德国刑事不起诉制度裁量权评述

王希胜律师

第一章绪论
近年来，为减轻刑事法院程序上的负担，简易程序似乎已经成为刑事立法者的最佳方案，因而各国纷纷讨论并建构一种最适合自己国家、最符合刑事立法目的的简易程序。其中，对于某些微罪，其一因对社会的侵害性较轻，因而在刑法及刑事诉讼法上有特别处理的必要，其二是借此节约诉讼资源，而将其集中于较为重大或重大案件，以增进刑事司法的功能，因而大多国家对其适用简易程序。大多学者主张应该借鉴诸如美国的辩诉交易制度或是其他国家处理刑事案件的一些速决程序，赋予检察人员更大自由裁量权。但是，从不予起诉这种简易程序的法理而言，如此的建构及修法，是否适宜程序法理作为修法的基础，抑或只是满足实务需要的权宜之计，现今程序的正当性基础何在，该程序是否会因违反宪法的正当法律程序原则而有违宪之嫌疑，这些都需进一步加以讨论。另外如何在赋予检察人员更大的自由裁量权的同时防止其滥用，这同时需要予以足够的重视。有鉴于此，本文对德国关于不起诉裁量权制度进行阐述、评析，并与我国的刑诉法相关规定加以比较，然后从比较法的角度，联系我国现行检察官制约机制中存在的缺陷，提出完善我国检察官自由裁量权的具体构想，以期对这一问题做出自己的一点点阐释。
第二章德国不起诉制度的缘起
一、德国不起诉制度的概念
所谓刑事案件不起诉制度，是指人民检察院依其职权，对侦查终结移送起诉的案件进行审查后，认为符合法律规定终止刑事诉讼的条件，不应和不必对犯罪嫌疑人定罪，从而作出不将行为人交付审判机关进行审判的一种诉讼制度。刑事案件不起诉制度在世界各国，不论在英美法系国家还是在大陆法系国家，都使用得非常广泛。只是由于法治传统和历史渊源的不同，刑事案件不起诉制度在我国远远没有国外应用得广泛。
在德国，检察官不起诉制度属于简易程序的一种。而简易程序（dasvereinfachteVereinfachte在台湾被译为“简化的刑事程序”）并非德国诉讼法上的特定程序名称，而是学者分析德国刑事诉讼法上的具体规定，如简易处罚决定（Strafbefahlsverfahren，台湾译为处刑命令）（§§407-412StPO）、迅速程序（beschleunigtesVerfahren）（§§417-420StPO）、检察官或法官对于微罪案件的简易处理程序（§153astop），归纳出来某些程序特质而概括为“简易程序”。我们所要讨论的则是检察官对于微罪的简易处理程序也即检察官不起诉的裁量权问题。
二、德国检察官不起诉裁量权的确立
德国检察官在刑事诉讼中实行的基本原则有两项，即法治原则（起诉法定主义）与机会原则（起诉便宜主义）。《德国刑事诉讼法》第152条明确规定了起诉法定原则（又称职权原则、合法性原则）。第152条规定：“提起公诉权，专属检察院行使。除法律另有规定外，在有足够的事实根据时，检察院负有对所有的可予以追究的犯罪行为作出行动的义务。”该原则要求所有的犯罪行为都应予以追究，而不能有所例外，对刑事犯罪给予惩罚必须通过检察官来实现，只要犯罪嫌疑人存在足够的犯罪嫌疑，只要对犯罪嫌疑人的指控具备充分理由，只要符合法律规定的起诉条件，检察机关就必须提起公诉。因为起诉法定原则，强调了合法性、公平性，因此又称起诉合法主义。《德国刑事诉讼法》第152条规定的起诉法定原则实际上排除了公诉机关对起诉的自由裁量权。从理论上分析，德国长期以来实行起诉法定主义，一是与有罪必罚的报复刑罚思想和注重对犯罪分子进行特殊预防的刑事政策相联系；二是可以在对犯罪进行追诉的问题上统一标准，加强法制，防止检察机关擅专职权，徇私舞弊；三是可以有效地防止刑事司法受政治势力左右，在追诉犯罪时排除非法干扰和不当影响。因而说，起诉法定原则确立了检察机关追究犯罪行为的义务，使法典不仅停留在字面上，而是在实践中得以运用，从而为合法的刑事追究提供了法律保证；此项原则作为刑事司法机关免受外界政治因素影响的挡箭牌的作用是不容低估的。
