大连某某精细化工有限公司与凯姆霍斯特公司居间合同纠纷上诉案

王希胜律师

中华人民共和国辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书

（2010）大民四终字第5号

      上诉人（原审被告）：大连××精细化工有限公司。
      上诉人（原审被告）：大连××化工有限公司。
      被上诉人（原审原告）：凯姆霍斯特公司(Chemhost Inc.)。
      原审第三人：大连××化学有限公司。
      上诉人大连××精细化工有限公司(以下称××精细公司)、上诉人大连××化工有限公司(以下称××化工公司)因居间合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2008）开民外初字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人××精细公司、上诉人××化工公司的委托代理人赵×、刘×，被上诉人凯姆霍斯特公司的委托代理人韩×，原审第三人大连××化学有限公司(以下称××公司)的委托代理人常×到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
      原审法院查明：凯姆霍斯特公司为注册于美国特拉华州的美国公司，××公司为凯姆霍斯特公司控股的中外合资有限责任公司，成立于2002年12月12日。××精细公司系于2003年9月2日成立的中外合资有限责任公司，该公司成立时系××化工公司控股的内资有限责任公司，2007年8月21日××化工公司退出××精细公司，××精细公司变更为中外合资有限责任公司。××化工公司系于1999年1月22日成立的有限责任公司。
      2004年1月15日，凯姆霍斯特公司与××精细公司、××化工公司以英文订立《佣金协议》。该《佣金协议》主要内容为：基于××化工公司/××精细公司与罗门哈斯公司订立的关于DCOIT（异噻唑啉酮）产品的委托生产合同，××化工公司/××精细公司承认凯姆霍斯特公司向××化工公司/××精细公司引进这个项目，承认凯姆霍斯特公司为磋商该合同及最终促成项目落户××化工公司/××精细公司所作的努力和贡献。××化工公司/××精细公司双方均同意向凯姆霍斯特公司支付“自2004年生产并销售给罗门哈斯公司的DCOIT产品全部销售额约5%的额度，只要罗门哈斯公司与××化工公司之间的合同持续，该支付义务就是长期和持续的。考虑到DCOIT产品最终调整的销售价，向凯姆霍斯特公司支付的佣金调整为0.63美元/公斤，而且在任何商业条件下均应按此支付”，“该佣金应在××化工公司/××精细公司自罗门哈斯国际贸易（上海）公司收到付款后3个工作日内以电汇方式支付”，“已知悉与罗门哈斯公司的DCOIT业务可能会转让给××化工公司的子公司××精细公司或××化工公司的其他关联公司，××化工公司在本协议下向凯姆霍斯特公司支付佣金的义务将自动转给并被接受和承认如××精细公司这样的关联公司，一旦违反本协议，××化工公司将负有法律义务继续向凯姆霍斯特公司支付佣金”，“依据本协议提供服务和报酬，凯姆霍斯特公司应遵守所有适用的美国联邦、州及地方法律法规，××化工公司/××精细公司应遵守所有的中国法律规定”，“非经各方书面签署，对本协议的修改或对本协议条款的任何放弃均无任何约束力”，“本协议应依照美国宾夕法尼亚州法律解释和适用。如需变更或修改本协议条款，双方同意的修改应加附于原合同”。《佣金协议》签订后，在履行过程中，2005年6月6日，凯姆霍斯特公司、××精细公司及××公司签署《协议书》，主要内容为：“根据凯姆霍斯特公司为××化工公司/××精细公司在《罗门哈斯委托生产DCOIT》项目中所起的关键性作用同意支付佣金协议的事宜”，“经凯姆霍斯特公司与××精细公司协商同意”，凯姆霍斯特公司委托其“在中国的控股合资公司××公司代收项目产品的佣金”，“佣金结算为每季度计收，每季度结束后15日内支付，具体支付方式按××公司与××精细公司另行制定的技术服务合同执行。”为执行上述协议，同日，××精细公司与××公司订立《技术服务合同》。