关于承租人实现优先购买权若干问题的法律探讨

王希胜律师

关于承租人实现优先购买权若干问题的法律探讨
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　陈 敏
　　随着我国房地产市场化改革的日趋深入，房地产租赁、交易过程中因房屋承租人主张优先购买权而引发的纠纷时有发生，当事人是否享有优先购买权、优先购买权是请求权还是形成权抑或兼而有之、优先购买权是物权还是债权、优先购买权中所指的“同等条件”应当如何认定等问题，因我国现行的立法、司法解释对这些问题的规定尚不完备，缺乏操作性，且相关的法学理论也较为薄弱，故上述问题在司法实践中尚存有较大的争议。笔者撰写本文试对这些争议问题作一论述，与各位专家学者共同探讨，以便更彻底地贯彻立法意旨以及切实地保障权利人的合法权益。
　　一、我国民事法律中关于优先购买权制度的规定。
　　承租人的优先购买权是由法律明确规定的，是由法律加以创设的，而非依据当事人之间的约定而产生的权利。关于这一制度，我国《民法通则》虽未作明确规定，但1983年12月国务院发布的《城市私有房屋管理条例》第11条规定，“房屋所有人出卖出租房屋，须提前3个月通知承租人。在同等条件下，承租人有优先购买权”，此项规定虽适用于城市私有房屋买卖关系，但其确定的原则也应当适用于其他出租房屋的买卖关系。正因为如此，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）第118条作出了普遍性的规定，“出租人出卖出租房屋，应提前3个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权”。1999年10月1日开始施行的《合同法》第230条也规定，“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”以上规定都是承租人享有优先购买权的法律依据，正因为承租人的优先购买权是一种法定权利，故具有对抗第三人的法律效力。
　　根据法律规定，承租人的优先购买权是指在出租人出卖租赁物时，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。它是承租人的一项具有物权性质的法定权利，具有对抗第三人的法律效力。承租人只能在同等条件下优先行使购买权而不能以优于第三人的条件购买租赁物，出租人与承租人就租赁物的买卖价格达不能协议时，出租人不得再以低于或等于承租人所能接受的价格将租赁物出卖给第三人，否则就侵害了承租人的合法权益，承租人可以向人民法院请求宣告出租人与第三人买卖租赁物的合同无效。
　　二、优先购买权是一种附条件成就的形成权，承租人在具备法定条件的情况下，只需依自己一方的意思表示，即可形成与出卖人之间的买卖关系，无需征得出卖人的同意。
　　关于优先购买权的性质，理论界存在不同的看法，主要有以下三种观点：
　　1、请求权说。该说认为，优先购买权是承租人享有的一种请求权，必须由承租人在出租人出卖自己的财产时，以同等条件请求出租人将标的物转让给承租人的行为，没有这种行为，优先购买权就不能实现。
　　2、附条件的形成权说。该说认为，优先购买权是一种附条件的形成权。承租人可依一方之意思，即可形成以出租人与第三人同样条件为内容的契约，无需出租人承诺，但这一先买权利必须在出租人出卖标的物于第三人时，始得行使。
　　3、折衷说。该说认为，优先购买权既是请求权又是附条件的形成权。当出租人要出卖财产时，承租人有权请求出租人把财产出卖给自己，出租人也有义务同意承租人的请求，而不能把财产出卖给其他购买人。如果出租人无视优先购买权就直接把财产出卖给其他购买人，承租人有权请求法院宣告该买卖合同无效，并有权请求出租人履行出售义务，故优先购买权是请求权。而承租人在主张优先购买权时，必须以与其他购买人所出条件相符为前提，故优先购买权又是附条件的形成权。
