公司收购形式的房地产项目转让法律风险

王希胜律师

公司收购形式的房地产项目转让法律风险
　　　　　　　　　　　　　　　　　陈文卿
　　律师实务中经常遇到房地产转让法律咨询，实务中对于划拨土地上的非住宅房屋转让和不符合转让条件的土地转让（俗称项目出让），一般采取转让房屋产权单位或项目开发单位股权的形式操作，以达到合理规避税费以及审批手续的目的，但此种操作亦存在一定法律风险。
　　案例一，酒店产权转让案
　　某酒店系八十年代末批准建设，坐落在划拨土地上，现因经营不善拟转让给A公司。如采用房地产交易方式，酒店将其房屋及土地使用权转让给A公司须缴纳土地收益金及房屋土地交易有关税费。经协商，决定采用转让酒店股权的形式，由酒店的股东与A公司签订股权转让协议，A公司通过收购公司的形式实质控制公司的不动产。但A公司接管酒店管理权后，发现酒店存在财务审计报告以外的债务，酒店曾经为第三人的债务提供还款担保，债权人起诉酒店要求作为保证人对第三人的债务承担连带清偿责任，酒店承担责任后，A公司只好以酒店股东在签订股权转让协议时有欺诈行为要求变更股权转让价款，但酒店股东自身已资不抵债，无力赔偿A公司的损失。这一案例说明通过收购公司的形式购买不动产，存在无法预见的或然性债务风险，我们建议股权受让方在签订股权转让协议时应要求转让方提供适当的担保，担保转让方有能力赔偿审计报告未包含债务给受让方造成的损失。

　　案例二，房地产开发项目转让案
　　某项目公司与土地管理部门签订了国有土地使用权出让合同，但土地出让金未缴清，尚未取得国有土地使用证。H公司拟购买该幅土地，该项目公司因资金困难，无力按时缴清土地出让金，因此，也同意将土地使用权转让给H公司，但需要达到《城市房地产管理法》第三十八条规定的条件才能办理有关手续，该项目公司提出先签订土地使用权转让合同，H公司预付部分土地转让金，供其用于缴清土地出让金。但H公司担心在土地使用证尚未变更至H公司之前，项目公司可能随时处分该土地使用权，该土地使用权作为项目公司的财产也可能受到查封、拍卖等权利限制或处分，存在较大法律风险。故，H公司提出收购项目公司股权的方案。
　　对于不符合土地使用权转让条件的公司股权转让协议的效力，目前尚存争议。一种观点认为：对于通过股权转让形式实质转让土地使用权的合同，将导致股权利益的体现物—土地使用权的变更，这种土地使用权的变更要受到有关土地转让法律、法规的约束，在不符合土地使用权转让条件情况下，应认定股权转让合同无效。笔者不赞成这种观点，虽然最高人民法院（1997）民终字第85号民事判决书关于苏州市新兴房地产开发公司与广州白云利山发展公司、中国人保信托投资公司珠江公司合作开发房地产合同纠纷案中，曾有名为合作实为土地使用权转让的《股权转让确认书》无效的判决，但从该案件的基本事实中可以看到有一节事实比较特殊，即股东新兴公司不是合法取得的《国有土地使用证》，在转让股权时，新设项目公司并未取得开发用地的批准文件，股东新兴公司将其在项目公司50%股权（出资额150万元）中的45%作价730万元转让，其股权增值的载体——项目公司的开发经营权或土地使用权客观并不存在，而双方签订股权转让确认书的法律后果是原股东新兴公司必须办理开发用地转移登记手续，履行将土地使用证变更至项目公司名下的合同义务。显然名为股权转让、合作开发，实为土地使用权转让。如果本案中新设项目公司获得对该土地开发建设批准文件在先，股东新兴公司将其在项目公司的全部或部分股权转让，只需办理工商变更登记，并不产生办理土地使用权转移登记的合同义务。因此，这份民事判决书依据查清的事实，以未经有关部门批准，未办理土地使用权变更登记手续，认定《股权转让确认书》无效是正确的。我们认为：尽管我国《公司法》对有限责任采用“出资额转让”的表述，而没有采用“股权转让”的表述，但股权转让的内容应当依据《公司法》第四条的规定“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利”予以认定，按照多数学者持有的“公司法人财产权”学说，股权转让并没有导致公司财产转让的法律后果，项目公司拥有的开发经营权或土地使用权并未发生转移，亦无需土地管理部门办理土地使用权变更手续，故该条件下的股权转让协议不存在违反法律法规的情形，应属有效合同。当然，如果政府土地使用权出让招标文件或土地使用权出让合同规定在不符合《城市房地产管理法》第三十八条规定的房地产转让条件时，不允许开发建设单位转让股权的除外。
　　通过公司收购的形式转让房地产开发项目，应注意股权转让合同签订前，项目公司必须已经取得项目的合法手续。如果开发项目手续仍在公司股东名下，则实质还不是项目公司，其股权价值不含项目的开发经营权或土地使用权。实务中出现国有土地使用权出让中标单位，在尚未签订国有土地使用权出让合同时，与意向项目受让人共同组建项目公司，由项目公司与土地管理部门签订国有土地使用权出让合同，并以股权转让方式退出项目公司谋取项目转让利益。这实际是利用了现行土地出让制度中关于土地受让人主体无限制的规定，国土资源部颁布的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》没有要求房地产开发项目用地必须由具有房地产开发资质的企业投标、竞价，很多地区的招标挂牌公告也没有限制投标、竞买人必须是具有房地产开发资质的企业。为防止出现这种情况，当地政府可以在土地使用权出让招标文件或通过地方立法规定：通过出让方式获取土地使用权的单位或个人，必须设立具有房地产开发资质企业的，摘牌中标单位或个人持有的股权不得低于90%，在符合《城市房地产管理法》第三十八条关于房地产转让条件前，不得转让股权。