治理商业贿赂与刑事立法

王希胜律师

——“反商业贿赂高峰论坛”综述（一）
编者按：商业贿赂是当前社会生活中的腐蚀剂，危害了经济秩序，毒化了社会风气，损害了国家和人民利益。8月26日至27日，最高人民法院中国应用法学研究所等单位共同举办了“反商业贿赂高峰论坛”，来自全国公、检、法等相关部门及科研院校的专家学者和企业代表300多人齐聚北京，共商治理商业贿赂之策。本报选取论坛中有关刑事立法、刑事司法和行政执法的3个议题，分3期在理论与实践专版陆续刊出。
从1952年的新中国第一部反贪污贿赂法规《中华人民共和国惩治贪污条例》开始，我国先后于1988年制定了反不正当竞争法、1996年制定了关于禁止商业贿赂行为的暂行规定，直至1997年刑法和今年第六修正案的出台。我国刑事法律关于商业贿赂的规定，包括刑法的条文、修正案、附属刑法、行政刑法，已经形成了一个比较严密的体系。
最高人民检察院研究室主任陈国庆认为，我国关于商业贿赂刑事立法完备，为我国当前查处商业贿赂犯罪提供了基本的法律依据，也适应当前查处商业贿赂犯罪的需要。同时，在进行查处商业贿赂专项活动中，目前对刑事手段寄予希望，希望对商业贿赂行为进行治罪、重罚，才能解决这个问题。实际上，商业贿赂是比较复杂的，它既包括一定程度上的不正之风，也包括一般的违纪行为、违法行为和严重的犯罪行为。刑罚的手段是有限的，在惩治商业贿赂的过程中还是要多种手段并用，比如要树立诚实信用、公平竞争的社会风气，要加强教育、加强行业的管理，加强商业贿赂犯罪的预防，要注重多种手段的运用，通过综合治理的办法来防治商业贿赂的现象。
关于我国商业贿赂刑事立法的特点，陈国庆主任概括为三个方面。第一，从刑事立法的角度来看还是很完备的。第二，刑法对商业贿赂的犯罪行为处罚非常严厉。我国在这方面的刑罚比世界许多国家严厉得多。比如刑法第一百六十三条规定，数额较大的处五年以下有期徒刑或者拘役，数额巨大可判处五年以上，对于国家工作人员的惩罚则更加严厉。可能世界上没有哪个国家比我国规定的更加严厉，所以现在看来，严厉当然是必要的，从根治商业贿赂的必要性来说，不在严厉而在严密，特别是要违法必究，从而形成一个法网恢恢、疏而不漏的体系。第三，在商业贿赂的罪名和管辖上采用二元化的立法模式。把国家工作人员的受贿犯罪和国家工作人员以外的按照主体分别规定在刑法的不同章节里。据此管辖上进行了分工，凡是属于国家工作人员的贿赂犯罪特别是受贿犯罪由检察机关负责立案侦查，刑法规定公司企业和其他单位人员的受贿犯罪由公安机关立案侦查。因为我国是公有制为主体，国有企业还在垄断的行业占很大的比例，真正的公司企业还有其他的单位主要集中在轻工业这些领域。统计表明，商业贿赂特别是受贿发生在垄断行业的比较多。一般轻工业行业竞争比较充分，受贿的可能性不太大，行贿的人数可能多一些。通过专项活动查处的案件表明，涉及到国家工作人员商业贿赂犯罪的占90％。说明我国商业贿赂犯罪还是涉及到国家工作人员的商业贿赂犯罪。
广东省治贿领导小组办公室宫立云博士认为，治理商业贿赂专项工作不仅仅是一个行动，更是党和中央的一项重大决策。总的来看，我国治理商业贿赂遇到的立法问题有：我国关于商业贿赂犯罪的刑事立法存在两个“偏轻”——对行贿的处罚偏轻，对非公职人员的处罚偏轻。刑法有些具体规定不完善，影响执法力度。
北京师范大学法学院院长赵秉志认为，根据国际社会立法经验并结合我国实际情况，应当从三个方面完善我国惩治商业贿赂的刑法规范：一是增设商业贿赂犯罪罪名，主要是增设对外国公职人员或者国际公共组织官员行贿罪，但不宜增设外国公职人员或者国际公共组织官员受贿罪；二是完善商业贿赂犯罪的构成要件，将“贿赂”范围从“财物”扩大到“财物或者财产性利益”，对作为行贿犯罪构成要件的“为谋取不正当利益”进行修改，删除作为被动收受型受贿犯罪构成要件的“为他人谋取利益”；三是借鉴外国立法经验，完善惩治商业贿赂犯罪的刑罚体系，取消受贿罪的死刑，增加财产刑的适用种类和适用范围，增设资格刑。