　　以上观点，笔者认为，“请求权说”的不妥之处在于：第一，请求权是请求他人为一定行为的权利，如果被请求人拒绝行使则该权利不能直接实现。而优先购买权并不是请求出租人为一定的行为，只要承租人按法律规定行使优先购买权，承租人与出租人之间就当然地成立买卖关系。第二，如果优先购买权是一种请求权，那么承租人和出租人之间买卖关系的成立，必须要双方的意思表示一致方可实现。这样，承租人的请求无异于要约，出租人可以在承租人发出要约后作出是否承诺的意思表示。如果出租人予以拒绝，那么法律赋予承租人的这一特殊权利根本无法实现，这就使得法律规定的优先购买权形同虚设。
　　“折衷说”的不妥之处在于，这两种不同作用的权利显然是自相矛盾的，用其说明优先购买权的法律性质当然不妥。
　　笔者比较认同优先购买权是一种附条件的形成权的说法。所谓形成权，是指由法律赋予的权利人仅凭自己的单方行为即可使法律关系发生、变更或消灭的权利。它的作用在于权利人仅凭自己的行为即可实现权利。承租人一旦行使优先购买权，即可依法排除出租人将租赁物以同等条件或优于该条件出卖给他人的可能，而在承租人与出租人之间形成买卖租赁物的权利义务关系，无须征得出卖人的同意。因此，承租人的优先购买权是一种形成权。但又由于承租人的优先购买权以同等条件为前提，因此，其又是一种附限制条件的形成权。承租人的优先购买权并不是承租人在任何时候都能享有的一种现实权利，在出租人出卖租赁物之前，承租人的优先购买权仅仅表现为一种可能性。只有在特定的法律事实出现，即当出租人出卖租赁物时，承租人才能实际行使优先购买权。
　　三、承租人优先购买权系物权而非债权，承租人可通过行使权利而取得出卖财产的所有权，具有排他性。
　　关于承租人的优先购买权是否具有物权效力，理论界对此有不同的看法。有人认为，优先购买权具有债权的效力，是因为承租人的优先购买权是基于租赁合同才具有享有这种权利的机会。但是笔者认为，承租人的优先购买权应具有物权效力，属于物权范畴，理由如下：
　　第一，承租人对出卖房屋的占有、使用的事实，是优先购买权具有物权效力的基础。刚才我们提到，优先购买权是一种法定权利，并非当事人约定的合同权利。承租人的优先购买权可以直接对抗第三人，且承租人只要在同等条件下就能依自己的行为使权利发生变动，这明显区别于必须由双方当事人的意思表示一致来完成的债权。
　　第二，优先购买权是一种无形利益，而这种无形的利益又依存于出卖的财产之中。因此，优先购买权只有具有物权效力，才能使得这种无形利益转化为实际取得出卖财产的所有权。
　　第三，赋予优先购买权以物权效力，是实现法律设立优先购买权的根本要求。换言之，如果出卖人无视这种权利而与第三人订立买卖合同，就是侵犯了优先购买权。而优先购买权的物权效力，才是出卖人与第三人之间买卖合同无效的根本原因。
　　第四，从《意见》第118条也可以看出优先购买权具有物权的效力。人民法院宣告买卖无效的根据就在于优先购买权的物权效力。所以，承租人可以以此对抗第三人从而有权取得该财产的所有权。
　　四、关于承租人优先购买权行使和保护的若干问题。
　　（一）部分承租人对整个房屋主张优先购买权的法律障碍及司法救济。
　　关于房屋部分承租人能否享有优先购买权，有不同的看法。
　　一种观点认为，法律规定承租人享有优先购买权，并未对承租人作任何具体的限制，因此无论承租的面积为该房屋的全部或部分，都不影响承租人主张优先购买权。例如承租99％的承租人所占有、使用的面积近乎于该房屋的全部，但在法律上仍应认定为部分承租人，如果因其系部分承租而否定优先购买权，显然不公平。
　　另一种观点认为，承租部分房屋的承租人不享有整栋房屋的优先购买权。司法解释中虽没有对此明文予以规定，但是按通常的理解，承租人只能就其承租的部分享有优先购买权，如果该房屋无法进行分割出售，则部分承租人不能享有优先购买权。