约定：DCOIT是××精细公司的产品,希望××公司提供对该产品进行精馏、纯化处理的技术服务。××公司向××精细公司提供以下服务：提供对该产品进行精馏、纯化处理的技术；协助××精细公司优化产品生产工艺和条件，降低生产成本。××精细公司通过以下方式向××公司支付报酬：××精细公司在每季度15日前，技术服务费按上季度出口产品数量每公斤0.63美元（按当日外汇牌价）计算，一次性用现金方式支付给××公司；本合同的所有内容都符合美国宾夕法尼亚州的法律要求，并受该法律管制。上述协议订立后，自2005年6月20日至2007年9月11日，××精细公司共向××公司支付凯姆霍斯特公司佣金人民币4181485.70元，××公司以技术开发费的名义出具发票，具体支付明细为：2005年6月20日312851.70元，2005年12月26日900000元，2005年12月26日488016元,2006年1月12日30618元, 2006年12月1日500000元， 2006年12月20日150000元， 2007年2月8日200000元，2007年6月27日400000元，2007年6月29日200000元， 2007年9月11日100000元，以上合计人民币4181485.70元。上述款项支付期间，××精细公司未要求××公司提供技术开发服务，××公司也未向××精细公司提供技术开发服务。
      ××精细公司经原审法院告知，未能提供其生产、销售给罗门哈斯公司的DCOIT产品数量。经凯姆霍斯特公司申请，原审法院自大连海关调取××精细公司自2005年起出口异噻唑啉酮（DCOIT）的产品数量情况。2008年9月22日，大连海关出具《证明》，内容为：“贵院至我关调查××精细公司自2005年至今出口异噻唑啉酮产品数量情况。异噻唑啉酮没有单独税号，企业大多将其原粉和原液混归入293410009、3808929090（在06年以前为3808929090）2个税号下……2005年全年及2006年部分出口情况无法查清。”后附大连关区出口的2006年部分出口明细、2007年全年出口明细、2008年9月21日前的出口明细。在这个明细表中，××精细公司出口的DCOIT商品名称记载为异噻唑啉酮溶液、异噻唑啉酮原粉、杀菌剂、异噻唑啉酮制剂、异噻唑啉酮原药等。各方当事人对《证明》的真实性无异议，但××化工公司、××精细公司提出杀菌剂不是DCOIT产品。据海关记载，××精细公司出口异噻唑啉酮产品总量为1978510.098千克。其中2006年出口明细记载数量为490930.02千克（当年部分出口数量），按当时美元折合人民币的汇率7.7计算，应付款为人民币2381501.53元，其中杀菌剂记载数量为21280千克，折合人民币为103229.28元，扣除杀菌剂数量后，应为人民币2278272.25元；2007年出口明细记载数量为785360.078千克（全年出口数量），按当时美元折合人民币的汇率7.3046计算，应付款为人民币3614146.98元；2008年出口明细记载数量为702220千克（至当年9月21日出口数量），按当时美元折合人民币的汇率6.84计算，应付款为人民币3026006.42元。按大连海关出具的《证明》，在2007年、2008年出口明细中均无杀菌剂记载，以上合计为人民币8,918,425.65元。××化工公司、××精细公司辩称计算DCOIT产品数量时应将原液折成原粉，但就此未提供相关证据证明。
      2008年7月23日，凯姆霍斯特公司与××公司委托辽宁××律师事务所向××精细公司发出《律师函》，要求其按出口DCOIT产品的数量以每公斤0.63美元计算，支付欠款、继续履行合同。同年7月30日，××精细公司委托辽宁××律师事务所向××公司发出《律师函》，认为××公司未按《技术服务合同》提供技术服务，构成严重违约，通知解除《技术服务合同》，并要求返还已支付的款项4181485.70元。
