平安资源诉大连市甘井子区某某商行、余某、盘锦某某有限公司承揽合同纠纷案

王希胜律师

中华人民共和国辽宁省大连市中级人民法院
  民 事 判 决 书

（2009）大民四初字第243号
      原告：平安资源。
      法定代表人：全××，社长。
      委托代理人：李××，××律师事务所律师。
      被告：大连市甘井子区××商行。
      负责人：余×，经理。
      委托代理人：王×，××律师事务所律师。
      委托代理人：于×。
      被告：余×，男，1971年×月×日出生，汉族，大连市甘井子区××商行经理。
      被告：盘锦××有限公司。
      法定代表人：乔××，经理。
      委托代理人：于×。　
      原告平安资源诉被告大连市甘井子区××商行(以下称××商行)、被告余×、被告盘锦××有限公司（以下称××公司）承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告平安资源委托代理人李××，被告××商行的负责人余×及委托代理人王×、于×（暨被告××公司的委托代理人）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
      原告平安资源诉称：2009年3月26日，原告向××商行订购70吨木粉，单价为每吨240美元。原告收到××商行的发货通知、货物装箱单后，按××商行的指示，于2009年4月3日将16800美元货款汇到××公司的帐户上。按照双方的约定和以往的惯例，××商行应于原告汇款两天后即2009年4月5日将货物发给原告，但××商行收到货物后无故迟迟不发货。原告将最后发货期限告知××商行，并声明迟于该期限发货，原告将解除该批货物的订购，一切经济损失由××商行承担，但××商行不予理会。××商行系个人独资企业，投资人为余×，注册资本为3万元，远远低于本案原告的诉讼请求，不足以清偿所欠债务。按照法律规定，个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人其他财产予以清偿。××公司出具装箱单和发票，××商行指定原告将货款打到××公司帐户上。因此，原告请求法院判令：1、解除与××商行的70吨木粉的订购合同；2、××商行、余×赔偿原告经济损失3万元人民币，××公司承担连带责任；3、××商行、余×退还货款16800美元（折合114240元人民币），××公司承担连带责任。　
      被告××商行、余×共同辩称：不同意解除合同，我方要求继续履行70吨木粉的订购合同，不同意返还货款，原告主张的损失没有依据，不同意赔偿。　
      被告××公司辩称：我公司不应承担连带责任。
      原告为证实其诉讼主张，提交下列证据：
      第一组证据，证明原告主体身份。
      证据1：事业者登录证；
      证据2：声明书；
      证据3：护照；
      证据4：整本护照；
      第二组证据，证明合同履行情况。
      证据5：合同书，证明2008年3月6日双方签订合同，履行期为一年；
      证据6：证明，证实原告给××商行下70吨木粉订单的时间和价格；
      证据7：合同，证明原告与××商行在2009年3月31日就70吨木粉的数量、价格、发货地点及发货时间等已达成一致意见，并签订合同；
      证据8：发货通知，证明××商行告知原告发货的数量、时间和装货船名；
      证据9：装箱单，证明被告通知原告称已将70吨货物装箱；
      证据10：发票，证明××公司出具70吨货物的发票；
      证据11：汇款单，证明原告已在合理时间内将货款汇入××商行指定的帐号；
      证据12：汇款单翻译件，证明情况同上；
      第三组证据，证明原告为避免扩大损失，督促被告履行合同。
      证据13：催货函，证明原告催促××商行发货，并声明违约后果；
      证据14：传真记录，证明原告将催货函传真给××商行；
      证据15：特快专递邮件，证明原告将催货函邮寄给××商行；
      证据16：电子邮件公证书，证明原告将催货函以电子邮件形式送达××商行；
      证据17：电话录音记录及书面材料，证实原告通过翻译将催货函内容电话告知余×，余×明确表示拒绝发货；
      证据18：通告，证明原告通知××商行取消70吨木粉的订购，返还货款、承担违约责任；
      证据19：公证书，证明原告将以上“通告”以电子邮件形式送达××商行；
      第四组证据，证明被告违约给原告造成经济损失　33579.20元，原告主张30000元。
      证据20：票据，证明原告到中国诉讼维权而支出的交通费、住宿费、伙食费、律师费、翻译费、查询费等合计15143.50元；
      证据21：票据，证明原告到中国另找货源支付的费用合计1793.70元；
      证据22：公证认证票据，证明原告支付公证认证费用15812.50元、差旅费829.50元。
      三名被告对原告提交的证据1－5、8－14、17－22的真实性均无异议，本院对以上证据的真实性予以确认。被告对原告提交证据6的真实性有异议，认为证人未出庭接受质询，本院对其质证意见予以采纳；被告对于原告提交的证据15、16的真实性虽有异议，但原告提交的证据足以证实其通过特快专递和邮件的形式催促被告，故本院对上述证据的真实性及关联性予以确认；原告称其为另外组织货源支付费用，但现有证据不足以证实其主张，故对证据21的关联性不予确认。公证、认证费用15812.50元，属于因被告××商行违约造成的损失，本院予以确认。
