行婚礼等，只要不以夫妻名义公式，就不构成重婚。
难点六：
有配偶者如是同性恋者，即使是与同性恋伙伴长期同居也无需对配偶承担赔偿责任。
因此，可以得出结论：新婚姻法比我们原有的任何一部婚姻法都要开放，它仅仅是禁止婚外同居，某种角度上在鼓励婚外一夜情，甚至是有交易的性行为。
考察国外及我国台湾地区的民法，多规定“通奸”（或如日本法所称的“不贞行为”）为法定离婚理由，并得要求损害赔偿，而规定“与他人同居”为法定离婚理由的却并未见诸条文，可见本人的疑惑是不无道理的。一句话，“同居”一词在此作为法律用语远不如“通奸”更能表达意思而不致生歧义。否则且不说同居有基于性的原因和非基于性的原因之分，就算是由于基于性行为的同居（其实是一种长期的通奸）与通奸相比其外延更小，这种同居只包含了通奸行为的一部分，将可理解为法律只禁止达到了同居程度的通奸，而对普通的偶发性的通奸或者不在一定居室之内的通奸行为将并不禁止，也不作为一种法定离婚的理由，更没有规定损害赔偿。这难道是立法本意吗？
2、探视权问题－－－法院的四条理由
我国《婚姻法》第三十八条规定：离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。新婚姻法第一次以法律的形式对不直接抚养子女的父母的子女探望权作出了规定。法院受理此类案件明显增多，但都无能为力：主要有以下几种原因：一是探望权的内容不明确。当事人离婚后，取得抚养权的一方为了报复对方或担心小孩与对方过多接触后会建立感情，怕孩子离开自己，便对小孩严加看管，甚至由其亲友藏匿起来，不让对方探视或接触，剥夺了另一方的探视权。二是亲属不协助。有的当事人并不直接抚养孩子，而是将小孩交由其父母或亲属携带，自己长期外出做工，其父母或亲属不让对方探望。三是探望权行使难监督。当事人双方曾就探望子女的时间、方式、场所达成了协议，但探望时间往往约定在节假日或公众休息时间行使，不少当事人常为探望权不能如期实现而要求法院解决。案件的程序处理与实体处理均已完毕，且又是当事人双方自愿达成的协议，如果当事人每次的愿望不能实现，都要求法院直接介入监督，意味着法官必须永久陪伴着该案，这种没完没了的执行工作法院将不堪负荷。四是被探望者拒绝接受探视。被探视的儿童长期不接触对方，心目中对非抚养方印象差，不愿与其见面，甚至大吵大闹，情绪很不稳定。小孩不愿被探视，法院又不能对小孩采取强制措施，探望权人的合法权利如何才能实现，如抚养小孩的一方当事人以此为由要求法院按新婚姻法第三十八条第三款的规定，中止对方的探望权，在法律适用方面值得研究的新问题。综上，其实依据《民事诉讼法》的规定，法院无权对身份权加以执行。
3、离婚问题
离婚的原因：
性格不合；
审美疲劳；
外遇；
疾病和不健康的原因；
性生活不协调；
其他。
离婚问题是婚姻法的重中之重，离婚问题永远离不开三个话题：
1 ）、是不是能够离；－－－－分居问题（书面形式定合同）
2）、小孩归谁抚养；
3）、财产怎么分割。
1）、2）略
3）、财产分割问题：
（1）分割财产的原则：
夫妻在婚姻关系存续期间所得的一切财产，归夫妻共同所有。例外：婚前财产、遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产、夫妻约定的个人财产。
而夫妻共同债务则是指：夫妻关系存续期间，夫妻双方为共同生活需要而发生的债务。其他债务一律为个人债务。
（2）离婚案件中常见的法律争议：
A、为逃债而恶意离婚
B、离婚中的虚假债务问题
新婚姻法第四十七条规定，离婚时一方当事人伪造债务企图侵占另一方财产的，在分割夫妻共同财产时，对伪造债务的一方，可以少分或不分。但在审判实践中，对这种情况能准确认定和依法作出处理的比较少。主要是一些当事人在离婚起诉前早已把相关财产的证据毁灭或将财产隐藏、转移，甚至事先找人作伪证，向亲友打假借条，定下攻守同盟。致使在分割财产时，夫妻共有财产没多少，但“共同债务”却越审越多，对这些只有一方提供“欠据”、“债权人”和“债务人”，另一方当事人坚决表示反对，但无任何证据可以否定，合议庭往往难以形成统一意见，如果以“证据”支持的法律事实作出判决，就有可能出现“夫债妻还”或“妻债夫还”的现象出现，客观上助长了当事人作伪证的歪风，不利于对善良方合法权益的保护。据统计，当事人举证债务有疑点的案件占8.3％。
新的司法解释对债务问题加以新的规定：第一，婚姻关系存续期间以一方名义所欠的债务。按照《解释（二）》第二十四条的规定，属于婚姻关系存续期间以一方名义欠下的债务，原则上应当认定为夫妻共同债务，应该由夫妻共同偿还。但是，如果夫妻一方能够证明该债务确为欠债人个人债务，那未欠债的婚姻关系当事人可以对抗债权人的请求。属于个人债务的情形主要有两种，一种是债权人与债务人明确约定该项债务属于个人债务，另一种是属于婚姻法第十九条第三项规定的情况。即：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”。?