      诉讼中，凯姆霍斯特公司提交××精细公司财务人员罗×于2007年1月23日向××公司出具的《287项目佣金说明》，内容为“2006年度，我公司累计向罗门哈斯公司出口DCOIT产品354吨，根据合同，应向×××公司支付佣金223020美元，根据7.70的汇率，折合人民币1717254元，本年已付款65万元,尚欠款1067254元。”凯姆霍斯特公司称罗×为××精细公司财务总监，××精细公司承认罗为其财务人员，但就该项说明是否由罗×出具，以不清楚为由拒绝回答。经查，××精细公司工商登记材料显示罗致慧自2004年10月13日起至2007年9月29日期间为××精细公司董事。
      诉讼中，凯姆霍斯特公司提交××精细公司现法定代表人初×与××公司法定代表人郑×的谈话录音一份。录音中初×谈话的主要内容概括为：“××精细公司并不是正式与××公司走什么东西（指合同履行），而是帐实在难以处理；为了弥补才与××公司签了个协议；罗×跟凯姆霍斯特公司负责人（指吴×）多次算过帐；从未见过××精细公司与凯姆霍斯特公司的协议，没人转交给他，谁签的协议找谁要钱去，如果有这个协议我方不付就是赖帐；但知道这里有一块佣金，也付过佣金；如没有凯姆霍斯特公司及其负责人吴×的帮忙，××精细公司可能拿不到项目，但该佣金应含在产品价格中，是罗门哈斯公司答应给凯姆霍斯特公司的负责人，要××精细公司代付的；而××精细公司帐目难以处理，想要求由罗门哈斯公司直接付给凯姆霍斯特公司”，“这个佣金在我帐单上是不合适的，我一直以来在对这件事情的帐上处理真的很恼火，逼不得已那天那次咱们签了那么个东西出来”，“那个协议的出现，也是为了弥补，因为没法处理帐才出来的。咱俩说实话，并不是你正式的跟我走什么东西的概念，咱们当时约定的什么，咱们那个帐实在太难整了，我真的没法走，你说吧，是走往来帐也不是，是走什么都不是，佣金呢又没写在合同上。这个事怎么办，在这个前提下，才有了那么个东西”。上述录音资料总结应为××精细公司法定代表人称当时凯姆霍斯特公司为该项目做出贡献，所以凯姆霍斯特公司与××化工公司、××精细公司订立佣金协议。××精细公司为帐目处理方便与××公司订立技术服务合同以支付佣金。
      诉讼中，凯姆霍斯特公司提交辽宁××律师事务所向××化工公司法定代表人梁×所做的《询问笔录》。梁×表述凯姆霍斯特公司为DCOIT项目做出贡献，因此××化工公司、××精细公司与凯姆霍斯特公司订立《佣金协议》以回报凯姆霍斯特公司，《佣金协议》是各方的真实意思表示，项目由××精细公司实施。就凯姆霍斯特公司出示的签名为罗×的《287项目佣金说明》，梁×在笔录上回答，287项目就是指DCOIT项目，罗×是×精细公司的财务负责人。经查，梁×在《佣金协议》订立之时同时是××化工公司、××精细公司的法定代表人，2007年8月21日起不再担任××精细公司法定代表人，初×同日起担任××精细公司法定代表人至今。梁×担任××化工公司的法定代表人至今。
××化工公司、××精细公司称需要回单位核实上述证据的真实性，但超过举证期限后未对上述证据提出质证意见或反驳证据。
      在审理过程中，双方当事人一致确认案涉所有协议中约定适用美国宾夕法尼亚州法律变更为适用中国法律。
原审法院经审理认为：凯姆霍斯特公司为外国法人，本案属涉外民事案件，应适用涉外民事诉讼的法律规定。因××化工公司、××精细公司及××公司的住所地、案涉合同的履行地均在本院辖区内，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及最高人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》，本院对本案享有管辖权。各方在案涉协议中虽约定适用美国宾夕法尼亚州法律，但本案审理过程中，均变更选择适用中华人民共和国法律，予以照准，应确定中华人民共和国法律为审理本案争议的准据法。《佣金协议》中缔约各方均具备订约主体资格，该协议是各方当事人的真实意思表示，其内容不损害社会公共利益、不违反中国法律和行政法规的强制性规定，故《佣金协议》合法有效，缔约各方负有如约履行的义务。根据《佣金协议》所约定的内容，该协议实质是××化工公司、××精细公司对凯姆霍斯特公司已提供居间服务的确认，及共同向凯姆霍斯特公司作出给付佣金的承诺，故××精细公司应当按照约定向凯姆霍斯特公司支付佣金；××化工公司则对本案佣金的给付承担连带责任。
