刑事和解是追诉者与被追诉者间的协商

王希胜律师

□表面看来，刑事和解发生在加害人与被害人之间，但实际上其最终实现还要取决于追诉机关不予追诉的决定。
□在公诉案件中，追诉机关拥有决定诉讼进程的权力，而被害人无权启动或终止诉讼，因此，被害人无权与加害人直接“私了”本属于公诉范围的刑事纠纷。
□刑事和解的理论依据是刑事追诉的合目的性，也就是说，刑事追诉的目的在于预防和控制犯罪，当追诉权的行使将导致该目的不能实现，甚至走向其反面时，追诉机关有权不予追诉。
2002年起，北京、上海、浙江等地司法机关开始探索在轻伤害刑事案件的公诉程序中适用和解程序。2006年以后，山东、湖南等地又尝试将和解程序的适用范围扩大到未成年人犯罪、过失犯罪等刑事案件。可以说，刑事和解这一全新的纠纷解决模式已经悄然成形，为我国刑事司法注入了新鲜的活力。然而，与此不相协调的是，国内关于刑事和解的理论研究相对滞后，不足以为刑事和解的实践提供恰当的论证和解释，由此导致了很多对刑事和解的误解和非议。针对这一现状，笔者拟对刑事和解的主体问题作一个粗浅的分析，以作为引玉之砖。
一、对目前学界关于刑事和解主体之表述的反思
对于刑事和解的定义，目前绝大多数学者都采用西方国家通行的表达方式，即认为“所谓刑事和解，又称加害人与被害人的和解，一般是指在犯罪后，经由调停人的帮助，使加害人和被害人直接相谈、协商，解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度”。根据这一定义，刑事和解的主体包括加害人、被害人和调停人。这一通行表述适用于自诉案件是没有问题的，但如果从公诉程序的角度来看，就值得商榷了。
首先，与我国现有刑事诉讼理论相违背。在我国刑事诉讼理论中，公诉职能由国家追诉机关承担，公诉案件被害人只能协助追诉机关行使控诉职能，而不属于一般意义上的原告人。在公诉程序中，被害人既没有起诉权，也没有上诉权。在此情况下，被害人有何权利与加害人私下了结刑事纠纷呢？这一点不无疑问。
其次，与我国现行的刑事和解实践做法不符。从目前我国各地开展刑事和解的实践情况来看，一般的做法是，在加害人与被害人达成书面赔偿协议或者被害人书面要求或同意不追究加害人刑事责任以后，公安、检察机关视情况作出撤销案件、不起诉等决定。表面看来，协商发生在加害人与被害人之间，但实际上，刑事和解是否最终实现还要取决于追诉机关不予追诉的决定。目前刑事和解的通行表述使追诉机关被排除在刑事和解的主体之外，这是难以令人信服的。
最后，不利于增强办案人员的责任心。在公诉程序中，对刑事犯罪的追诉是追诉机关的职责所在。追诉机关对于刑事和解也应当严格遵循规定的程序，严格把握适用的条件，在刑事和解工作中发挥重要作用。不强调追诉机关在刑事和解中的主体地位，就会淡化办案人员的责任意识，甚至可能使刑事和解的运作背离该项制度设立的初衷。
总之，关于刑事和解主体的现有表述是在西方“恢复性司法”理论的影响下形成的，与我国现有法学理论和实践做法不相兼容，亟待反思与重构。
二、刑事和解的主体只能是追诉者与被追诉者
对刑事和解可以从理念和制度两个不同层面加以把握。理念层面的和解与恢复性司法理念较为接近，而作为制度层面的和解则是一种与审判并行的纠纷解决机制。笔者在此主要从制度层面对刑事和解的主体加以考察，认为刑事和解就是刑事案件争讼的双方通过协商解决刑事纠纷的机制，刑事和解的主体只能是追诉者与被追诉者。
1．刑事和解的适格主体之一：追诉机关和自诉人
刑事纠纷是以解决行为人是否构成犯罪、应否承担刑事责任为内容的纠纷，而犯罪是“孤立的个人反对统治关系的斗争”，这就决定了刑事纠纷的特殊性。我国奉行“公诉为主，自诉为辅”的原则，大多数刑事案件由国家机关代表国家行使追诉权。因此，在公诉案件的刑事和解中，追诉机关是适格主体；而在自诉案件中，自诉人是适格主体。
必须指出，追诉机关不是一般意义上的和解主体，其在公诉案件的刑事和解活动中发挥着主导作用。这是由公诉的特点所决定的。在公诉活动中，追诉机关与作为相对方的被追诉人诉讼地位是不平等的，追诉机关的优势地位决定了其在刑事和解中拥有启动权和决定权。这使得刑事和解与“私了”划清了界限。
这里需要澄清的一个问题是，对于追诉机关来说，追诉权的行使既是其职权也是其职责，不能随意放弃。那么，追诉机关决定与被追诉人进行刑事和解的依据何在呢？目前多数学者将平衡理论、叙说理论和恢复正义理论等西方学说作为刑事和解的理论基础，但这些学说难以与我国刑事法学理论和刑事法律制度接轨。笔者认为，刑事追诉的合目的性可以作为刑事和解的理论依据。也就是说，刑事追诉的目的在于预防和控制犯罪，所以，当追诉权的行使将导致该目的不能实现，甚至走向其反面时，追诉机关有权不予追诉。
从实践的角度来看，在特殊情况下，对于某些犯罪，如行为人主观恶性不深、人身危险性不大的未成年人犯罪、过失犯罪、初犯、偶犯等，予以追诉并处以刑罚并不一定能够收到预期的效果，反而可能导致罪犯之间的交叉感染，或者被追诉者由于被贴上了犯罪标签而难以回归社会。近年来我国各地刑事和解的实践也表明，刑事和解对于预防犯罪有着积极意义。