　　笔者认为，如果不加区分地认定部分承租人均享有优先购买权则意味着限制了出租人的权利，更容易引起纠纷，有违承租人优先购买权的立法初衷。因为，法律设定承租人优先购买权的目的是减少买卖纠纷，减少交易风险，便于房屋的占有、管理和使用权利的合一。如果不加区分地允许任何局部承租人对出售的整栋房屋均享有优先购买权，那么当这些承租人同时主张优先购买权时，应当支持谁呢？显然会人为地造成纠纷，不利于出租房屋交易的实现。
事实上，部分承租人的优先购买权能否及于整个房屋，立法并未考虑这种特殊情形，部分承租人的优先购买权如何保护？笔者认为，在司法实践中可以适用《民法通则》第4条的公平原则及民法理论中的类推原则对部分承租人优先购买权的效力进行限制，即并非每个部分承租人均享有整栋房屋的优先购买权，必须是承租了整栋房屋50％以上面积的承租人才可以享有购买整个房屋的优先权利。此时，承租超过50％面积的承租人，虽然仍是部分承租人，但因其占有、使用的面积已绝对地超出其他承租人，接近于承租全部面积，因此根据“相近的事物同样处理”的类推原理，可赋予其购买整栋房屋的优先权利。
　（二）优先购买权中“同等条件”的认定及成立因素。
对于“同等条件”的把握，我国学术界及司法实践中通常认为“同等条件”一般指交易购买条件，即价格条件。如果出租人基于特殊原因给予了其他买受人较为优惠的价格，但因为这些特殊原因最终体现为合同价款。
　　但笔者认为，在特殊情况下，购买者的资质等因素也是一种条件。例如政府有关部门按城市规划对旧城进行改造，要求规划改造区内的房屋只能卖给有资质的开发商，而不能出卖给一般人和企业，此时，购买人的资质就是必须考虑的非价格因素。在这种情况下，承租人的优先购买权就受到了限制。因此，笔者认为，虽然在房屋买卖合同中，买受人最基本的义务是支付价款，价格条件是权衡是否为“同等条件”的重要因素，但在案件的实际处理过程中，不能单纯地坚持“价格论”，还需考虑一些特殊因素。
　　（三）承租人优先购买权与其他优先购买权的竞合。
　　优先购买权的竞合，是指同时有数个优先购买权指向同一标的物。我国民事法律中规定的法定优先购买权，主要有按份共有人之优先购买权与房屋承租人之优先购买权两大类，因此优先购买权的竞合也多发生于这二者之间。《民法通则》第78条第3款规定，“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。”《意见》第92条规定：“共同共有财产分割后，一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持。”由此可见，共有人对共有财产享有优先购买权。在司法实践中，常常遇到共有人将其共有财产出租，由此而产生承租人的优先购买权与共有人的优先购买权竞合的问题。而这两种优先购买权哪一种具有更优先的效力，对此我国法律并无明确规定。
　　对此，笔者认为，当二者竞合时，按份共有人的优先购买权应当优于承租人的优先购买权。
理由是：第一，从法律效力上看，共有人的优先购买权是从共有权中派生出的一项权利，它是基于共有人对共有物的所有而赋予的法律保护。而承租人的优先购买权是从租赁权中派生出的一项权利，它是基于承租人租赁权的一种法律保护。因此，共有人的优先购买权应具有优于承租人优先购买权的法律效力。
　　第二，我国民事法律有“买卖不破租赁”的原则，基于这一原则，承租人仍可以继续享有租赁权，而且在共有人行使优先购买权后使得该房屋的权属由共有变为独有，若该所有权人再出卖房屋的，承租人的优先购买权仍可以得到实现。
　　第三，从权利义务上看，共有人作为整个共有财产的所有人，其对共有财产的关注更胜于承租人，其对共有财产所负的维护义务更重于承租人。因此，根据权利与义务相一致的原则，共有人的优先购买权应优先于承租人。