      本案争议的焦点是案涉三份协议之间的关联性。首先凯姆霍斯特公司、××精细公司及××公司于2005年6月6日签署的《协议书》是否替代了《佣金协议》，该协议书虽载明：凯姆霍斯特公司委托其“在中国的控股合资公司××公司代收项目产品的佣金”、“佣金结算为每季度计收，每季度结束后15日内支付”等内容，但根据《佣金协议》中“如需变更或修改本协议条款，双方同意的修改应加附于原合同”的约定，《协议书》属《佣金协议》的附件；《协议书》将《佣金协议》所约定的罗门哈斯国际贸易（上海）公司付款后3个工作日内以电汇方式支付变更为每季度结束后15日内天源基公司代收佣金，该项变更属于佣金支付及收取方式的变更，不涉及《佣金协议》权利义务实质性内容的变更或转让，也未免除××精细公司的佣金给付义务和××化工公司的连带保证责任。至于《协议书》中“具体支付方式按××公司与××精细公司另行制定的技术服务合同执行”的约定，已查明，××精细公司与××公司订立《技术服务合同》中支付报酬条款为“××精细公司在每季度15日前，技术服务费按上季度出口产品数量每公斤0.63美元（按当日外汇牌价）计算，并一次性用现金方式支付给××公司”，该报酬条款中的付款时间与《协议书》中记载一致，付款标准与《佣金协议》的“0.63美元/公斤”相同。同时《技术服务合同》虽然约定××公司向××精细公司提供技术服务，××公司出具的收款发票也记载为技术开发费，但自2005年6月20日至2007年9月11日，长达两年多的时间里，在××公司未提供任何技术开发或服务的情况下，××精细公司连续向××公司支付佣金人民币4181485.70元。凯姆霍斯特公司提供的录音资料证明××精细公司因无法处理帐目而与××公司订立案涉《技术服务合同》，订立该合同的目的是付佣金，而不是需要××公司提供技术服务。对凯姆霍斯特公司所举录音资料，因××精细公司不予质证，也未提出异议或反驳证据，予以采信。关于罗×的《287项目佣金说明》，罗×为××精细公司财务负责人、董事，该份《287项目佣金说明》明确××精细公司应付佣金，并欠付佣金。同时，凯姆霍斯特公司所举录音资料及《询问笔录》分别佐证罗×为凯姆霍斯特公司计算佣金及为××精细公司财务负责人的相关事实。××精细公司有义务说明其签字是否属实，其以不清楚为由拒绝质证不合情理，故对此份证据予以采信。
      综上，应认定《技术服务合同》是××公司与××精细公司以技术服务的名义、为完成××公司代收凯姆霍斯特公司佣金目的而签订的附属于佣金协议的协议。××精细公司辩称已付佣金是“技术服务费、技术开发费”，明显违背逻辑和常理，不予采信。根据《佣金协议》、《协议书》、《技术服务合同》的相关约定及实际履行情况，应当确认××精细公司已付款项人民币4181485.70元属于××公司代收的佣金，凯姆霍斯特公司是佣金的最终权利人。凯姆霍斯特公司非《技术服务合同》的当事人，不受该合同的约束。《技术服务合同》既未免除××精细公司和××化工公司的佣金给付义务，也未约定该佣金系附条件给付，因此，××精细公司委托辽宁××律师事务所向××公司发出《律师函》，通知解除《技术服务合同》，只能证明《技术服务合同》业经通知解除，不能产生终止《佣金协议》所确定的权利义务关系的法律后果，同时更能证明各方当事人应以案涉《佣金协议》作为履行依据。经释明，××精细公司未提供其生产、销售给罗门哈斯公司的DCOIT产品数量，根据大连海关出具的《证明》，确认××精细公司出口异噻唑啉酮（DCOIT）产品2006年部分、2007年全年、2008年初至当年9月21日合计为1978510.098千克。××化工公司、××精细公司辩称杀菌剂不是DCOIT产品，杀菌剂在2006年的明细中记载为21280千克，按约定的0.63美元/公斤佣金标准计算，折合人民币103229.28元，从根据海关记载折算的佣金总额人民币8918425.65元中减去上款，再扣除××精细公司已付佣金人民币4181485.70元，余额仍远高于凯姆霍斯特公司主张的佣金人民币2880932.8元。