反商业贿赂三人谈

王希胜律师

近日举行的“反商业贿赂高峰论坛”上，由全国人大法工委刑法室主任郎胜主持、胡云腾、陈国庆、柯良栋联袂进行的演讲引起各方关注，虽然三位演讲人一再强调发言仅代表个人观点，但有关商业贿赂是否单独立法的回应还是让与会代表高度重视，本报记者也在会间对他们进行了专访。
记者：有人认为，目前打击商业贿赂任务艰巨，难度很大，为了促进反商业贿赂这个专项工作的进行，因而建议制定《反商业贿赂法》或者制定《反商业贿赂的决定》。请几位谈谈你们的看法？
胡云腾：商业贿赂是反不正当竞争法上的一个术语，在我国刑法中尚没有一个单独的商业贿赂罪的罪名。但这并不影响我国刑法对商业贿赂犯罪的惩治，因为刑法对商业贿赂犯罪的惩治是散见于刑法有关贿赂犯罪的诸多条款之中。从这些条款的规定来看，我国刑法关于商业贿赂犯罪的刑事立法还是比较全面的，既有刑法典的条文和刑法修正案的规定，也有附属刑法和行政刑法的规定，总体来讲，已经形成了比较严密的体系。比较现实的选择是如何解释、适用好现有的反商业贿赂法律，如何用好这十几个刑法条文，而不是另起炉灶制定统一的反商业贿赂法，针对商业贿赂搞一个庞大的法律是不现实的。
陈国庆：我国1997年刑法中有12个条文，共8个罪名对商业贿赂涉及的犯罪作了规定。虽然刑法中没有明确使用商业贿赂犯罪这个概念和罪名，但对于实践中出现的商业贿赂犯罪都可以依据刑法进行追究，包括国家工作人员和一般公司、企业和其他单位的工作人员的商业贿赂犯罪行为，刑法均规定了明确的犯罪构成和刑罚措施。特别是最近通过的刑法修正案（六）更加完善了有关法律规定。
我国刑法关于商业贿赂的立法有三个特点，一是刑法有关规定是完备的，为我们当前查处商业贿赂提供了明确的法律依据，基本适应当前查处商业贿赂犯罪的需要。司法实践中有一些问题，主要是执法中的问题，可以通过司法解释的方式加以解决；二是刑法对商业贿赂的立法在罪名、管辖上呈现二元化的特点，即将国家工作人员贿赂和公司、企业和其他单位的工作人员的贿赂分别规定在刑法不同章节中，并且分别由检察机关和公安机关负责立案查处；三是对商业贿赂处罚十分严厉，如刑法规定公司、企业人员犯商业贿赂罪最高可处15年有期徒刑，国家工作人员收受贿赂超过10万元，情节严重的可处以死刑。
柯良栋：我国《反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》形成于上世纪90年代，对商业贿赂形式的规定比较简单，随着经济的发展，已不足以规制现实生活中形形色色的商业贿赂行为。我国《刑法》所规定的商业贿赂犯罪有一定的局限性，不利于有效打击此类犯罪。
记者：商业贿赂逐渐蔓延，并且已经成为一些行业、领域的潜规则，请谈谈目前我国商业贿赂的主要特点？
陈国庆：当前实践中商业贿赂的手段多样，花样翻新，作案方式越来越隐蔽，比如通过会议赞助、抽奖，提供旅游、购物券；一些国家工作人员通过规避法律的变相方法利用职权进行权钱交易，如采取不过户的方式收受、使用房屋、车辆，为他人谋取利益后以极低的价格购买房屋、通过赌博的方式变相收取钱财等，应当严格按照刑法规定的贿赂犯罪的构成要件区分罪与非罪的界限。我们正在研究有关办理商业贿赂刑事案件适用法律的意见，待成熟时与有关部门联合制定司法解释或指导执法的意见，便于公安司法机关严格、准确地惩治商业贿赂犯罪行为。
柯良栋：当前商业贿赂犯罪的情况可以概括为“9大特点”：一是贿赂领域广。商业贿赂已从以往商品交换、物资采购、基建工程、房产开发领域，快速向其他领域蔓延；二是贿赂周期长。行贿人和受贿人为了谋求长期稳定的交易关系，长期“感情投资”，或在商业活动中共同经营、合作“分红”或者收送“干股”；三是贿赂对象群体化；四是贿赂资金单位化。贿赂过程中，相当一部分公司、企业以单位名义或由集体决定将公款作为“好处费”进行行贿，或者以单位名义或集体决定收受贿赂；五是犯罪主体的特定性；六是犯罪形式的多样性；七是犯罪手段的隐蔽性。想当年，商业贿赂基本以回扣、手续费面目出现；现如今，商业贿赂形式愈加隐蔽；八是犯罪行为的关联性；九是犯罪危害的严重性。