诉法定原则在司法实践中越来越受到冲击。德国著名的法学家韦根教授在20年前作博士时曾谈到，“合法性（起诉法定）原则已受到越来越多的争议。”20世纪60年代后，德国司法实践中逐渐接受了起诉便宜原则，又被称为机会原则。此项原则与起诉法定主义相对，在《法律大辞典》上被定义为：“谓追诉机关对犯罪事实已明，而予追诉条件亦相符合时，仍得自由参酌情形决定是否提起公诉之主义也。”即指在完全符合条件的情况下，检察机关享有自由裁量权，可根据情况决定是否提起公诉，追究犯罪。在刑事追究利益不大，优先考虑程序的经济性或者有其他的法律政治利益与刑事追究相抵触的时候，尽管存在着行为嫌疑，检察院仍可以对此不立案侦查和提起公诉。实行起诉便宜主义，意味着并非一切犯罪都必须提起公诉，而是要根据具体案情权衡一下有无追诉的必要，表明法律授予公诉机关在确定是否对犯罪进行追诉时一定的裁量权。由起诉法定主义发展到起诉便宜主义，意在使对犯罪的追诉更符合刑事诉讼的目的，适用刑事政策的要求，强调诉讼的目的性、合理性，因此诉讼理论上又称起诉便宜原则为起诉合理原则。
三、不起诉制度确立的现实需要
德国由20世纪60年代的纯法治原则发展到现在冲破法治原则，实施起诉便宜原则是基于现实实践的需要：
其一，德国的犯罪形势在过去的30年中发生了很大变化，主要体现在：一方面犯罪现象明显呈上升趋势。犯罪嫌疑人已由60年代的100万上升至90年代的700万，由检察机关这个受理案件的数字变化可以清楚地反映出德国犯罪情况日趋严重。另一方面犯罪也日趋复杂化，环境犯罪、经济犯罪、跨国犯罪等新的犯罪形式的出现，使调查取证出现很大困难。虽然犯罪形势发生变化，但司法人员的数量在过去30年中却处于相对稳定的状态，加之东西德统一以后，德国出现的财政困难，都使得如何既能缩短刑事诉讼程序、减轻司法压力，又能解决犯罪成为德国司法界探讨的一个重要问题。为此，德国理论界认为可以通过三种途径解决这一复杂的问题：（1）引入机会原则，即赋予检察官一定的权力，用以撤销案件或决定不起诉；（2）适用简易程序，由检察官对犯罪嫌疑人做出警告、罚款等决定，由法官签字后生效；（3）引进美国辩诉交易制度，虽法典没有明确规定，但实践中已开始使用。机会原则，即起诉便宜原则受到德国理论界和司法界的重视。
其二，德国的立法者随着社会的发展也认识到当初建构合法性原则也是有缺陷的，自20世纪60年代始逐步对刑事诉讼法进行了修订。1964年议会通过法律赋予检察官享有起诉裁量权，即赋予检察官一定的自由裁量权，但检察官在作出不起诉时要征得法官的同意。11年后的1975年，议会又制定法律减弱了对检察官自由裁量权的控制，新颁布的法律给检察官较大的权力，原先只有法官拥有的某些权限赋予了检察官，包括可以对犯罪嫌疑人处以罚款、要求其提供社区公益性服务等，这在某种程度上与法官的刑罚权并无二致。立法者在法律上承认了起诉法定原则可以有例外。德国法律关于检察官起诉裁量权的变化也反映了德国加强对刑事犯罪的有效追究的动向。
起诉法定原则和起诉便宜原则作为德国刑事诉讼领域中与检察制度密切相关的两大原则，发挥着不同的作用：一是为了保证执法的公平；一是从实用的角度来起作用。虽然，德国国内对检察官的起诉裁量权有各种各样的批评，但由于犯罪形势的变化及人员和财力的问题，起诉法定原则已在很大程度上被突破。起诉便宜原则的确立为检察机关更好地行使自由裁量权提供了法律依据。也就是说，案件经侦查终结确认犯罪嫌疑人具有提起公诉的充分犯罪嫌疑，也符合起诉的条件，法律上仍允许检察机关决定是否起诉。
第三章有关不起诉的法律规定及不起诉的分类
德国刑事诉讼法典中分别规定了几种不起诉情况：
一、证据不足不起诉，又被称之为撤销案件或停止起诉。
第170条规定：“（第1款）侦查结果提供了足够的提起公诉理由时，检察院应当向对案件有管辖权的法院递交起诉书提起公诉；（第2款）否则，检察院应当停止程序。停止程序时，检察院应向曾作为被指控人受过讯问或者对他签发过逮捕令的被指控人作出通知；如果被指控人请求予以通知或者显然对于通知有特别利益的，同样适用此规定。”第2款的规定类似于我国刑诉法规定的存疑不起诉以及在司法实践中存在的由侦查机关作撤案处理的情况。
二、轻罪不起诉。
153条明确规定了轻微案件不必追究。“（一）程序处理轻罪的时候，如果行为人责任轻微，不存在追究责任的公众利益的，经负责开始审判程序的法院同意，检察院可以不予追究。对于尚未受到最低刑罚威胁，所为所造成后果显著轻微的罪决定不予追究时无需法院同意。（二）已经提起公诉时，在前款先决条件下，经检察院、被起诉人同意法院可以在程序的任何一个阶段停止程序。……在被起诉人缺席时进行的审判，停止程序无需被起诉人同意。对停止程序的决定以裁定形式作出，对裁定不得要求撤销、变更。”这条规定类似于我国刑诉法规定的绝对不起诉和酌定不起诉。
三、附条件不起诉又被称为暂缓起诉。