C、彩礼问题
彩礼，也有的地方称为聘礼、纳彩等，是中国几千年来的一种婚嫁风俗。按照这种风俗，男方要娶他家女子为妻时，应当向女方家下聘礼或彩礼。彩礼的多少，随当地情况、当事人的经济状况等各方面因素而定，但数额一般不在少数。目前，在我国广大农村，结婚给付彩礼现象仍然比较普遍。在不少地方，许多生活本不富裕的家庭，为了给付彩礼而举家债台高筑，造成了极其沉重的经济负担。正因为如此，不少农村家庭夫妻离婚时，对彩礼是否应当返还存在很大争议。新的司法解释做了如下规定：有三种情形可以请求返还：一是双方未办理结婚登记手续的；二是双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；三是婚前给付导致给付人生活困难的。解释中规定的第二和第三两项，应当以双方离婚为条件。
D、房改房应按市场价分割
离婚双方当事人对争议房屋的价值及归属问题无法达成协议的，现实生活中主要集中在房改房等带有福利性质取得的房屋上。如果属于自行购置的商品房，付出与所得的差距并不特别明显，双方的分歧也不会很大。而当事人根据一定福利政策所购买的房屋，往往与职务、级别、工作年限等相挂钩，所花费用要远远低于房屋的市场价值。而且当初分得房屋的情形又有许多具体情况，使得处理此类房屋争议十分棘手。对于双方尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议的，解释二规定只视具体情况判决由当事人使用，待取得完全所有权后，可以另行起诉。当事人对已经取得完全所有权的房屋有争议的，可以根据个案的情况、考虑当事人的意愿，采取竞价、评估、拍卖等形式，以便使纠纷得到妥善解决。?
E、分割公司财产坚持四个原则?
随着社会主义市场经济体制的发展、完善，人民法院审理夫妻财产分割纠纷案件，越来越多地涉及到在有限责任公司的出资额、在合伙企业和独资企业中的财产等问题。要想妥善解决这些复杂的问题，单独依靠婚姻法是很困难的。具体来说，除了正确适用婚姻法外，还必须与公司法、合伙企业法、独资企业法等法律法规的规定和精神保持一致。按照这一要求，这次司法解释在规定如何分配股份有限公司、有限责任公司、合伙企业和独资企业的财产时，注意坚持以下原则：一是坚持婚姻法规定男女平等、保护子女和妇女等各项原则；二是自愿协商原则；三是维护其他股东、合伙人合法权益的原则；四是有利于生产和生活原则。我们认为，只有坚持了这些原则，才能既保护了婚姻当事人的合法权益，又保护了其他人的合法权益，使两者找到较好的平衡点。
F、婚内暴力问题是可能索赔成功的唯一法宝。
依据四十六条的规定和最高院司法解释一的定义：“家庭暴力”限定为一种作为的方式，即殴打、捆绑等伤害到家庭成员身体和精神的行为。这个规定对起诉方的举证要求是比较低的，只需要一份轻微伤的法医鉴定就能成立。

作者系湖南金州律师事务所律师