论宽严相济政策的关系特征

王希胜律师

中国惩治犯罪的刑事政策，经历了一个形成于革命战争时期、一直延续至20世纪70年代末80年代初的惩办与宽大相结合，到自80年代初一直沿用到现在的“严打”，再到目前在继续坚持对严重刑事犯罪依法严打的同时，强调实施宽严相济政策的变化过程。宽严相济政策的提出，具有鲜明的时代特征。对这一似曾熟悉但又久违了的刑事政策，既不应视为是对惩办与宽大相结合政策的简单回归，也不应当认为是对“严打”政策的机械否定，而应立足于历史的承接、现实的反思和时代的发展这一动态过程的比较分析，才能正确把握其精神实质和基本导向，以此首先从观念上而后在刑罚适用上切实矫正非理性的重刑主义倾向。
一、宽严相济政策的立论依据
2006年，是中国与犯罪作斗争的指导观念发生重大理性转变的一年。这种转变以宽严相济刑事政策的提倡为重要标志。继上半年最高人民法院和最高人民检察院在向第十届全国人民代表大会第四次会议所作的工作报告中，强调要贯彻宽严相济的刑事政策之后，在最近通过的党的十六届六中全会《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》（下称《决定》）中，一方面指出要依法严厉打击严重刑事犯罪，另一方面又明确规定实施宽严相济的刑事司法政策。执政党的政策在社会中的强大导向和调节功能是不用质疑的。宽严相济政策在党的纲领性文件中的确立，不仅对克服当前刑事司法中的各种弊端具有重大的现实指导意义，而且必将对未来中国刑事法治的发展产生的深远影响。
刑事政策是执政者反犯罪意志倾向最直接、最集中的体现，是决策者根据一定政治、经济和社会形势下的犯罪态势，所作出的一种反犯罪活动的策略选择。这种选择除了受犯罪的现状和变化趋势的直接影响外，也深受执政者注意力的影响。因为刑事政策作为社会政策大系统的组成分子，肩负着为其他社会政策的推行提供必要保障、以利于国家发展社会任务完成的基本使命。
就中国的刑事政策而言，具有鲜明的本土特征，其与西方刑事政策的发展并无历史或理论上的渊源关系。因为它不仅直接“根源于党和国家同犯罪进行坚持不懈的斗争的丰富实践”，并且新中国刑事政策的演变已充分证明，刑事政策的制定，始终是与党和国家完成特定历史时期的中心任务相联系的。这是在分析宽严相济政策的立论根据时，必须注意的一个基本事实。
关于提出宽严相济政策的依据，目前理论上有所论及。概括起来主要有两个方面：一是对“严打”政策的反思；一是对刑法谦抑性的强调。对于前者，有学者认为，从手段上看，“严打”虽然是指依法从重从快，但在疾风暴雨式的运作下，存在手段的合法性问题；从目的上说，“严打”的有效性也是一个值得关注的问题；基于经验教训的总结，认为应采取宽严相济政策。对于后者，则确认“宽严相济政策最主要的价值依据就是刑法的歉抑性”，或者，“从刑法理念上说，宽严相济刑事政策虽然具有一定的策略内容，但其刑法的理念基础应当是刑法歉抑。”
关于宽严相济政策的制定依据，可以从客观依据和主观依据两个大的方面进行理解。
在客观依据方面，首先是现阶段构建设和谐社会的内在要求。这正如《决定》指出：目前我国社会整体是和谐的，但也存在不少影响社会和谐的矛盾和问题，其中就包括社会治安问题比较突出、一些领域的腐败现象比较严重和敌对势力的渗透破坏这些违法犯罪问题。面对比较严重的犯罪问题，在国家层面应当采取何种政策，只有超越于刑事领域，着眼于构建和谐社会的客观需要，才能作出正确选择。对此，《决定》明确指出：“构建社会主义和谐社会是一个不断化解社会矛盾的过程。”而化解社会矛盾的科学前提是：“深刻认识现我国发展的阶段性特征，科学分析影响社会和谐的矛盾和问题及其产生的原因，更加主动地正视矛盾、化解矛盾，最大限度地增加和谐因素、最大限度地减少不和谐因素，不断促进社会和谐。”