      被告××商行、被告余×为证实其抗辩主张，提交下列证据：
      第一组证据：
      证据1：合同书，证明2008年3月6日××商行与平安资源在中国大连签订木粉加工承揽合同，该合同至今有效；
      第二组证据：
      证据2：公证书，证明2009年8月11日在中山区公证处进行保全证据公证；
      证据3：回复的解答疑惑（公证书第5页），证明2008年7月23日被告通过高声霖发了一个解答疑惑的邮件；
      证据4：2008年7月28日的邮件（后有双方所签协议的最后一页作为附件），证明××商行通过平安资源的工作人员高声霖将补充合同、供货计划书传递给平安资源；平安资源社长全瑨万、赵京镐予以确认；
      证据5：公证书中的电子邮件，证明××商行于2009年3月31日将该批70吨货物的发票、装箱单、合同、装船通知通过高声霖发送给平安资源；
      证据6：平安资源社长全××名片，证明邮箱地址与公证书上的邮箱地址一致；
      证据7：汇款通知单，证明平安资源于2009年4月3日下午9点36分将付款通知传真给××商行；
      第三组证据：证明平安资源未履行合同约定义务，给××商行造成损失。
      证据8：散杂货出口订舱委托书，证明××商行为运送70吨木粉向瑞隆国际海运有限公司订舱，时间为2009年3月30日；
      证据9：海运费用收条，证明因平安资源未履行合同约定义务，导致××商行未能按时集货装船，造成海运费损失2100美元；
      证据10：2009年3月27日××海运公司出具的配载委托附件，证明××商行在3月27日向船务公司发出配载要求，船务公司予以接收。
      原告除对被告××商行、余×提交的证据8－10的真实性有异议外，对其他证据的真实性均无异议，本院对证据1－7的真实性予以确认。被告提交的证据1－4均系为证实双方曾于2008年3月6日签订承揽合同，与本案待证事实不具有关联性；证据8－10系为证实其损失数额，被告××商行已另案提起诉讼，故对上述证据的关联性不予确认。
      ××公司未提交证据。
      本院审理查明如下事实：
      2008年3月6日，××商行与平安资源就木粉供需签订《合同书》1份，约定：1、平安资源为××商行提供整个工序的技术指导以保证产品质量，××商行不得将其产品为平安资源以外的任何一方提供；……3、××商行原则上给平安资源每月200吨分4次发货，具体订单由平安资源每月20日前给××商行提出包括下月份的需求总量；如××商行对平安资源的订货单没有异议按订单要求实施；××商行自检的合格货物装船、运输，最后到达指定港口的日期作为交货期；4、每吨单价（C＆F仁川）215.50美元，平安资源接到装船通知单后以TT方式付款；……9、平安资源严格执行接受××商行提供的货物总量；××商行分期分批满足平安资源供货需求；10、本合同有效期一年，没有任何一方提出终结本合同，本合同自动延期一年。……
      在合同履行过程中，××商行于2008年7月24日向平安资源发送《解答疑惑》，就双方前期合同履行过程中有关木粉产量、设备、价格等问题表达意见，并回复如下：“1、最后报价为每吨单价250美元（C＆F仁川），并希望此价格根据汇率变化每3个月调整一次；2、平安资源在接到装船通知后第2天付款，并将汇款通知单传予××商行；3、现有货物已重新包装，尽量避免撒漏再次发生；4、现有设备所能生产出合格产品的产量为每月80－100吨。”7月26日，平安资源的全瑨万、赵京镐签字后传真回复。
      2009年3月26日，平安资源向××商行提出订购70吨木粉。2009年3月31日，××商行将合同、发票、装箱单、发货通知等通过电子邮件形式发给平安资源的工作人员高声霖，注明：“2009年4月5日船期，请速将单据传给全社长，到款后我方安排装船”。合同（编号：PS2009－M002）约定：单价为每吨240美元（含运费价格），装船地点为中国实际港口，目的港为韩国实际港口，到期日2009年4月，付款方式电汇，单据包括提单、商业发票、装箱单等。发票及装箱单注明：数量70公吨，单价240美元/公吨，总额16800美元，船名天峰V.0911；发货通知除注明上述内容外，另注明预计离港时间2009年4月5日，到港时间2009年4月6日。
      2009年4月3日，平安资源将16800美元货款汇入××公司帐户，后××公司将该款项全部转交给××商行。但××商行未能于发货通知上注明的时间将案涉木粉发给原告。4月21日至23日，平安资源分别通过传真、特快专递、电子邮件等形式催促××商行予以发货，并告知××商行最迟在2009年4月26日之前将70吨木粉发给平安资源，否则将拒收该批货物，并要求××商行退回货款、赔偿损失。但××商行以双方上一年度履行合同的纠纷尚未解决为由，未予发货，亦未退还货款。2009年5月12日，平安资源以电子邮件形式向××商行发送《通告》，告知其不能再继续双方的生意往来，并解除本次70吨木粉的订购。
      原告为本案诉讼支出合理交通费1148.50元、住宿费363元、查询费331元、翻译费300元、公证认证费用15812.50元（折合3162500韩元），以上合计17955元人民币。
      庭审中，被告××商行、余×、××公司均承认由于××商行没有出口资质，其在办理出口业务时，以××公司名义办理订舱、装箱、提单业务，货款汇入××公司帐户，以××公司名义开具发票，但合同签订人、实际收款人、发货人均为××商行。原告平安资源亦承认此事实。
      ××商行成立于2005年11月8日，系余×以个人财产出资3万元设立的个人独资企业。
