辩诉交易：公法私法化的制度实践

王希胜律师

[摘要]辩诉交易程序是美国司法制度的重要组成部分。辩诉交易的出现在理论和实践领域引起了极大的影响。许多人认为辩诉交易打破了法律的权威，把神圣威严的法庭审判变成了路边的讨价还价，践踏了公众的道德正义，即使赞成者，也把可行的理由归结为司法效率的提高，辩诉交易实际上体现了人性期盼下的主体性、平等保障下的协商性。
[关键词]辩诉交易、公法私法化、司法制度与社会国家化。
国家社会化趋相伴而生的公法、私法化已经悄然而至；辩诉交易制度即使一个极大的证明，那么什么是辩诉交易；它如何体现公法私法制度化的精神呢？下文是对这问题的回答。
一、辩诉交易制度
辩诉交易制度创始于美国，在美国南北战争前就开始出现类似的“默示的辩诉交易”是20世纪以来在美国发展起来的的一种新的刑事诉讼模式。美国法史学家亚里德曼认为，平意上的辩诉交易至少于100多年前就出现了，早在一个世纪以前，公诉人就愿意通过交易的方式说服被告承认实施了某些罪行以了结他们没有多大把握打赢的官司，并且尽管再交易过程之中法官扮演了积极的角色。[1]但是他们确确实实同意进行交易。他们极少反对，虽然辩诉交易的存在备受非议，但1970年美国最高法院承认明示答辩协议中辩护律师的重要性后，诉辩交易终于获得了合法性，次年在santobellv.newyork（1971）案中，美国最高法院批准了辩诉交易的做法，将它称为“非常令人向往的事物”[2]。辩诉交易在美国已是一个发展的过程。在19世纪早期或中期，辩诉交易处于“地下状态”的，[3]而如今的美国，辩诉交易已经占据刑事诉讼的主要舞台。在美国90名的案件是通过辩诉交易来解决的，由于辩诉交易具有结案快、效率高，有利于解决案件中严重的积压问题以及能够减轻刑事司法系统的巨大压力等优点，并使得控方在证据不足的情况下，也可获得给被告人定罪，所以，一经问世即获得了蓬勃的生命力。以纽约市为例，据统计1990年因犯罪而逮捕的有118，000人次，其中64，000人在侦查阶段作交易处理了的占54.24%；有54，000人按重罪起诉到法院占45.76%，不足一半，在起诉法院的54000人中，4万人是按辩诉交易解决的占83.33%，5000人因证据不足而撤消案件占9.26%仅有4000人按正式程序开庭审判，占全部案件的7.41%[4]尽管美国有反对者对辩诉交易程序提出种种非议，但是，辩诉交易制度在没有增加法官、检察官数量的情况下迅速解决了大量的刑事案件，节约了司法资源，故此，为司法部门乐于采用。从19世纪中期出现至今，这一制度始终遵循一个基本逻辑：被告人与检察官在审判之前，可以谈判，被告人做有罪答辩，检察官作为回报减轻指控，撤消指控或者减轻刑罚。
近几年来，辩诉交易引起我国学术界的关注，并开展了热烈争鸣，出现了肯定说、否定说以及缓刑说三种观点。持肯定说的学者认为，辩诉交易的实行，极大提高了诉讼效率，降低了诉讼成本，充分体现尊重当事人的意见，有利于实现司法、公正，同时也是解决我国司法界目前存在的刑讯逼供，超期羁押等问题的客观需要，如果在不违背法律和保证司法公正的前提下，将辩诉交易制度引入我国刑事诉讼之中，对于刑事资源相对缺乏的我国来说，具有很强的理论以及现实意义。