记者：我国目前惩治商业贿赂存在哪些主要问题？
胡云腾：目前对刑法中规定的惩治商业贿赂犯罪的刑事立法的理解和适用分歧较大。主要包括统一罪名的问题、对“其他单位”的理解、对“财物”的理解和如何计算确定商业贿赂犯罪的数额等。
刑法修正案（六）对刑法典第163条、第164条的内容进行了修改，原来适用的公司、企业人员受贿罪（第163条）与对公司、企业人员行贿罪（第164条）两个罪名已无法涵盖新修订的内容，这就涉及到今后司法实践如何适用罪名的问题，涉及到刑事起诉与审判如何适用新的罪名的问题。
我的观点是，不宜将刑法典第163、第164条规定的罪名的确定为商业受贿罪和商业行贿罪，合适的作法是在“公司、企业和其他单位人员受贿罪”这一罪名的基础上，进一步精炼，确定罪名。
对“财物”的理解，这是认定商业贿赂犯罪的难点问题，对这个问题的理解现在主要存在三种观点。我的意见是在目前适用法律时，可以将财物适当扩张解释为包括财产性利益，当然也可以通过立法修改的方式，明确规定包括财产性利益。
对涉及银行卡的“数额”计算也是一个争议比较大的问题，应具体分析银行卡的情况：比如不记名卡，如果可以随便支取处分的，应该按卡里的数额计算；如果是金卡可以透支的，应该按实际透支的数额来计算；如果不能直接支取，必须通过别人则要根据实际使用的数额来计算。总之，数额的计算是一个很复杂的问题，还需要结合司法实践中出现的种种问题深入研究。
柯良栋：我认为目前的刑罚设置不合理。第一，财产刑不合理。商业贿赂犯罪分子追求的是利益最大化，而刑法第163条第一款规定，公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，仅处五年以下有期徒刑或者拘役，没有规定罚金刑等财产刑；虽然规定数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产，但只是“可以”并处没收财产。同样，刑法第164条第一款规定，为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，仅处三年以下有期徒刑或者拘役，没有规定罚金刑等财产刑，但是，规定行贿数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，并非“可以”并处。这样规定，对应犯而言是不合理、不公平的，也显然不利于遏制和打击贪利型犯罪。
第二，刑法规定，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有受贿行为的，要“享受”国家工作人员的“待遇”，即依照刑法第385条、第386条规定的受贿罪定罪处罚，法定刑明显偏重。在商业经济活动中，不论公司、企业的性质，都是平等的主体，同样的行为，其法律责任和法律后果应当是一致的。人为地做这样的区分，显然不公平，且弊多利少。
第三，未设定资格刑。商业贿赂犯罪破坏的是市场、商业活动的“游戏”规则。谁违反游戏规则，轻则警告，重则罚其“出局”。但我国刑法未规定取消经营资格等资格刑。
记者：那在具体的反商业贿赂工作中应坚持怎样的政策呢？
陈国庆：我认为应注重刑事政策的指导，教育多数惩治少数。如对于国有医生通过“开单提成”收取回扣的行为，要依法正确分析是否从事“公务”和利用职务上的便利，更多地采用教育和加强行业管理的方式进行纠正。要正确认识刑法对治理商业贿赂的作用，刑法在查处商业贿赂方面的作用很重要，也是主要的手段，但不是惟一的手段，也不是最重要的手段，形成一个廉洁的社会，各种手段包括教育、管理和预防更为重要。
本报记者蒋安杰李立
来源：法制日报