153条a规定了附条件的暂时不予起诉。此条规定，经负责审理的法院和被指控人同意，检察院可以对轻罪暂时不予提起公诉，已经起诉的，法院可以在审判终结前的任何时刻暂时停止程序，同时要求被告人选择下述行为：（一）作出一定给付，弥补行为造成的损害；（二）向某公共设施或者国库交付一笔款额；（三）作出其他公益给付；（四）承担一定数额的赡养义务。对这些要求、责令应适合消除受到损害的公共利益，并且责任程度与此相适应。检察院对被指控人规定的期限，前三项最多为6个月，第四项最多为1年。被告人履行这些要求、责令时，对其行为不再作为轻罪追究。被告人如果不履行这些要求、责令，不退还已经履行部分，并且要作为轻罪追究。
153条a规定的暂缓起诉不同于一般的不起诉，是附有一定条件的暂时停止起诉程序，当被告人在规定时间内履行了法定要求，则检察机关可作出不起诉处理，否则仍要追究其刑事责任。实践中绝大多数暂缓起诉的案件，被告人均履行了法定要求。特别值得说明的是，153条a专门规定的附条件不起诉在德国国内有很大的争议。此项规定依立法原意应适用于轻微犯罪，并且从公共利益的角度出发（如公益给付），但由于在司法实践中，关于“犯罪轻微”及“公共利益”均无统一标准，导致实践中153条a的规定适用面较广，特别是涉及税案及经济犯罪中检察官常以此作出不起诉处理。德国国内一些人批评153条a的适用，认为这一条款使有钱人免受刑事追究。
四、其他不予起诉或停止起诉的规定。
153条b、c、d、e分别规定了四类不起诉的情况。
（一）153条b规定了不予起诉或停止起诉的情况，其中包括：即当发现依法免予处罚的前提条件成立，经负责审判的法院同意，检察院可以不起诉。已经起诉的，经检察院、被起诉人同意，法院可以在审判开始前的任何一个时刻停止诉讼。
（二）国外行为不追诉。153条c规定了对于下述三种犯罪行为，检察院可以不起诉：①在该法有效范围外实施的犯罪行为或由在该法有效范围外实施的行为的共犯人在此范围内所实施的行为；②在国内由外国人在外国船舶、飞行器上实施的犯罪行为；③被指控人已经在国外被执行了刑罚，在国内可能的刑罚折抵外国刑罚后已失去意义，或者对于被指控人已经在国外被发生法律效力的判决认定无罪。对于在该法有效地区外实施的犯罪，如果启动程序会给德国造成严重的不利情况或者其他的重大公共利益与起诉抵触时，检察院也可以不起诉。对于这种情形，已经起诉的，检察院可以在程序的任何一个阶段撤回起诉，但这种职权只能由联邦最高检察官行使。
（三）出于政治原因不起诉。153条d规定如果启动起诉程序会给联邦德国造成严重的不利情况或与其他的重大公众利益相抵触时，联邦最高检察官可以对这类犯罪行为不追诉。已经起诉的，联邦最高检察官可以在程序的任何一个阶段撤回起诉或者停止程序。
（四）以行为自责不起诉。153条e规定犯罪人在行为之后被发觉之前，为消除有关联邦德国的存在或者安全或者法律秩序的危险有所贡献的，经有管辖权的州最高法院同意，联邦最高检察官可以对这种行为不起诉。如果行为人在行为之后，向有关部门告发了与行为有关联的，事关叛逆、危害民主宪政、叛国或者危害外部安全的企图方面的情况时，同样适用该规定。对于这种情况，已经起诉的，经联邦最高检察官同意，有管辖权的州最高法院可以停止程序。对于一些比较轻微的犯罪行为，检察官可以对其行为人判处一定的罚金，不再向法院提起公诉。
五、限制刑事追究的情况。
154条及154条a、b、c、d、e分别规定了不起诉的几种特殊情况，其中包括：
（一）不重要的附加刑可以不起诉。154条规定有下列情形之一时，检察院可以对行为决定不起诉：追诉后可能判处的刑罚、矫正措施及保安处分，比起因为其他行为已经对被指控人判处或可能判处的刑罚、矫正及保安处分之附加刑，并非十分重要。除此之外，如果在适当的期间内不可能对该行为作出判决，以及如果对被指控人已经发生法律效力的判决或因为其他行为可能判处的刑罚、矫正及保安处分足以对行为人产生影响，足以维护社会秩序的。上述情形，已经提起公诉的，依检察机关申请，法院可以在任何一个阶段暂时停止程序。
（二）限制刑事追究。154条a规定了限制刑事追究的条件，即当行为可以分割的个别部分，或者数个违法情况中的个别情况，如果处罚是不重要的附加刑，追诉可以限制在行为的其余部分或者其余的违法情况上。收到起诉书后，经检察院同意法院可以在程序的任何阶段对追诉范围加以限制。
（三）被引渡、驱逐出境的案件不起诉。154条b规定案件被指控人被向外国政府引渡的时候，可以不起诉。因为被指控人被外国政府引渡，并且在国内追诉时可能判处的刑罚、矫正及保安处分比起他在国外已被发生法律效力的判处或可能判处的刑罚、处分之附加刑并非重要的时候，同样不起诉。被指控人被驱逐出联邦法律效力之外者，也可以不起诉。上述情形如果已经提起公诉的，检察院申请法院暂时停止程序。