这一解决社会主义初级阶段社会矛盾的总思路决定了，惩治犯罪的策略构想，必须建立在尊重犯罪规律的基础之上，以此求得最大限度地减少刑事处罚的负面效应和最大限度地发挥刑法（刑罚）的正功能，从而在与犯罪作斗争的过程中，不断增进社会的和谐程度。宽严相济这一惩治犯罪的对策，由于考虑到了“我国已经进入改革的关键时期，经济体制深刻变革，社会结构深刻变动，利益格局深刻调整，思想观念深刻变化”这一影响犯罪态势的最主要原因和犯罪的阶段性特征，包涵了对社会危害程度不同的犯罪和人身危险性程度不同的犯罪人应合理地区别对待的理性思想，客观上不仅有利于全面审视惩罚措施在犯罪控制中的地位，将犯罪控制自觉地纳入到对相关社会事务的管理之中，努力消除或抑制犯罪的基本诱发因素，而且在惩治犯罪方面，也利于在集中力量切实打击少数凶恶犯罪、有效防卫社会的同时，对多数较轻的犯罪（人）配置（适用）较轻缓的处罚措施，使犯罪人在受到应有惩罚的同时，充分体验到社会的宽容和温暖，促使其积极改造自新，重新回归社会。正是在这种意义上，宽严相济刑事政策集中体现了在构建和谐社会的过程中，应努力化解矛盾的本质要求。可以说，和谐社会的创建为提出和贯彻宽严相济刑事政策奠定了社会基础，而宽严相济刑事政策的落实则是创建和谐社会的重要保障条件，二者构成了相辅相成的共存关系。其次，无论在理论界还是实务界均能达成的一个基本共识是：单纯的重刑制裁，不仅与犯罪规律相悖，而且实际的犯罪控制的综合效果不佳，客观上需要用宽严相济政策予以修正。
在主观依据方面，相对于刑罚谦抑性原则，人权保障的宪法原则在刑事领域的贯彻，显得更为深刻和全面。依据这一原则，必须将犯罪人当人看，而不是在思想上将其视为可以任意对待的人类的另类，在对其进行应有惩罚的同时，必须对其应有的权利应予基本的尊重。在现代意义上，刑事政策既是一门观察的科学，同时也是指导与犯罪作斗争的方法论战略；这种战略并不是拘泥于刑法教条，而是有组织、有协调地运用法律的各个部门；这种战略也是人道主义的，并不将刑事政策手段的效率当作唯一的考虑。因此，人道的刑事政策是时代赋予刑事政策的基本精神。而在人权保障观念不断强化的今天，国家尊重和保障人权的宪法原则，已经更加具备了在刑事领域贯彻落实的条件。
二、宽严相济：对“严打”政策的矫正
在20世纪80年代初，作为对“改革开放”初期，因历史积累与现实诱发出现的犯罪增长的感应式反应，在刑事领域，动用重刑压制严重犯罪的反犯罪国家意志开始确立。1981年在中共中央的第21号文件中，就开始提出了“打击不力”的问题，“严打”作为一种对应策略初步形成。随后中央高层领导明确指出：“刑事案件，恶性案件大幅度增加，这种情况很不得人心。”“原因在哪里？主要是下不了手，对犯罪分子打击不严、不快、判得很轻。”及至1983年8月党中央正式作出“严打”决定，“严打”的常规政策地位得以确立。在这一政策驱动下，再加上中国的法治基础原本就较差，历史上又有重刑主义传统，中国的刑事法治由此逐渐走上了一条注重惩办而忽视宽大的“严打”之路实属正常。
透过“严打”政策“从重、从快”的形式要求，所应看到的不仅仅是重刑治罪的犯罪对策观，而且还应当看到，在改革开放的特定背景下，与犯罪作斗争由于与为“改革开放”保驾护航的政治任务联系在一起，在一定程度上也就具有了政治斗争的性质。对此，邓小平同志在“严打”政策决定出台之前夕曾一针见血地指出：现在刑事犯罪，恶性案件，不是越来越少，而是越来越多，越来越严重，主要原因是对犯罪分子打击不力；在思想上不要怕搞错“两类”矛盾，就应该把严重刑事犯罪分子当作敌我矛盾来处理。这种见解与着力发展经济和维护社会稳定是全党在当前和今后一段时间内的最大政治这一逻辑是相吻合的。因此，至少在严打活动发动之初，运用刑法武器与犯罪作斗争是带有较明显的意识形态上的敌对偏见的。这样，司法实践中，在严打政策的强力推动下，对犯罪分子注重适用重刑和不加区别地实施严打也就难以避免，并且在一年又一年的实践强化中，重有罪认定和重刑适用的思维惯性与办案模式也日渐形成，功利主义的严惩事实上成为20世纪80年代以来中国刑事司法的主旋律，而惩治犯罪的宽大或轻缓一面却日益为人们所淡忘。