从理论和实践应用两个层面考查，辩诉交易大致包括以下几个方面的要素：其一，交易的主体是检察官和被告人（主要是通过其辩诉律师进行交易）；其二，交易的内容就控告方而言，包括减轻指控罪，减少指控罪名，故以及提出从轻处罚的量刑建议等，就辩方而言，主要是作出有罪答辩，即承认有罪。其三，通过交易能获利益，就控方而言是通过被告人作出有罪答辩而免去了审判中的证明责任，同时减少了败诉的风险；就辩方而言，是获得较轻处罚的判决或者被减少了犯罪指控。其四，交易的形式表现为控辩双方在自愿基础上经过协商达成协议。其五，交易的律师后果是案件不进入正式庭审，而由法院对辩诉协议予以确认并直接对被告人定罪处刑，诉讼程序终止，应当说，辩诉交易的本质特征是控辩双方通过互惠的交易行为对自己的实体权利进行处分。
二、辩诉交易制度与公法、私法化趋向的暗合
公法与私法的划分是大陆法系的习惯与传统。我国较多的传承借鉴了大陆法系国家的成文法传统。虽然我国并不存在发达的社会，也有许多学者认为中国没有国家与社会之分，但不可否认的是：以民法为代表的私法，确实反映了平等协商、等价有偿的精神，而以刑法、行政法为代表的公法，则反映了强制服从、单方干预的精神。公法与私法正是由于互相矛盾，泾渭分明的；但是在一个进步的社会中，社会的需要和社会的意见常常是或多或少是在法律的前面。他们可能非常接近的达到它们之间缺口的结合处，但永远存在的是需要把缺口重新打开来，因为法律是稳定的，社会是进步的。[5]信息技术的社会化、大众化发展，科技的高质量支持，民众参与意识的推动，加剧了公法之间的界限模糊。
出现了公法私法化的倾向——即公法要求的强制服从，单方干预的精神向私法要求的平等协商，等价有偿的方向转变。诉辩交易制度无疑与这一趋向暗合。
第一，诉辩交易的程序安排体现了平等协商，等价有偿的私法精神。主流的刑法思想认为：公民个体在与国家的交涉中处于弱势的地位。尤其在公民的社会地位、财产安全、人身自由受到诸如：逮捕令、搜查令等强制性措施威胁时，无论是行政权还是司法权都必须受到限制。如此，刑法作为维护国家利益，公共利益的重要法律，要通过严刑惩治各种刑事犯罪，遵循严格的程序规定，在公法中力排调解。更重要的是，在我国一直认为刑法是惩罚犯罪的最好方式，刑法承载了社会的普遍正义和公众的道德良心，如果法律不能做到“一断于法”、不能“一把尺子量人”、任意谈判、放纵犯罪，那么就变成了罪恶的卫道士，因而建国以来，我国行事诉讼过程中均排斥调解或与调解相关制度的应用，只有经过严格审判程序的判决才认为是合法的，尤其是在判决过程中，不允许被告人与检察官达成任何有关刑罚的协议。
根据我国行事诉讼法的规定，行事公诉程序都需经过侦查，公诉开庭和判决等阶段，在公诉案件中不适用调解，而且不分案件类型和被告人认罪伏法情况，机械地用一种程序进行审理，而诉辩交易程序则是在被告人所面临的指控不是很严重（当然也不可能是明显很轻微）的时候，如果正好遇上检察官所掌握的证据也不是非常充分的情况下，控辩双方就可以要求发动简易程序——辩诉交易。它的特点如下：辩诉交易程序的发起由控辩双方当事人提起，允许公诉人与被告人的辩护人在开庭前在法院主持下就应判的罪行和刑罚讨论，公诉人与被告人能够达成一致的意见，须经合议庭讨论决定。如果达成的协议跟所犯罪行的情节危害程度不一致，明显违背了事实和法律的，合议庭是不应准许的。对合议庭不予准许的，公诉人和辩护人可以重新讨论，达成一个能让法院接受的协议，或者进入审判程序进行审理，由此可见，在原来的预审、公诉、开庭和判决的诉讼程序基础上，通过赋予控辩双方尤其是被告人，法院是进行程序性审查，即交易内容是否在平等、自愿基础上做出的诉讼权利。