（四）胁迫、勒索罪之被害人不起诉。154条c规定胁迫、勒索罪之被害人不起诉。以揭发犯罪行为相威胁而实施了胁迫、勒索罪，被以揭发相威胁的行为如果不严重，不是必须抵偿的，检察院可以对该行为不起诉。
（五）对民法、行政法的先行问题不起诉。154条d规定如果对轻罪是否提起公诉，取决于可以依照民法、行政法予以评断时，检察院可以规定出期限，在民事纠纷、行政纠纷中解决这一问题。对此要通知告发人。期限届满后，检察院可以停止程序，不再起诉。
（六）对诬告、侮辱行为的惩戒程序尚未结束时，不应提起公诉。在154条e中对此作了专门规定。
德国刑事诉讼法典除规定了检察官具有上述不起诉权外，还在第407条规定了一项特别程序，即检察机关有权以申请处罚令的方式提请特别程序。第407条规定：“在系属刑事法官、陪审法庭审理的程序中，对于轻罪，依检察院书面申请，法官、陪审法庭可以不经审判以书面处罚令确定对行为的法律处分。检察院要在根据侦查结果认为无审判必要时提出这个申请。申请应当写明要求判处的法律处分。”根据此项规定，检察官对于轻微的犯罪案件，可以提出书面申请，并写明要判处的刑罚，法官可不经审判，以书面命令的形式告知被告人所犯的罪行和处以的刑罚，多数被告被处以罚金。如果被告人同意，此书面命令即具有法律效力；如被告人不同意，在法定期限内提出异议后，法院应进行审判。在实践中，多数被告都愿意接受此程序。该程序因节约了大量的人力、物力和时间在德国司法界被广泛运用，据统计，每年约有15.6％的案件通过这一程序处理。
第四章对刑事不起诉制度的规制与救济
但正所谓极权导致腐败，任何一种权力的赋予必须加以限制，否则则可能时的权力滥用，从而丧失了一种权力创设的本意。就像孟德斯鸠所说：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”而“一次不公的判断比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了。”因为权力的设定只是确定一种规范，而滥用权力的现象亦为必然。经验也是如此表明，没有制约的权力必然导致腐败，司法权力尤需要制约，不起诉权的行使也不例外。强调法治的德国人十分重视对权力的制约，包括对不起诉权的制约。他们认识到如果检察机关对本应该提起公诉的案件由于某种案外原因却作了不起诉处理，势必有损于司法公正和当事人的合法权益，从根本上违背设立不起诉制度的宗旨，滥用不起诉权，尤其是依起诉便宜主义作出的不起诉，滥用司法权力情况更容易发生，甚至会导致放纵犯罪。因此，德国在赋予检察机关具有不起诉决定权的同时，也相应设置对这一权力的制约与救济，以使检察机关按立法目的，正确行使检察自由裁量权，避免滥用权力的情况发生。主要包括以下几种相应的规制与救济途径：
一、被害人的自我救济途径，即德国规定的被害人强制起诉原则。
根据《德国刑事诉讼法典》第172条的规定，对于检察机关的不起诉决定，被害人有权提起强制起诉程序进行制约。根据德国法学界通行的解释，这里的“被害人”应作广义的解释：即利益受到犯罪行为侵害，其追究罪犯的愿望被认为是合理的人，而不仅限于直接受害的个人。因为如不作广义的解释，凶杀案中的被害人死亡时，就无法提起强行起诉程序了。依照172条的规定，当被害人接到检察官终止诉讼的决定时（《德国刑事诉讼法典》第171条规定了检察机关必须告知被害人，阐明理由，并告知其可以表示不服及作出不服声明的期限），他有权在2周之内向该检察官的上级检察官（通常是州检察官）提出申诉。上级检察官审查后可以继续开始诉讼程序，也可以维持不起诉的决定。如果被害人对上级检察机关维持不起诉的决定不服，可以在1个月以内向州高级法院申请作出强制起诉的决定。申请书应说明理由，附上有关证据，并要求1名律师签名。但如果案件只是轻微犯罪，或者该案件曾提起过公诉，在检察长和被起诉人的同意下，法院在审判前就已撤销或有依法不予追究的情况，都不允许向法院申请裁定。州高级法院接到申请后，有权调阅卷宗，自行调查或委托调查。必要时，应将该程序的提起和进行情况通知犯罪嫌疑人。州高级法院以决定的形式作出裁决，可以裁定驳回申请，也可以决定提起公诉。当作出提起公诉的决定时，检察官必须执行该决定，正式提起公诉。但在进一步的诉讼中，检察官仍然可以坚持自己的主张，甚至可以建议法庭作出无罪的判决。依照法律的规定，要求进行强制起诉的被害人，可以作为附诉人参加诉讼，支持所提出的诉讼。实行强制起诉制度，是对检察官行使不起诉权的制约，同时也是在诉讼中对被害人合法权利的保护。