20余年来的司法实践已经证明：重刑主义所追求的遏止和减少犯罪的预期并没有实现。不仅在“严打”的高压下所面临的仍然是犯罪现象符合规律的变化态势，而且由此对作为刑事法治基石和构建和谐社会基本条件的法律正义、司法公正，所造成的负面效应也日益凸显。作为一种反犯罪国家对策，一味“从重、从快”的政策思路，已日益走到尽头。面对这一现状，作为司法理性的觉醒，在惩治犯罪中提倡宽严相济精神，就成为一种求真务实的时代性选择。
对于“宽严相济”的含义，最高人民法院常务副院长曹建明从执法角度作了如下解释：宽严相济是一项重要的刑事政策，宽不是要法外施恩，严也不是无限加重，而是要严格依照刑法、刑诉法以及相关的刑事法律，根据具体的案件情况来惩罚犯罪，该严当严，该宽则宽，宽严相济，罚当其罪，只有这样才能够符合“稳、准、狠”的原则要求，真正做到“有罪则判，无罪放人”。应该说，在重刑主义立法的背景下，宽严相济，作为一项基本刑事司法政策而提出的，它所针对的是“严打”过程中形成的缺乏正常区分度、不恰当地强调一个“狠”字的重刑主义裁判倾向；所体现的是人们期盼已久的“稳”字当头、准确执法、尽力避免或减少错案、注重“打击犯罪与保障人权”二者之间保持动态平衡的进步司法理念。
具体讲，宽严相济政策对严打政策的修正，主要表现在三个方面：
其一，就政策本身而言，宽严相济是适用于所有刑事犯罪的基本司法政策，而严打是只适用于刑事犯罪中的“严重犯罪”的具体政策。因此，后者必须受前者的节制和调控，对严重犯罪的严厉打击，只能在宽严相济的框架内展开。这是把握目前两种并行的刑事司法政策关系的前提。刑事政策作为执政者反犯罪意志倾向最鲜明的反映，它直接产生于决策者对当前政治经济形势和犯罪态势的认识和判断，并服务于其他社会政策的推行，以实现国家在不同发展阶段的中心任务。由于“社会和谐是中国特色社会主义的本质属性”，其构建过程是一个不断化解社会矛盾的持续过程。因此，宽严相济政策所承载的时代任务就是：以自己的方式努力疏导、抑制或消除社会中的不和谐因素。而刑法（刑罚）作为实现刑事政策目标的手段，应最大限度地减少刑罚的负面效应，最大限度地增加刑罚适用的积极功效，就成为宽严相救政策当然的要求。
其二，在宽与严的具体关系上，宽是基础，严是必要的补充。只有保持“宽”与“严”之间的合理平衡，才能最大效用地全面发挥刑罚的功能。在宽严相济视野下，“严”，虽然包含有该重则重方面的要求，但更具有强调必须充分考虑对犯罪人从宽处罚可能性的裁判导向。就刑罚适用而言，宽严相济政策的核心思想在于：对社会危害性严重程度不同的犯罪予以严厉程度不同的刑罚处罚,并在轻缓和严厉之间注意保持好协调关系，注意避免宽大无边或严厉过苛,或者时宽时严,宽严失当。对司法者而言，要求处理具体案件时，应当根据罪责刑相适应原则的基本要求，在全面评价犯罪的客观危害和行为人人身危险性的基础上，对依法必须从严处理的应从严惩罚，对应当或可以从宽处理的则应坚决予以较轻缓的处理，以此体现宽严适度、尽量从宽的政策要求。较长时间以来，决策机关和司法部门更多的是强调严严厉打击，对“从宽”方面的要求提得少了，在“稳、准、狠”的严打要求中，习惯于强调一个“狠”字，尤其在审理规定有死刑的重大犯罪案件时，不是优先考虑有无适用无期徒刑的可能，而是先将适用死刑作为基点，然后再去看有无不用立即执行而适用死缓或者适用无期徒刑的法定根据。这种由重到轻倒置的重刑主义思维，虽然满足了对刑罚威慑价值的极力追求，但却使被告人的基本人权处于十分危险的境地。而宽严相济政策虽然包含有依法当严则严的内容，但在旨趣上具有在强调保持刑罚适用宽严适度或宽严结合的前提下，更注重罪行认定和刑罚处罚的轻缓一面，即可立案可不立案的不立案\可捕可不捕的不捕、可诉可不诉的不起诉、可轻可重时从轻，以此在尽量抑制刑罚权的滥用，矫正惩治犯罪因一味强调从重从快、从重处罚而忽视对犯罪人从宽处理可能性的同时，使刑罚的教育感化功能得以充分发挥。