在事实清楚情况下，为当事人开辟了新的解决路径，代表国家利益、公共利益，肩负司法、公诉和检察职能的检察机关必须与被告人探讨磋商案件的解决，这与原来检察机关的询问、逮捕、审讯犯罪嫌疑人等公职行为形成了鲜明对比，体现了被告人的参与行为，增强了双方的对抗性和平等性。控辩双方的磋商协作虽然被很多美国人称为“出卖正义”的行为，但经过科学的制度化保障，这种磋商与协作会极大地推动案件的解决。经过辩诉交易审查的案件，不仅在程序上变得简单多了，同时在抗诉和上诉的风险也降到了最低，因为判决的内容是由控辩双方协商而成的，因此效率就提高了。
第二，辩诉交易制度为控辩双方就实体性权利进行磋商开辟了制度空间，极大地节约了司法资源。据中新网2000年9月28日消息，最高人民法院常务副院长祝铭山称：全国法院清理积案的工作虽取得了进展，但仍然面临严峻形势，2000年1月——7月份，全国法院结案率达69.43%，比上年同期增加了3.15个百分点，但到今年（05年低）7月底前，全国法院未结案仍有185万件。分析其原因，一方面是因为积案如山的工作量，一方面是因为统一适用烦琐的诉讼程序。如果诉讼审案件无论是重大复杂还是简单清楚，是犯罪嫌疑人认罪伏法，还是对指控事实与罪行拒不承认，一律都要经过严格的审判程序，那就是形式主义，教条主义，不仅会造成每个阶段都要浪费巨大的人力和物力，而且形式上的正义并不能满足当事人实体权利的满足和利益的保障，这又会加剧上诉案件的增多，导致案件解决的恶性循环。实际上对犯罪嫌疑人，认罪伏法或者犯罪嫌疑人与检察官准备工作应当都是可能提高的，再加之，由于我国现行除刑事自诉案件有部分调解外，都是以判决的方式决定行事被告人应承担的刑罚，由于各种各样的因素，这种制度造成部分被告人判决后对判决认定的事实或刑罚不服向检察院、法院、人大以及政协等机关申诉，如此以来，大大增加了司法机关的工作量，极大的延长了行事案件办案时期，迫使审判、检察等司法机关过度的扩充编制，造成司法资源的极度浪费。[6]
司法机关在巨大的案件压力面前，如果固守程序正义往往意味着案件无法容忍的积压，于是以解决纠纷为目的的新的诉讼目的的理论产生了[7]。适用辩诉交易制度，允许公诉人与被告的辩护人在开庭前在法院主持下，就应判的罪行和刑罚进行讨论。当然这种讨论与磋商必须保证在法律的范围内进行，在法庭审理过程中，也同时允许被告人或辩护人与公诉人就应处罪名与刑罚进行磋商，这样在法律的平台上，当事人可利用国家法律置留的空间，在强制与合意之间录求到最符合自身利益和价值的结果，对不同刑事案件采用不同程序，并允许他们在处分实体权利的情况下，分清主次、轻重，即可达到高效率低投入的社会效益。这样效率原则被极大的引入公法程序，尊重当事人的利益选择，高效率的处分实体的权利，进一步达到公正的社会效果。可见，虽然辩诉交易是刑事法学的问题，但其在性质上是合同，必须用合同法的标准衡量，因为它体现了合同法的平等、协商、注重效率的原则。笔者认为，辩诉交易有利于提高诉讼效率，尽快结案，减少积案，解决案件拖延甚至欠拖不决的问题，并降低诉讼成本，节约司法资源。其表现为在侦查阶段将会缩短破案用期；不起诉阶段，可以减轻检察机关的出庭压力，集中力量办理其他重大的行事案件；在审判阶段，也必将大大减轻法院的审判压力，并使被害人的利益得到切实维护，近年来，我国的刑事案件数量逐年上升，公安司法机关负担明显加大，在这样的情势下，采用快速便捷的诉讼程序成为必然要求，以我国目前的状况看，公安司法机关的经费远远不能满足办案的需要；侦查技术乃至整体侦查水平不高，案件久拖不决的现象十分普遍，无疑，刑事案件的积压和有限的司法资源之间的矛盾是辩诉交易得以问世并长足发展的重要原因。辩诉交易可以缩短法院处理案件的时间，为国家节省诉讼费用，相比正规的刑事诉讼程序可以大大提高结案率，对于解决积案有很大的作用。