二、来自法院的规制。
根据德国刑事诉讼法的规定，德国检察官不起诉权的行使绝大多数必须征得开始审判程序的法院同意，只有对行为后果显著轻微尚未受到最低刑罚威胁的案件，检察机关才可以不经法院同意直接作出不起诉决定。当然法律虽然明确规定了检察官行使不起诉权应经开始审判程序的法院同意，但在司法实践中有相当数量的刑事案件，检察机关采取直接撤销案件的方式将案件处理在未开始审判程序之前，对于此类案件中检察机关的裁量权，法院是无法进行监督的。
三、州司法部对检察机关刑事不起诉权的监督和制约。
德国检察机关属于司法部的下设机构，各州司法部负责监督法律的实施。为控制检察机关刑事不起诉裁量权的适用，各州司法部普遍采用发布起诉标准来规范裁量权，如规定盗窃、贩毒数量等，并通过掌握不起诉的统计数据等方式，指导和了解检察机关适用不起诉的情况，以确保法律得以准确适用。当然，由于德国16个州分别独立贯彻刑事法律，因此各州的起诉标准也不尽相同，如商店盗窃的数额标准，柏林为200马克，而汉堡仅为100马克。近年来，联邦司法部为确保刑事法律能得到统一、准确地执行，正通过定期召开由各州司法部参加的会议，试图与各州司法部协调设立统一的起诉标准，但目前尚未能形成统一标准。而且各州司法部设立的标准只是指导性的原则，并不要求检察院必须遵守，各州检察院在处理具体案件时仍可灵活处理。如巴登州司法部规定成人盗窃的微罪标准为30马克，规定不超过30马克的，可以不处罚，即绝对不起诉；30—250马克的适用153条a款附条件不起诉；超过250马克的一般应提起诉讼。但1996年巴登州检察院处理的案件中，30马克以下可以不起诉的案件中有20％提起了公诉；15％作出了附条件不起诉决定；30—250马克的案件中也有40％提起了公诉。这些情况表明：检察官在处理案件时基本遵循州司法部确立的指导性原则，但仍具有一定的灵活性。
四、检察系统内部的监督制约。
德国检察系统分联邦检察机关和各州检察机关。如前文所讲，联邦检察机关和各州检察机关分别独立，无领导与被领导的关系。但各州检察机关与其下属检察机关是一体的，下级检察机关必须服从上级检察机关的领导。依据德国刑事诉讼法的规定，被害人不服检察机关作出的不起诉决定时，被害人可以向上一级检察院提出抗告，并以此启动强制起诉程序。事实上，州司法部对检察机关不起诉的监督，也多数是通过上级检察机关来实现，只有特别重要或影响较大的案件才通知司法部，上级检察机关对不起诉的监督主要通过两种方式：一是通过对具体案件的监督；二是通过数据统计监督了解不起诉的适用情况。
由此可见，根据起诉便宜原则的规定，刑事诉讼成为一个可选择的过程，在这一过程中，检察官起着很重要的作用，这体现在检察官不起诉裁量权的不断扩大。但是德国在扩大检察机关不起诉裁量权的同时，也注意加强对该权力的规制，特别是确立了被害人享有强制起诉权。虽然在司法实践中，被害人向法院申请强制起诉的实例较少，但却在法律上为被害人确立了救济程序，也在某种程度上有利于防止检察官滥用不起诉权。
第五章、对我国不起诉制度的借鉴意义
一、不起诉制度存在的合理性
上文对德国不起诉制度进行了两方面阐释，可以看出德国的不起诉制度不但从积极方面加以了授权规定，而且从消极角度进行了限制规定，既当权力滥用时如何救济。因而德国的不起诉制度从体系建构上相对非常完善，而比较我国当前，虽然一直致力于诉讼经济目的，但从法理角度、从制度角度还有待进一步阐释和构建，方能真正的完善我国的不起诉制度，达到一种在程序公正、充分保障诉讼当事人的同时实现诉讼经济效益。从而有必要阐释在我国不起诉制度存在的合理性如下：
（一）完整的公诉制度的组成部分
公诉权从理论上可分为积极的公诉权和消极的公诉权。不起诉即表现为消极的公诉权，因此，完整的公诉制度即不容质疑地包含不起诉制度。而在适用不起诉制度的原则时，可以说只有起诉便宜主义才真正能体现不起诉制度的价值所在。这是因为从公诉权的性质来看，法律上的权利可以行使，也应能舍弃，如果一项权利只能行使，而不能对其斟酌处置，那么与其称之为权利，倒不如称之为义务更为合适。所以从此角度来说，如果我们要建立完整的现代公诉制度，不起诉制度特别是起诉便宜主义的存在就是其生命之所在。在现代刑事诉讼中，缺乏起诉便宜主义的公诉制度就是不完整的。