其三，强调了“有罪则判，无罪放人”的无罪推定思想，着力克服“严打”政策下，证据采信把关不严、常常依据“优势证据”定罪甚至定死罪的错误做法。由于“严打”政策具有强调犯罪的追诉率和打击力度的司法导向，并且20余年来的严打实践也在一定程度上培育或强化了司法者重实体、轻程序以及重有罪、罪重的证据而轻无罪或罪轻的证据的思维定式，司法实践中，人为地降低有罪认定的证明标准、凭借有罪的优势证据（通常表现为在法律上只能确认被告人有重大犯罪嫌疑）定罪（包括死罪）的情形屡见不鲜。从根本上看，这是在司法观念上确认在“有罪”与“无罪”之间，还存在第三种事实状态——“疑罪”，并且疑罪又从有罪所造成的恶果。而“有罪则判，无罪放人”则鲜明地表达了这样的主题思想：其一，罪行之有无，作为一种诉讼事实，只能依靠法定证据予以认定；其二，在有罪和无罪之间，不存在任何中间状态，只要涉嫌犯罪事实不能依法确证，无论有多大犯罪嫌疑，都必须无条件地认定为无罪。而这正是对“疑罪从有”、“疑罪从轻”或“疑罪从挂”所体现的“不怕错案、就怕错放”思想的有力否定。
因此，司法实践中，坚持宽严相济政策，就是要在认定犯罪和裁量刑罚时充分考虑对犯罪人依法从宽的可能；就是要克服过去在惩治犯罪上重刑罚惩戒、轻教育挽救的倾向，使刑法防卫社会与保障人权的功能得以全面实现。在这一基本导向下，也应对指出，虽然和谐是时代的主旋律，但讲和谐并不排斥“斗争”，只不过这种斗争再也不能还原为某种形式的“群众运动”。同样，对待严重危害人民生命财产安全和国家安全的严重刑事案件，不能一味讲从宽，而必须予以必要的严厉打击，这本身也是维护社会和睦稳定的需要。面对现行刑事立法和司法，学界强调刑罚轻缓化的居多，但刑罚轻缓虽然是总的势趋，但过于强调轻缓而忽视“严”的需要，也是片面的和不切实际的。对理论研究而言，接下来的任务应当是：如何以犯罪类型和犯罪人类型的科学分类为标准，协调犯罪的现实危害与行为人反社会倾向性之间的社会评价，从而在刑罚的司法适用和立法完善中，真正体现该严则严、该宽则宽的政策要求。
三、宽严相济：惩办与宽大政策的新发展
惩办与宽大相结合，是党和国家长期坚持的一项惩治犯罪的基本刑事政策。这一政策作为对敌斗争的一种策略，其较完整的含义最早见于1947年10月毛泽东同志起草的《中国人民解放军宣言》中的所作的如下指示：“对于蒋方人员，并不一概排斥，而是采取区别对待的方针。这就是首恶者必办，胁从者不问，立功者受奖。”这一表述的核心思想在于：强调区别对待，即对敌对分子应区别不同情况予以轻重不同的处理，而不能一概强调镇压。1950年7月23日由政务院和最高人民法院联合发布的《关于镇压反革命分子活动的决议》，以法令的形式确认了“镇压与宽大相结合”的这一基本政策。自1951年开始，新中国最初的“三部单行刑法”先后颁布实施，在惩治犯罪方面初步有法可依。随着社会主义和平建设事业的发展，在与犯罪作斗争方面，就不仅仅是逐步肃清反革命分子的问题了。在这种背景下，“镇压与宽大相结合”也就开始演变为具有刑事政策语境的“惩办与宽大相结合”：“党在肃反斗争中的严肃与谨慎相结合的方针，体现在对待反革命分子的政策上，就是惩办与宽大相结合的政策，它的具体内容就是：首恶必办，胁从不问，坦白从宽，抗拒从严，立功折罪，立大功受奖。惩办与宽大，两者是密切结合不可偏废的。”由此，适用于所有犯罪并直接指导刑事立法和司法的惩办与宽大相结合政策及其基本内容得以定型。