鉴于凯姆霍斯特公司与××化工公司、××精细公司间约定的案涉佣金应按DCOIT产品0.63美元/公斤重量计算，该约定并未明确系DCOIT原粉，应视为所有DCOIT产品，包括原液、原药、制剂，故对××化工公司、××精细公司计算DCOIT产品数量应将原液折成原粉的辩解不予采纳。凯姆霍斯特公司主张的案涉佣金金额和佣金计算期间（至2008年7月）系其行使的自由处分权，该公司并不能直接了解××精细公司的出口情况，且××精细公司未向法院提供其生产、销售给罗门哈斯公司DCOIT产品的数量，故只能按照大连海关的出口统计数据作为计算标准。综上，凯姆霍斯特公司要求××精细公司给付佣金人民币2880932.8元的请求合法有据，应予支持。凯姆霍斯特公司要求××化工公司承担连带还款责任，因《佣金协议》约定××化工公司在××精细公司拒付佣金时应承担还款责任，该约定有效，××化工公司在本案中应对凯姆霍斯特公司承担连带责任，对原告该项诉讼请求予以支持。凯姆霍斯特公司要求上述二公司承担逾期付款违约金的请求，因案涉协议均无违约金及比例的约定，且此前各方当事人间的债权债务额度并未确定，对此不予支持。××化工公司、××精细公司辩称《佣金协议》已被《协议书》和《技术服务合同》取代、《协议书》和《技术服务合同》对原《佣金协议》的内容作了重大变更、《佣金协议》订立后没有履行、应全面履行《技术服务合同》等项意见，根据已查明的事实，其抗辩意见与案涉事实不符，不予采纳。
      综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第四百二十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第二款、第七十条之规定，经该院审判委员会讨论，判决如下：一、于本判决生效后十日内，被告大连××精细化工有限公司给付原告凯姆霍斯特公司佣金人民币2880932.80元；被告大连××化工有限公司对上述款项承担连带偿还责任。二、驳回原告凯姆霍斯特公司的其他诉讼请求。如果二被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币33207元，由原告承担4317元，二被告共同承担28890元。
      上诉人××化工公司、××精细公司不服原审判决，向本院提起上诉。
      上诉人××化工公司、××精细公司的上诉请求均为：撤销原判，依法驳回被上诉人凯姆霍斯特公司的诉讼请求或者发回重审。
      上诉人××精细公司的主要上诉理由为：
      1、居间合同已被技术服务合同取代，一审法院判令给付佣金人民币2880932.80元没有事实和法律依据。（1）《佣金协议》并未实际履行，至2005年6月6日，我公司与凯姆霍斯特公司及××公司又签订两份新的协议：《协议书》和《DCOIT技术服务合同》，《佣金协议》被《技术服务合同》取代，本案应当是技术服务合同纠纷，而不是居间合同纠纷。在《佣金协议》签订时，凯姆霍斯特公司口头承诺会提供技术帮助，但未写入协议里。由于凯姆霍斯特公司一直未提供有效技术服务，才签订《技术服务合同》。我公司在签订《技术服务合同》后，已按约定向××公司支付人民币2880932.80元技术服务费，××公司以技术开发费的名义出具发票。（2）在《技术服务合同》履行期间，××公司未提供实质性技术服务，我公司于2007年9月以后停止继续支付技术服务费。××公司在合理期限内不能履行合同义务，已构成根本性违约，我公司有权向××公司拒付技术服务费。我公司已通知对方解除《技术服务合同》，解除了双方唯一存在的合同关系。（3）一审将溶液、制剂、杀菌剂等统一按原药原液价格标准计算，明显错误。
      2、原审程序违法，影响案件公正审理，应发回重审。（1）严重超越审限。本案于2008年8月25日立案，至2008年12月5日第三次开庭，已经完成全部庭审程序，一审无故延长16个月才下判决，严重超越审限。原审第四次开庭时，定于2009年11月5日开庭，我公司于11月2日向法院递交延期举证、开庭申请书，并通过邮局发特快专递，不应认定“无正当理由未到庭参加第五次诉讼”。（2）违反证据的认定规则。凯姆霍斯特公司提供的录音及询问笔录，未经我公司质证，不能作为认定案件事实的依据。同时，上述证据已超过举证期限，我公司不同意质证，原审迳行采纳该证据，违反了证据规则。