（二）非犯罪化与轻刑化的刑事政策
伴随人类社会由野蛮走向文明，司法也逐渐走上文明的道路，刑罚则从原始的无序和残酷走向有序和文明，从单纯的报应论转向了预防论或者说转向报应与预防的统一。因此，现代社会在犯罪与刑罚的问题上，人们不仅注重对犯罪的惩罚，也更看重对犯罪的预防和改造的社会效果。我国著名的刑法学家陈兴良说：“刑法是一种不得已的恶，用之得当，个人与社会两受大益；用之不当，个人与社会两受大害。因此，对于刑法之可能的扩张和滥用，必须保持足够的警惕。不得已的恶只能不得已而用，此乃用刑之道。”因此，他提出刑法之谦抑性的理论，认为“谦抑性是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施）获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪”。非犯罪化与轻刑化已经成为当今世界普遍的刑事政策，而起诉便宜主义抑或不起诉制度就顺应了非犯罪化和轻刑化的世界潮流，贯彻了刑罚个别化。
（三）刑罚预防目的的需要
“刑罚并非国家之本能反应，而系国家有目的性之作为，国家行使刑事追诉权，应作目的性之考虑。”野蛮的初民社会采用复仇的方式作为对犯罪的一种报复，这种“用复仇的形式来对付犯罪的那种法，只是自在的法，它是不合乎法的形式的，即它的实存是不合乎正义的。”而“复仇由于它是特殊意志的肯定行为，所以是一种新的侵害。作为这种矛盾，它陷于无限进程，世代相传以至无穷。”因此，由复仇到统一的刑罚确是一种文明的进步，然而刑罚的适用其最终目的如果只停留在对犯罪的惩罚这一目的上，其仍然脱离不了复仇的影子。从某种意义上只不过这种复仇的行使由个人转向国家而已。然而由国家代替个人行使刑罚权，虽然避免了罪犯和被害人之间这种复仇的无限过程，但是却可能导致了罪犯和整个社会的对抗以至复仇的无限性。因此，刑罚的设置和行使首先应考虑其应达到对罪犯再犯罪的特殊预防目的，同时也会起到威慑社会的一般预防作用。
相对于起诉法定主义而言，起诉便宜主义更有利于实现刑罚的特殊预防目的。刑罚的制定从社会整体出发，以某种犯罪的一般危害性为基础，但是现实社会犯罪性质的复杂，犯罪的形态千姿百态，犯罪个人情况千变万化，各个不同。因此要实现惩罚的公正性，就必须根据个案的不同情况，斟酌考虑具体是否有必要起诉、审判、直至适用刑罚，以便实现真正的惩罚的实际的公正性。因此，从实现刑罚的预防目的来说，起诉便宜主义制度的存在必要性是毋庸质疑的。
（四）权衡公共利益后的选择
公共利益是公正之外司法、立法所要考虑的另一价值目标，其理应成为现代公诉制度中起诉权是否行使的主要依据之一，这已在许多国家的司法制度成为事实。在英国检察官在决定是否起诉时，要求进行两方面的检验，即证据检验和公众利益检验。而香港的刑事诉讼法具体规定了检察官评估公共利益时主要考虑的因素，同时还规定下列情况非有特殊情况可以不提出法律程序：（1）可能判处象征式的刑罚；（2）青年人、老年人及体弱的人；（3）经历长时间后才能审理；（4）精神紊乱的人；（5）边缘被告人。
在我国的公诉制度中引进公共利益原则作为是否起诉考虑的因素之一应当是非常必要的。因为在不违背抑或基本不违背公平和正义的情况下，考虑公共利益而决定不起诉，从而使刑事诉讼达到基本合理，这可以说是一种明智而又无奈的举措，毕竟任何制度都无法达到尽善尽美的地步。所以说，起诉便宜主义是在公正和公共利益之间权衡后的选择，这种选择总体上说是基本合理的。
（五）权衡公正和效率价值的选择
刑事诉讼价值的多元性如今早被人们充分认识，公正固然是司法永恒的主题，是人们所追求的主要价值目标，但所谓“迟来的正义是非正义”，效率与公正的关系表现为二者相互包含，相互依存，公正获取与分配是在具有一定效率的前提下实现的，效率是以最佳的方式来最大程度地满足这一既定的目标，同时效率又是评价公正的一种尺度。较之具有鲜明的阶段性、时代性的公正而言，效率则并无显著的阶级性、时代性，更具有全人类性，其绝对价值的成分更高。因此在我国当前阶段，市场经济体制不完善，司法资源严重不足的现实情况下，选择效率作为首要的价值目标，并以相对合理的司法公正来争取整个社会诉讼效率价值目标的最大实现乃是社会发展的必然选择。国内外的刑事诉讼中的简易程序的设置，辩诉交易制度和不起诉制度的确定正是基于这种理念。这也反映出了诉讼效率的价值观已为人们所重视并在立法和司法中体现出来。