      本院认为：
      一、关于本案的法律适用问题。
      本案中，原告平安资源系在韩国注册的公司，与被告××商行、余×、××公司因承揽合同发生纠纷，属涉外商事案件，应适用涉外民事诉讼的有关规定。《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，……”，双方当事人在合同中未约定处理本案争议的准据法，庭审中一致同意适用中华人民共和国法律，故应以当事人选择的中华人民共和国法律作为处理本案争议的准据法。　
      二、关于原告平安资源的诉讼请求应否支持的问题。
      案涉2009年3月31日的合同系原告平安资源与被告××商行为履行双方签订于2008年3月6日的《合同书》其中一批标的物而签订的合同，意思表示真实，内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。被告××商行将发票、装箱单、发货通知发给原告后，原告于2009年4月3日将16800美元货款汇入被告××公司帐户，已履行了支付价款的义务，被告××商行应履行交付货物的义务。合同约定到期日为2009年4月，原告平安资源亦同意被告在2009年4月26日之前履行该合同即可，但被告××商行在原告多次催促后仍拒绝发货，现合同约定的履行期限已过，被告××商行的行为已构成违约。我国《合同法》第一百六十六条规定：“出卖人分批交付标的物，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定，致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除”；第一百七十四条规定：“法律对其他有偿合同有规定，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”。因此，根据上述规定，鉴于被告在约定期限内不交付标的物，存在违约行为，原告要求仅就该批货物解除合同、赔偿损失应得到支持。
      被告××商行辩称由于原告未在出口通关手续上盖章，导致其未能按时集货装船，因此未能在约定时间履行该合同。在合同中并无原告需盖章确认的约定，且被告就此未提供相关证据佐证，故被告此点辩解不能成立。
      被告××商行又辩称由于原告逾期付款、其发生海运费损失，故无法履行合同。合同中并无原告付款时间及双方履行义务先后顺序的约定，双方庭审中均承认按以下顺序履行，即：原告通知被告××商行所需木粉数量，被告准备发票、装箱单、发货通知等单据，并发给原告，原告收到上述单据后支付货款，被告收到货款后发货。庭审中××商行负责人余×承认双方未书面约定付款时间，只是口头通知平安资源的职员高××应在2009年4月1日付款，但未提交证据证实。我国《合同法》第六十二条第（四）项规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”，故原告在2009年4月3日支付款项，并无违约行为。被告提交的散杂货出口订舱委托书上未标明时间、××国际海运有限公司的收条亦非正规票据，不足以证明系因履行本次合同而发生，亦无法证明原告违约在先，故被告此点辩解亦不能成立。
      《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，现审理查明，由于被告××商行的违约行为造成原告合理经济损失17955元，故合同解除后，被告××商行应返还原告货款16800美元、赔偿经济损失17955元人民币。
      《中华人民共和国共和国个人独资企业法》第二条规定：“个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体”；第三十一条规定：“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿”。本案被告××商行系由被告余×投资的个人独资企业，在××商行的财产不足以清偿所欠原告债务时，应由投资人余×以个人其他财产予以清偿。原告要求被告余×与××商行共同承担返还货款、赔偿损失的责任没有法律依据，本院不予支持。
      被告××商行没有外贸进出口经营资质，其委托被告××公司办理订舱、出具装箱单、开具发票等业务，系为履行与平安资源的订购合同。庭审中，原告承认合同的相对方是被告××商行，亦承认双方多次采用此种方式履行合同。故原告平安资源要求被告××公司在本案中承担连带责任没有事实和法律依据，本院不予支持。
      综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百二十六条第一款、第一百六十六条、第一百七十四条、第二百五十一条、第二百六十八条，《中华人民共和国共和国个人独资企业法》第二条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
      一、解除原告平安资源与被告大连市甘井子区××商行于2009年3月31日签订的木粉订购合同；
      二、被告大连市甘井子区×××商行于本判决生效后十日内返还原告平安资源16800美元；
      三、被告大连市甘井子区××商行于本判决生效后十日内赔偿原告平安资源经济损失17955元人民币；
      四、被告余×在被告大连市甘井子区××商行的财产不足以清偿所欠原告平安资源上述债务时，以个人其他财产予以清偿；
      五、驳回原告平安资源其他诉讼请求。
      如果被告大连市甘井子区××商行、被告余×未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