第三，辩诉交易制度更注重保护弱势群体——被告人自身的个人合法权利，尊重当事人的主体性，正如无罪推定原则引入我国一样，辩诉交易制度也遭到社会的太多的非推和谴责，因为我们长期以来，形成了对犯罪人天生厌恶并抵触甚至报复的情绪，这种情感根深蒂固，尽管古代儒家主张“和为贵”但凡触及行事，必要遵循“因果报应”，由此可见，如果法律真正的只为“以暴治暴，杀而后快”，就与原始社会野蛮的原始复仇毫无差别，应该给予被告人更多的宽容，不能抹杀本应属于被告人的合法权益，如果被告人已经给予被害人足够赔偿又认罪伏法的话，那么刑罚的目的乃至法律的功能不就已经充分的实现价值了吗？这种充分尊重人的价值与主体性的刑法正是吸纳私法人文精神的典型代表。
第四，辩诉交易制度有利于被害人权利的保护。被害人遭受人身和财产的损害后，无疑渴望尽快从诉讼中解脱出来，特别是尽快获得赔偿，辩诉交易制度恰恰能满足被害人的这一要求，这一点在伤害以及交通肇事等案件中表现尤为突出，司法系统却因自负枷锁不能给被害人以应有的补偿和慰籍。如果能够在辩诉交易的过程中考虑到被害人的因素，尊重被害人参与交易权，把赔偿金额和赔偿金的支付也当作协议的内容，无疑被害人的权利能得到更加充分的保障。
第五，辩诉交易制度体现了行事诉讼的民主性，是对被告人程序主体地位的肯定，有利于培育尊重被告人程序主体地位的观念，并使其获得实际的好处，即因其认罪而免除一系列的诉讼程序，并可获得轻的处罚，对于被采取强制措施的犯罪嫌疑人被告人而言，他们最需要的莫过于恢复人身自由以及获得精神上的解脱。通过辩诉交易可以尽早的结束羁押的不稳定状态，并且被判处较少的刑罚，尽快摆脱诉累，而且有利于犯罪嫌疑人、被告人心理压力和抵触情绪的减轻。
三、结语
辩诉交易制度再次引起人们的关注，原因在于法治发展的当代因素，强调规则程序的公法与强调合意协商的私法之间的界限越发模糊。片面固守任何一方，都会陷入二难的境地，因而，找到两者的共同之处，形成自律秩序，并使其模式化，必将开辟法治发展的新道路。笔者带着这种关怀和期待，认为辩诉交易制度正是在公法私法化背影下产生，它的制度化过程一定会为法治发展提供益处，如何型塑这一制度是实践中期待解决的重大课题。
参考文献：
[1]宇冰，程序正与现代化[M]，北京，中国政法大学出版社，1998.430—431
[2]美国刑事法院诉讼程序[M]，北京，中国人民大学出版社，2000.413
[3]参见李游、吕安青著〈走向理性的司法〉中国政法大学出版社，2001.7.，53
[4]参见卡建林〈美国刑事诉讼规则和证据规则〉中国政法大学出版社，1996，10
[5][英]梅因、古代法[M]沉景一，北京，商务印书馆，1996，15—16
[6]吴登楼，王萱借鉴诉辩交易程序的构想[J]政治与法律2000，6
[7]马贵翔，诉辩交易本质之考虑[M]，陈光中，诉辩交易在中国[C]，116
（作者单位：周娟山东省垦利县人民法院）
来源：中国法院网