　　第四，共有人大多是基于某种特定人身关系的共有，这种特定人身关系多为血缘或亲属关系，而承租人则一般不具有这种特性。因此，某一共有人处分其共有财产时往往会首先考虑和照顾其他共有人的利益，且认定共有人的优先购买权优于承租人，这也是符合人之常情的。
（四）名为租赁实为承包或租赁资产经营的，承租人或承包人不享有优先购买权。
实践中，常见双方当事人签订租赁合同，承租房屋的同时又使用出租人原有的营业执照并以出租人的名义继续开展经营活动。对此，笔者认为，这种情况下的“承租人”已经不是单纯的房屋租赁关系中的承租人了，而其实质就是“名为租赁实为承包或租赁资产经营”，那么该承包人或承租人对出卖的经营用房不享有优先购买权。
　　承包经营、租赁资产经营和租赁房屋自行开展经营活动完全是不同的法律关系。承包经营，一般是指在不改变原经济主体性质的基础上，继续使用原经济主体的营业执照，但原经济主体不再行使经营权。租赁原经济主体资产经营，一般是指在不改变企业名称、性质的前提下，实行所有权与经营权分离，出租方将企业资产附期限地交给承租方经营，承租方向出租方交付租金，并依照合同对企业实行自主经营的方式。这两种模式下，承包人、承租人都要使用原企业的营业执照开展经营活动，所得收益根据发包人或出租人与承包人或承租人之间的协议来分配。
　　而租赁房屋用于进行经营活动的，应当自行取得营业执照开展经营活动而不能使用出租方的企业名称及营业执照等，双方之间仅是房屋租赁关系。
因此，承包经营、租赁资产经营都不是法律规定的房屋租赁关系，故对于“名为租赁实为承包或租赁资产经营”的承包人、承租人对出卖的经营用房均不享有优先购买权。
（五）承租人未在法院欲委托拍卖房屋的公告期内主张优先购买权，应视为承租人放弃行使优先购买权。
　　优先购买权作为一种权利，承租人当然可以放弃，但是这种放弃，如果承租人作出明确的意思表示，易于判断。如果承租人即未明确表示放弃，又未明确表示行使的，实践中应如何判断？实践中就有这样的案例，法院欲委托拍卖出租人的房屋以抵偿其所欠债务，告知自公告之日起三个月内，如案外人对此有异议的应在公告期限届满前书面提出。但公告期限届满后，承租人仍未见任何意思表示，却在房屋被拍卖后以侵犯了其优先购买权为由主张拍卖无效。
　　对此，笔者认为，拍卖公告期满，承租人未主张优先购买权的，视为放弃行使优先购买权。因为权利的放弃，如法律并无明确规定必须要明示的，则既可以明示为之，也可以默示为之。所谓默示，是一种不作为，可以推定权利人有放弃这一权利的意思。优先购买权同其他民事权利一样，必须在一定期间内行使，否则就不再受法律保护。这一期间是除斥期间。
我国民事法律规定，出租人欲出卖房屋的，应提前3个月通知承租人，优先购买权的行使期间应从承租人知道出卖人欲出卖财产的时间起开始计算。那么，对于法院强制拍卖的房屋，法院已经向社会公告欲拍卖该房屋，且公告所具有的社会公示效力远胜于一般的书面通知或单方面告知，因此，除非承租人有充分的证据证实其对欲拍卖的公告内容完全不知或根本不可能知晓的，否则应当视为已经通知、告知了承租人委托拍卖事宜，而承租人若在这一期限内不主张优先购买权的，应视为放弃行使。
　　另外，实践中有的法院在欲拍卖公告中给予的主张权利期限不一致甚至在委托拍卖前根本不公告，对此，笔者认为这一作法侵犯了承租人的优先购买权，承租人可以主张拍卖无效。因为根据我国民事法律规定，房屋被出售的，出租人应当提前3个月告知承租人，也就是说3个月的期限是法定的除斥期间，任何人都无权予以更改。如果法院公告的期限短于3个月或根本不公告的，就意味着侵犯了承租人的合法权益。因此，为了减少不必要的社会矛盾及讼累，人民法院在委托拍卖前除公告示之外，最好以书面通知直接告知承租人并给予承租人不少于3个月的期限以主张优先购买权。