      案件受理费3185元、财产保全费1270元，合计4455元，由被告大连市甘井子区××商行负担4214元，由原告平安资源自行负担241元。
      如不服本判决，原告平安资源可在判决书送达之日起三十日内，被告大连市甘井子区××商行、被告余×、被告盘锦××公司可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国辽宁省高级人民法院。





                                                                                                                        审   判   长　　白　波
                                                                                                                        代理审判员　　贾春雨
                                                                                                                        代理审判员　　李守众


                                                                                                                      二○一○年十二月十五日

                                                                                                                         书   记   员　　唐蓉荣



附：本案所依据的相关法律规定

《中华人民共和国合同法》
第八条　依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第十条　当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。
第六十条　当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十四条　有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
　　 （一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
　　 （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
　　 （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
　　 （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
　　 （五）法律规定的其他情形。
第九十七条　合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第一百零七条　当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百二十六条　涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。
在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。
第一百六十六条　出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定，致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除。
　　出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定，致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的，买受人可以就该批以及今后其他各批标的物解除。
　　买受人如果就其中一批标的物解除，该批标的物与其他各批标的物相互依存的，可以就已经交付和未交付的各批标的物解除。
第一百七十四条　法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。
第二百五十一条　承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
第二百六十八条　定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。
《中华人民共和国共和国个人独资企业法》
第二条　本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。
第三十一条　个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。

《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条　当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。