惩办与宽大相结合政策的基本精神，最重要的就是强调应针对犯罪的不同情况，区别对待。“惩办与宽大相结合的政策首先强调的是对犯罪分子要根据不同情况，主要是犯罪行为在客观上的社会危害程度和主观恶性程度，实行区别对待，处罚有轻有重，体现政策。”同时，仅从字面上也能分辨出，该政策包含了从严与从宽两方面的要求。这些内容无疑都包含在宽严相济政策之中，但不能就此认为宽严相济就是惩办与宽大相结合的简单回归。因为二者提出的社会背景尤其是法治基础，毕竟存在重大差别，并因此形成在“宽”与“严”的内涵及相互关系上有所不同。具体表现在：
首先，“宽”与“严”的关系不同。虽然惩办与宽大必须有机结合，不可偏废，但从逻辑结构看，惩办在前，宽大在后；从价值趋向看，这两个方面“对犯罪分子来讲，也不是等量地适用。由于犯罪分子的行为危害了国家和人民的利益，触犯了刑律，因而首先应该考虑对其给予应有的惩罚，即应当予以惩办，在这一前提下，再分别不同情况，予以宽大处理。”因此，在惩办与宽大相结合的刑事政策语境中，惩办是基础，而宽大是惩办的必要调节或补充。从指导思想上看，首要地是对犯罪的打击和对犯罪人的惩办，其次才是保障人权，二者难以等量齐观。而在宽严相济政策语境下，则首先考虑的则是出罪化、轻刑化和非监禁化的必要性，即宽是基础、是前提。只有当于行为性质、危害程度及行为主观恶性和人身危险性诸方面考虑，均不应轻缓处理时，才会考虑犯罪化和施以较严厉的处罚，因而体现了更加强调人权保障的价值趋向。
其次，“宽”与“严”的意境不同。在当代刑事政策语境下，宽严相济中“宽”与“严”，不仅包含有深刻的人文精神，而且是以对犯罪原因和刑罚功能的理性认识为前提和基础的。因此，这里的“宽”不仅包括司法层面上应当重视各种轻缓化的处置措施，而且逻辑上与立法层面的非犯罪化、非刑罚化和非监禁化联系在一起的。进一步说，应然意义上的“宽”，包含着宽其应当和可以“宽恕”的绝大多数犯罪，尽量减少或减缓对社会生活的刑事干预、努力促进社会和谐的理念。而惩办与宽大相结合中“宽大”，受制于时代局限，虽然也有节制立法上犯罪化的规模和犯罪化程度的功能，但其侧重于强调司法中惩治犯罪人时，要注意从轻发落和宽大处理。并且在确认阶级斗争依然存在的年代，这种宽大，虽然也包含有感化人和挽救人的人文意境，但同时也是出于孤立少数的对敌斗争策略需要。就“严”而言，宽严相济中的“严”，既指立法上的刑事法网严密、刑事责任严格，也指执法严肃、用刑严厉。而惩办与宽大相结合中的“惩办”，主要是从首恶者必办意义上提出的，也即是指对严重犯罪者必须严厉惩罚。
再次，“宽”与“严”的法治基础不同。宽严相济政策是在罪刑法定原则下展开的，无论是从宽还是从严，都只能以现行法律确立的基本原则和具体规定为限，不能脱离法律规范讲“宽”与“严”的问题。而惩办与宽大相结合政策本身，不仅曾经一直是办理犯罪案件的主要依据，而且即使在1979年刑法典中，也是在容许类推的情况展开的，其严与宽均有突破法律规定的制度基础。从这点上讲，二者所体现的法治理念也有所不同。
总之，宽严相济作为在新时期应当践行的惩治犯罪方面的基本刑事政策，虽然就当前而言，其提出主要是着眼于在司法层面矫正严打的偏颇方面，但从治理犯罪的基本思路看，它不仅代表了一种与严打在价值取向有着根本区别的刑事政策理念，而且因其提出的时代背景不同，在继承惩办与宽大相结合政策的基本精神的同时，还具有与时俱进的新内容。较之惩办与宽大相结合，宽严相济既强调刑法的谦抑性和最后手段性，也不忽视刑法防卫社会的积极功能；既强调应首先注意对犯罪（人）从宽的可能，也注重对少数凶恶犯罪（人）予以严厉制裁，因而更能体现打击犯罪与保障人权二者之间的平衡，更利于发挥刑罚的积极功能。同时，在宽严相济的逻辑结构中，包含了宽是基础、是趋势，严是宽的保证和必要补充的理念。而这一理念，既为迄今为止的人类全部刑法发展史所证明，也与人类控制犯罪的实践相符合。因此，宽严相济理应成为引领和谐社会刑事法治的基本刑事政策。
（作者张远煌系北师大法学院暨刑科院分党委书记、教授、法学博士、博士生导师、犯罪学与刑事政策研究所所长）
（原文载《刑事政策评论》第1卷，2006年中国方正出版社）