      上诉人××化工公司的主要上诉理由为：原审认定事实错误，适用法律不当，违反法定程序，依法应当改判或者发回重审。1、一审法院判令我公司承担连带偿还责任没有事实和法律依据。《佣金协议》已被《技术服务合同》取代，我公司不是最后签订的《技术服务合同》的当事人，该合同约定的权利义务与我公司无关。2、居间合同已被技术服务合同取代，一审法院判令精细公司给付佣金没有事实和法律依据。3、原审严重违反法定程序，影响案件公正审理，应当发回重审（具体理由与上诉人××精细公司相同）。
      被上诉人凯姆霍斯特公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、审限是案件审理时间，取决于案件复杂程度和案件正确审理，上诉人认为超审限影响案件审理，系主观想象。2、第四次庭审时法院已将证据交给上诉人，并给予其答辩和举证时间，上诉人经法庭传唤未到庭参加诉讼，视为放弃对证据质证的权利。3、《佣金协议》中、英文文本均写明销售的是DCOIT产品，而非溶液。技术协议依附于佣金协议，除支付条款外，其余部分均不是各方当事人真实意思表示，双方一直履行《佣金协议》，未按照技术服务合同履行，技术服务合同并没有改变《佣金协议》的性质。依据佣金协议约定，上诉人××化工公司应该承担连带责任。
      原审第三人××公司述称：同意被上诉人凯姆霍斯特公司的意见。
      在本院审理过程中，××化工公司、××精细公司提交下列证据：
      证据1：梁×于2009年11月13日出具的说明一份，证明梁×在2004年10月份之前参与××化工公司、××精细公司的决策工作，之后不再参与任何决策。
      证据2：××精细公司员工董×出具的《情况介绍》及特快专递存根，证明两名上诉人在原审法院第五次开庭前已将延期举证和开庭申请提交法院，但被法院拒绝，后又通过邮寄的方式寄给原审法院。
被上诉人凯姆霍斯特公司质证称：对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议。梁×是×化工公司的法定代表人，此证据属当事人陈述，但无法核实签字及时间的真实性，且该证据与本案争议焦点无关。对证据2的真实性、合法性有异议，该证据属证人证言，董×是××精细公司的员工，与当事人有利害关系，且未出庭接受双方质询，其证言不能作为认定事实的依据。对特快专递存根的真实性无法核实，况且上诉人延期举证的申请，不妨碍其参加第五次庭审。
      本院认为，关于证据1（梁×出具的《说明》），梁×系上诉人××化工公司的现任法定代表人，亦曾经担任过上诉人××精细公司的法定代表人，其出具的《说明》相对于上诉人××化工公司属当事人陈述，相对于上诉人××精细公司属证人证言，均属证据的一种。梁×虽未出庭陈述相关情况，但《说明》中关于其“2004年10月之前参与××化工公司、××精细公司的管理与决策工作，之后未参与这两个公司的任何业务”的内容与被上诉人凯姆霍斯特公司原审提交的询问笔录中的陈述一致，故该证据的真实性应予确认。关于证据2（《情况介绍》及特快专递存根），董×虽然是上诉人××精细公司的员工，但在原审卷宗中存有关于原审法院于2009年11月4日收到上诉人《延期举证、延期开庭申请书》的记载，该特快专递存根与前述记载相符，其真实性应予确认。
      经本院审理查明的事实除录音证据的内容不能确认外，其他事实与原判决认定的事实无异。
      另查明：被上诉人凯姆霍斯特公司的注册登记地为美国特拉华州，主要营业地为美国宾夕法尼亚州。
      本院认为：凯姆霍斯特公司系在美国注册的有限责任公司，××化工公司、××精细公司的住所地均在大连经济技术开发区，双方之间产生合同纠纷，按照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，应由被告住所地所在区域有涉外商事案件管辖权的人民法院管辖，故原审法院对本案有管辖权。双方在合同中虽约定适用美国宾夕法尼亚州法律，但原审庭审时一致同意变更为适用中国法律，故原审确定中国法律为审理本案争议的准据法正确。