赵秉志教授指出，从国际社会惩治商业贿赂犯罪的立法状况可以发现，无论是美国的《反海外腐败法》、《全面贸易与竞争法》，还是《联合国反腐败公约》、《美洲反腐败公约》、《欧洲联盟反腐败公约》，无不是治理与预防兼顾，刑法手段与行政手段及经济手段并用，实体规定与程序规定并重。这样的立法模式提醒我们，以刑罚治理商业贿赂是不得已而使用，决不能过度依赖这种手段。商业贿赂“一对一”的行为特点以及行贿受贿双方结成利益共同体的现实，决定了商业贿赂的查处难度较大、犯罪数量较高。因此，治理商业贿赂的重点不宜放在惩办已经发生的违法犯罪活动上，而应当防患于未然，从源头上减少商业贿赂发生的机会。我们借鉴国际社会立法经验，完善我国惩治商业贿赂的刑事法网，只是在努力治标；而努力探寻商业贿赂的治本之策，则是摆在我们面前的更为紧迫、更为艰巨的任务。
最高人民法院中国应用法学研究所所长胡云腾认为，当前惩治商业贿赂的关键是把十几个刑法条文和附属刑法条文及相关行政法规的规定如何解释好，使其更加适应当前的需要，其思路主要是从全面正确的理解把握法律的角度，而不是要另行搞一个庞大的法律，这也是不现实的。现在的反商业贿赂法律虽然散见于其他法规当中，但是总体上还是比较严密的。而且，商业贿赂的罪名也比较齐全。它涉及到商业贿赂中方方面面的领域。关于商业贿赂犯罪和国家一般贿赂犯罪共有8个罪名。比如公司企业人员受贿罪、对公司企业人员的行贿罪、金融机构人员受贿罪、受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、单位行贿罪、介绍贿赂罪等罪名。在一个国家刑法中，对商业贿赂和一般贿赂规定了8个罪名，从其他国家来看，范围也是比较广的。同时，我国刑法关于商业贿赂犯罪的主体是非常广泛的。它不仅包括个人，个人不仅包括国家工作人员、公司企业的人员，还包括其他单位工作人员。它还包括单位，受贿罪和商业贿赂罪的主体包括我国的任何单位。从受贿罪来讲，包括国家机关、国有企事业单位、机关团体等等。应该说单位受贿罪的主体是非常广泛的。因此，在这种情况下再考虑制定一个系统的反商业贿赂法的必要性和内容都是值得研究的。
公安部法制局局长柯良栋认为，目前在法律适用上具体数额难以确定，而且法律本身存在着问题：一是贿赂的范围遗漏比较多，各种形式是否应该纳入，并加以认定，这是一个非常重要的问题。二是刑罚本身设置不合理，公司企业人员受贿，对公司企业人员行贿没有规定财产刑。国有单位受贿还是要按照公职人员受贿来处理，法定刑明显偏重。在商业经济活动中，他们是平等的经济主体，它所实施的商业贿赂行为应当承担的法律责任与平等的经济主体之间应该一致，很显然这里人为的加以区分，不够合理，弊多利少。三是没有规定相应的资格刑，商业贿赂犯罪破坏市场制度中的游戏规则，刑法规定缺失。柯良栋局长提出了两点建议：第一，完善立法，为执行实践提供符合实践、操作性强的法律制度。第二，健全财会信用制度。
关于我国立法中规定的数额计算有两个问题。一个问题是，原来关于贿赂和商业贿赂的数额，随着时间的推移是否需要作出明确规定？另一个问题是，刑法第一百六十三条、一百六十四条中规定的数额如何界定？胡云腾所长认为，可以通过司法解释的方式来确定数额。数额的计算问题在实践中值得研究，有的财物如何计算，比如赠送股票、房屋，赠送的银行卡，这都需要统一认识。股票或者房屋应主要依照当时行贿人赠送时的市场价值计算，后来的涨跌可以作为一种非法所得的情节考虑。因此一般情况下应当以行贿或受贿当时的价值来计算，后来的情节可以考虑，但仍应该以实施犯罪行为时的市场价值来计算。对争议比较大的银行卡问题，应具体分析银行卡的情况，比如不记名卡，如果可以随便支取处分的，按卡里的数额计算，如果是金卡可以透支的，按实际透支的数额来计算。如果不能直接支取，必须通过别人，则要根据实际使用的数额来计算。总之，数额的计算是一个很复杂的问题，因此，现在在理解商业贿赂法律的时候，首先的重点还是要研究现行法律中的问题，如何用好、用活。如果这些法律都用尽了，在此基础上出现漏洞的时候，再建议对法律进行修改。
（作者单位：黄斌季凤建最高人民法院中国应用法学研究所）