当然，不予追诉应当是有条件的，其条件即为刑事和解协议所确定的义务。在追诉机关不予追诉，而加害人未履行或者未完全履行和解协议的情况下，追诉机关可以恢复对加害人的追诉。
2．刑事和解的适格主体之二：被追诉人就公诉案件而言，被追诉人是指犯罪嫌疑人、被告人；就自诉案件来说，仅指被告人。在刑事诉讼中，被追诉人认为具备和解条件的可以提出和解的请求。在和解的过程中，被追诉人一般没有太多讨价还价的余地，但是，被追诉人主张自己没有实施指控的罪行，或者认为自己的行为不构成犯罪的，有权拒绝和解。此外，对于其确实没有能力履行的义务或者其认为不合理的义务也可以拒绝接受。概括而言，被追诉人在刑事和解中享有申请权和同意权。
在明确了追诉机关和被追诉人是公诉案件刑事和解的主体之后，我们就可以对我国现有的公诉案件刑事和解实践给出一个合理的解释，即在这些活动中，虽然存在加害人与被害人的协商，但这一协商不同于作为刑事和解的协商，其所达成的赔偿协议也并不属于刑事和解协议，而仅仅是一个证据，一个表明被害人谅解加害人的证据。追诉机关基于这一事实以及案件的相关情况，可以作出刑事和解的决定。刑事和解发生在追诉机关和被追诉人之间，其所达成的和解协议作为一种公法契约，在表现形式上具有特殊性，可以以决定书的形式出现。追诉机关认可赔偿协议内容的，其内容也当然成为和解协议的组成部分。
3．被害人并非刑事和解的适格主体
这里的被害人是指狭义的被害人，即公诉案件的被害人。鉴于犯罪具有严重的社会危害性，不仅侵害了个人法益，还侵害了国家和社会法益，现代意义上的刑事纠纷本质上是国家与被追诉人之间的纠纷。在公诉程序中，追诉机关拥有决定诉讼进程的权力，而被害人无权启动或终止诉讼，因此，公诉案件的刑事和解发生在追诉机关和被追诉人之间，被害人无权与加害人“私了”本属于公诉范围的刑事纠纷。
笔者认为，如果将被害人作为刑事和解的主体，不仅在理论上难以成立，在实践中也是有害的。
第一，被追诉人及其亲属可能以高额的物质赔偿换取不予追诉的结果，这不但有损于司法的纯洁性，而且难以实现预防犯罪的目标。对于那些财大气粗的人来说，由于付出了高昂的物质代价，面对如约而至的不予追诉决定，可能会感到心安理得，甚至某些人会更加有恃无恐，认为犯罪不过是“赔点儿钱了事”；对于那些为了达成和解而四处借债的被追诉人来说，日后为了偿还巨额债务可能会被迫从事财产类的犯罪；而那些因无力赔偿而不被同意和解的被追诉人，则可能会因贫富不均而产生反社会的心理。所以，被害人的损害赔偿问题应当通过被害人补偿制度解决，而不应作为为谋求和解而讨价还价的筹码。
第二，刑事和解旨在感化、挽救被追诉人，而由被害人决定是否和解有悖这一宗旨。被害人往往更关心个体利益，尤其在物质诱惑面前，他们对于国家和社会利益不会表现出太大的兴趣。被害人可能会为了一己之私而同意和解，进而使得社会公共安全利益受到损害。这将有损刑事司法的公正性，因为刑事司法所应当关注的不仅仅是现实的被害人，还包括潜在的被害人。
第三，要求被害人作出是否和解的决定有时可能是强人所难。我国刑法第九十八条针对告诉才处理的案件明确规定：如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。那么，刑事和解实践中是否会出现被追诉方对被害人施加威胁、恐吓，以迫使其同意和解的情况呢？答案应该是肯定的。在这种情况下，反而不利于对被害人利益的保护。
可见，被害人不是刑事和解的适格主体。不过，鉴于被害人与诉讼结果有利害关系，应当赋予其表达意见的机会，而且，从国际范围来看，强化对被害人权益的保护已经成为一种潮流和趋势。因而，追诉机关在启动和解程序前，应当征求被害人的意见。当前实践中普遍以被害人同意作为追诉机关决定刑事和解的必要条件，这是值得称道的。
三、刑事和解中追诉机关角色的重新定位
综上所述，刑事和解在本质上是追诉者与被追诉者之间协商解决刑事纠纷的机制。公诉案件的刑事和解并非由加害人与被害人自行和解，而是由追诉机关代表国家成为刑事和解必不可少的参与方，并且主导着刑事和解的进行。因此，公安、检察机关在刑事和解活动中不应当只考虑被害人的意愿，对于刑事和解的适用范围、适用条件、应当遵循的程序等应当严格把握，以确保刑事和解依法进行。
对追诉机关在刑事和解中角色的重新定位，既有助于明确追诉机关的职责，完善对刑事和解的监督与制约，也有助于赢得社会各界对刑事和解工作的理解和支持，以保障刑事和解机制的良性运作。
此外，刑事和解是涉及到对刑事立法和刑事政策的尺度和分寸的把握，是一项政策性、技术性很强的工作，需要由高素质的司法人员来承担。因此，公安、检察机关一方面应当改进对办案质量的考评机制，另一方面应当进一步加强司法队伍建设。
（作者单位：封利强中国政法大学刑事司法学院）
来源：检察日报