      本案中共存在三份协议，即2004年1月15日凯姆霍斯特公司与××化工公司、××精细公司签订的《佣金协议》，2005年6月6日凯姆霍斯特公司与××精细公司、××公司签订的《协议书》及××精细公司与××公司签订的《DCOIT技术服务合同》。关于三份协议的关系，凯姆霍斯特公司称《技术服务合同》依附于《佣金协议》，《技术服务合同》除支付条款外，其余部分均未履行，双方一直履行《佣金协议》，《技术服务合同》并没有改变《佣金协议》的性质。而××化工公司、××精细公司则称《佣金协议》被《技术服务合同》取代，《佣金协议》未实际履行。
      根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条的规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”，在《佣金协议》中，××化工公司、××精细公司“承认凯姆霍斯特公司为最终促成引进DCOIT产品项目做出努力和贡献”，承诺支付凯姆霍斯特公司“自2004年生产并销售给罗门哈斯产品全部销售额大约5%的额度，只要罗门哈斯公司与×××化工公司之间的合同持续，该支付义务就是长期和持续的。考虑到DCOIT产品的最终调整的销售价，向凯姆霍斯特公司支付的佣金将调整为0.63美元/公斤，而且在任何商业条件下均应按此支付”，即约定了报酬支付条件、履行期限、方式等，符合居间合同的特征，该《佣金协议》已成立并生效，对当事人具有法律约束力，当事人应当按约定履行自己的义务。2005年6月6日的《协议书》，系凯姆霍斯特公司与××精细公司经协商后，同意××公司代凯姆霍斯特公司收取佣金的约定，同时议定了佣金支付时间、支付方式，即“佣金结算为每季度计收，每季度结束后15日内支付，具体支付方式按××公司与××精细公司另行制定的技术服务合同执行”。根据《协议书》的约定，××公司与××精细公司才另行签订《技术服务合同》。该合同约定，“××精细公司在每季度15日前，技术服务费按上季度出口产品数量每公斤0.63美元计算，并一次性用现金方式支付给天源基公司”。上述三份协议时间上存在先后顺序，内容上有承继性、关联性，即均系为了履行居间合同而签订。但××公司并不是居间合同的当事人，其只是代凯姆霍斯特公司收取佣金（或称居间报酬），在《技术服务合同》中，与凯姆霍斯特公司有关的只是支付报酬条款，凯姆霍斯特公司并非《技术服务合同》的当事人，即《技术服务合同》与《佣金协议》的性质、当事人及权利义务均不相同，因此，××化工公司、××精细公司关于《佣金协议》已被《技术服务合同》取代的上诉理由没有法律根据，不能成立。
      ××化工公司、××精细公司作为签约一方当事人，共同与凯姆霍斯特公司签署《佣金协议》，约定“已知悉与罗门哈斯公司的DCOIT业务可能会转让给××化工的子公司××精细或其他关联公司，因此，××化工支付佣金的义务将自动转给如××精细这样的关联公司，一旦违反本协议，××化工将负有法律义务继续支付佣金”，现已查明，与罗门哈斯公司业务的实际履行方是××精细公司，故原审判令××精细公司承担给付佣金的义务、××化工公司承担连带偿还责任符合合同约定及法律规定，并无不当。上诉人×××化工公司关于其不应承担责任的上诉主张，本院不予支持。
现有证据表明，自三份协议签订后，××精细公司已向××公司支付款项人民币4181485.70元，××公司以“技术开发费”、“技术咨询费”的名义出具发票，××公司在原审时承认系代收款项，其陈述与案涉《协议书》约定相符，予以采信。本案中，即使《技术服务合同》中除支付条款外的其他条款均为双方真实意思表示，如果××精细公司认为××公司未提供技术服务，其亦仅能向××公司主张违约责任，不能将此作为拒付凯姆霍斯特公司佣金的理由。××精细公司上诉称已通知××公司解除《技术服务合同》，该解除对于凯姆霍斯特公司来说，仅对佣金支付方式产生影响，不能改变双方业已存在的居间合同法律关系，不能导致《佣金协议》解除，亦不能免除××精细公司依约支付佣金的义务。