二、我国不起诉制度的相关规定
我国现行刑事诉讼规定了不起诉的三种形式，即法定不起诉、证据不足不起诉和酌定不起诉。就起诉便宜主义的基本含义而言，法定不起诉、证据不足不起诉不应被界定为起诉便宜主义，唯有酌定不起诉吸收了起诉便宜主义的合理内核。我国刑事诉讼法第142条第2款规定，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。这是我国酌定不起诉制度的立法表述，也是借鉴起诉便宜主义的直接体现。
三、我国酌定不起诉制度存在的问题
在我国检察官的自由裁量权主要体现在酌定不起诉上，但实践证明，我国检察机关对刑事案件不起诉的比例与德国等国家相比，显然非常低。1998年不起诉人数占审结总人数的2.5%，其中酌定不起诉人数只占审结总人数的1.5%。而在德国，检察官审查起诉的案件，每年起诉的约占35%，不起诉的占50%，免诉的占10%，另有5%作其他处理。在荷兰，每年大约有60%的犯罪案件都由检察官作不起诉处理。究其原因，主要是与德国等国家相比，在中国进入刑事诉讼程序的案件基本上是性质较为严重、危害较大的案件，轻微案件基本上由行政执法机关处理，并不由检察机关管辖。除此之外，在这里我们尚需探讨其他几个方面的原因：
第一、在审查起诉时，检察官的起诉裁量权范围较小。酌定不起诉适用的前提条件是“犯罪情节轻微”，这将检察官的不起诉裁量权限定在犯罪情节轻微的案件上，对于犯罪情节较重的案件，就不得作出酌定不起诉。而根据我国《刑法》第37条规定，“不需要判处刑罚”的判断依据是“犯罪情节轻微”，尽管并非“犯罪情节轻微”的案件一定都“不需要判处刑罚”，但可以看出刑法对“犯罪情节轻微”的定位已非常之低。将“犯罪情节轻微”作为“不需要判处刑罚”和“免除刑罚”的共同条件，事实上将我国检察官的不起诉裁量权限定在了极小的范围之内。
第二、酌定不起诉的适用标准具有相对不确定性。这首先表现于“犯罪情节轻微”需要公安、司法机关综合考虑罪犯及犯罪的各种因素，然后区别于“情节显著轻微”和“犯罪情节较轻”。其次，“不需要判处刑罚”更是一个自由裁量的过程，此时，检察机关应当像人民法院裁量刑罚一样，全面考虑各种因素进而作出合理的判断。至于“免除刑罚”，在刑法上通常是与“从轻”或“减轻”并列规定，在适用上又分为“应当”和“可以”两种情形，因而仍然存在不容忽视的裁量因素。
第三、实践中司法部门对检察官适用酌定不起诉的控制非常严格。司法实践中，人民检察院在作出不起诉决定拟定时，须退回移送案件的机关或部门补充侦查。在此基础上办案人员、部门负责人、检察长均认为犯罪嫌疑人符合酌定不起诉条件时，才由检察长提请检察委员会讨论决定。此外，对于人民检察院立案侦查的案件，作出酌定不起诉后，行使不起诉权的人民检察院的审查报告和不起诉决定书副本应报送上级人民检察院备案。如果上级人民检察院认为不起诉决定错误时，可以撤销不起诉决定并指令下级人民检察院提起公诉，下级人民检察院应当执行。这些为防止检察官滥用职权而对酌定不起诉权的诸多限制，严重阻碍了检察官不起诉权的运用。
第四、检察官不愿提出酌定不起诉决定。实践中，检察官多半不愿提出酌定不起诉决定，这其中原因主要是酌定不起诉的适用条件不明确、适用的限制严格，在有些案件中，检察官作出酌定不起诉还可能受到非议，承受巨大的社会压力。此外，检察官的素质和司法理念也是他们不愿适用酌定不起诉的原因之一。
四、我国酌定不起诉制度的完善
为了有效控制犯罪，维护社会的长期稳定，提高诉讼效率，保护公民合法权益，我们应在批判吸收起诉便宜主义的基础上，借鉴上文所属的德国刑诉法相关不起诉制度规定的有益经验，进一步完善我国的不起诉制度，特别是酌定不起诉制度，以使其在我国的法治进程中发挥更大的作用。
（一）适当放宽酌定不起诉的条件。从我国现行刑事诉讼法的规定来看，酌定不起诉必须同时具备两个条件，检察院才可以作出不起诉处理。法律规定的近乎苛刻的适用条件，不能充分发挥酌定不起诉应有的作用。因此，立法应当放宽酌定不起诉的适用条件，应当突破“犯罪情节轻微”的界限，只要“犯罪情节较轻”而又符合刑法规定的免除处罚的情形，即可适用酌定不起诉。具体何谓“犯罪情节较轻”，可依刑法规定的法定最高刑期而定。
（二）可借鉴国外的不起诉公共利益原则，并可考虑补充对特殊群体如未成年人、老年人、残疾人的酌定不起诉的规定，以扩大酌定不起诉的适用范围。在世界许多国家中，公共利益原则都在不起诉制度中被确定下来，我国的酌定不起诉制度在这方面尚是空白，在此问题上我们可以借鉴国外的成功经验特别是我国香港地区的公共利益原则，以完善酌定不起诉制度。对于未成年人、老年人、残疾人考虑他们的智力、体力、心理的特殊情况及残疾人的生理缺陷，对这些特殊群体可作如下放宽条件的规定：
（1）犯罪情节轻微的，本人认罪悔罪，可以作不起诉的处理；（2）犯罪情节较重，但具有刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的情节，本人认罪悔罪，取得被害人谅解的，可以作不起诉处理。（三）简化不起诉的工作程序，并且对有被害人的案件，决定不起诉应征求被害方同意。因现行法律对不起诉适用的程序严格限制，导致检察官不愿提起酌定不起诉意见。因此在适用酌定不起诉时可规定由检察官提出，征求被害人同意，报检察长审批即可。之所以主张不起诉应征求被害人意见的原因是，在我国民众的历史传统观念中，犯罪主要侵犯的不是社会秩序，而是被害人的利益。在众多有受害人的案件中，案件如何处理，总是倍受被害人关注。如果检察官不征求被害人意见而作出不起诉决定，在多数情况下这可能使被害人认为是对自己新的侵害，因而导致他们因对不起诉不满而申诉。
（三）建立合理的不起诉制约机制。众所周知，一项制度如果制约机制不够健全，则容易导致某种权力的滥用；相反，如果制约机制过于复杂，又会导致权力不能充分合理运行，从而会降低该制度的社会作用。因而针对目前酌定不起诉制度实际运行中所出现的一方面有权力滥用的情况，另一方面又有权力不用的大量情况，改变目前的制约机制是很有必要的。具体来说，可以从以下方面入手：（1）从被害方而言，在上文已探讨过的德国检察官作出酌定不起诉应征求被害人意见，这时被害人即可对不起诉进行监督，因而不必再增设其他的被害人制约机制；（2）从国家的角度而言，应建立制约检察官滥用不起诉权力的机制，其具体作法是加强检察委员会对不起诉的监督制约力量，对于检察官提出申请，报检察长批准即可的酌定不起诉，检察委员会认为不合适而提出纠正意见的，检察人员应当执行。这是酌定不起诉的内部监督机制；（3）从被告人的角度而言，应在立法中规定被不起诉人可向作出不起诉决定的检察院或其上一级检察院申诉。（4）检察院内部系统的强制制约。我国的检察院系统不同于德国的双套检察院系统，但州级以下的检察系统是大体相同的，都是上级对下级有领导地位，因而也要加强检察院系统内部对于不起诉制度的监督。
第六章结论
总之，德国不起诉制度以及我国的现行规定，可得出如下几个共同的前提条件：
其一、案件合适性，并非所有案件都可由检察官抑或检察机关实施不起诉裁量权，而是严格依照法律规定，在法律赋予裁量权的前提下，依照起诉便宜主义谨慎的运用不起诉裁量权，从而使公平和正义的成一个最佳平衡点。
其二、诉讼参与人意见一致
如果法院与检察官对于是否适用不起诉程序意见不一致时，将导致改程序无法迅速结束而违背适用不起诉这种简易程序的目的，因而只有诉讼参与人对于该程序的进行取得共识时，才能发挥该程序的功能。基本上，不起诉程序的适用应基于检察官的申请，也即赋予检察官程序进行的选择权。假如已进入审判程序，也应赋予检察官对简易程序进行的同意权。至于被告，因简易程序应尽可能地得到被告的合作，因而在程序上，对于被告的意愿应尽量给与尊重。
其三、微罪的限制
纵使对于不起诉程序的适用已由上述要件的限制，仍不能保证检察机关依法使用该程序而没有滥用职权的事情发生，因而对于不起诉程序仍需附加只能适用于微罪上的限制，以作为保护被告的最后防线。微罪的目的在于降低该等程序对被告所可能带来的不利后果的风险。
其四、被告救济方式的保障
对于适用不起诉程序的案件，必须特别保护被告对于程序结果不服时的救济手段，因为不起诉程序的正当性，一方面缘于刑事功能的要求，另一方面，则是缘于被告接受该程序的结果。若被告对此结果不服时，程序上必须保障被告对其案件，又要求以普通程序进行诉讼的权利，即被告不必附带理由，强制将简易程序转入普通程序。
可见任何一种权力或程序的创设，都要在法理上有其正当性，在实践上有其可行性，在制度内部体系建构上有其逻辑周全性。德国的通过不起诉制度体现出来的检察官裁量权，在内部体系建构上相对比较周延，即保证了权力的裁量性、灵活性，但同时又保证了权力的法定性、救济性，相比我国对不起诉裁量权抑或不起诉制度的规定，都有待加以完善和改进。
张雪芹中国政法大学中德法学院2005级硕士生