      关于佣金的计算基数问题，当事人在《佣金协议》中约定，按生产并销售给罗门哈斯公司的DCOIT产品计算，《技术服务合同》中亦约定“按上季度出口产品数量计算”，均未约定应区分原药、原液、溶液、制剂等，故原审根据从海关调取的出口产品明细，扣除杀菌剂后，计算佣金并无不当，两上诉人关于原审计算标准错误的理由，本院不予采纳。
关于两上诉人所称原审程序违法问题，本案属涉外商事案件，根据我国《民事诉讼法》第二百四十八条的规定，人民法院审理涉外民事案件的期间，不受案件审理期限的限制，故不存在上诉人所称的超审限审理问题。原审第四次庭审时，法院已根据两上诉人的申请，重新指定举证期限、确定第五次开庭时间，并记录在卷。两上诉人于第五次开庭前递交延期举证、开庭申请，如果经过法院准许，可以适当延长举证期限、延期开庭。但在原审法院未予准许的情况下，两上诉人未参加第五次庭审，应视为其放弃在该次庭审中当庭质证和申辩的权利，原审法院缺席审理，并无不妥。
      两上诉人称原审违反证据认定规则，询问笔录及录音证据未经质证，不能作为认定事实的依据。据原审卷宗记载，询问笔录及录音证据确系凯姆霍斯特公司第三次庭审之后提交，但两上诉人在原审第四次开庭时已针对询问笔录的真实性、关联性发表质证意见，其在本院审理时提交梁×的《说明》作为反驳证据，并表示“笔录中梁×在任期间陈述的事实是真实的”，故应当确认原审时该询问笔录已经过质证。关于录音证据，原审法院已在其第四次庭审时当庭播放，两上诉人在原审时表示需“与当事人进行核实，庭后向法庭提交质证意见”，但由于其未参加原审第五次庭审，亦未提交书面质证意见，该证据未经双方对质。本院认为，凯姆霍斯特公司在原审时未说明录音证据的来源、取得方式，在本院庭审过程中，亦表示不清楚该证据的来源、取得方式和手段，且上诉人拒绝发表质证意见，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条之规定，鉴于被上诉人未能证明录音证据来源合法，对于该证据不应采信，原审采信该证据不当，应予纠正。
      综上所述，原判决认定事实基本清楚，适用法律正确。原审采信录音证据虽然不当，但未影响本案的正确判决，不符合发回重审的条件，原判决应予维持。上诉人××化工公司、××精细公司要求“撤销原判，依法驳回凯姆霍斯特公司的诉讼请求或者发回重审”的上诉请求，本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
      驳回上诉，维持原判。
      二审案件受理费66414元，由上诉人大连××精细化工有限公司、上诉人大连××化工有限公司各负担33207元。
本判决为终审判决。

                                                                                                                        审　判　长　　白　波
                                                                                                                        代理审判员　　贾春雨
                                                                                                                        代理审判员　　李守众
                                                                                                                        二○一○年十一月九日
                                                                                                                        书　记　员　　唐蓉荣