和谐社会视野下的刑法现实问题

王希胜律师

——中国法学会刑法学研究会2007年年会观点述要
编者按2007年9月18日至21日，中国法学会刑法学研究会2007年年会在吉林省长春市召开。本次年会以和谐社会的刑法现实问题为主题，包括三方面的议题，即单位犯罪的基础理论研究、死刑的司法限制适用问题研究以及刑法修正案（六）理论与实务问题研究。本版将年会主要观点综述撷要刊登，敬请读者垂注。
在本次刑法学年会上，与会的300余人围绕本次大会的主题，联系我国创建和谐社会的现实需要，对各议题进行了广泛深入的探讨。现将与会人员研讨的主要观点综述如下：
■单位犯罪的基本理论问题
单位犯罪的争议自1997年刑法颁行以后，已渐趋平息，但2006年1月1日新公司法的施行又再次引发了关于单位犯罪的争议。原因在于新公司法中的公司法人人格否认以及一人公司等全新的制度设计，对于刑法单位犯罪的基本理论产生了一定的影响。本次年会对于单位犯罪的探讨主要集中在单位犯罪的正当性、单位犯罪的概念、单位犯罪的范围以及单位犯罪的法律适用等四个方面。
（一）单位犯罪设立的正当性问题
新公司法的公司法人人格否认制度引发了单位犯罪的存废之争，即单位犯罪设立的正当性问题。废除论者认为，对于单位犯罪可以否认其法人人格，以自然人犯罪论处，单位犯罪完全可以被自然人犯罪所包容，单位犯罪缺乏独立存在的正当性、合理性。保存论者指出，单位犯罪行为不能完全被自然人犯罪所包容，单位是独立的组织体，有其存在的合理性。还有论者主张把单位作为新的社会行为主体全面承认，扩张单位犯罪的范围。
（二）单位犯罪的名称与概念问题
1．关于单位犯罪的名称问题。
单位犯罪名称的讨论集中在单位犯罪与法人犯罪二称谓何者更恰当的问题上。主张单位犯罪者认为，不应用法人犯罪取代单位犯罪，我国的特殊国情决定了单位主体多种多样，性质、种类差别很大，而单位一词涵盖面广，能够很好地包含我国的各种社会组织体。主张法人犯罪者则认为，从世界范围看法人犯罪是通说，得到了广泛的认同，而且法人犯罪的称谓能更好地体现商事组织体的犯罪特征，具有更高的准确性。
2．关于单位犯罪中法人概念的问题。
单位犯罪概念的讨论主要集中于刑法中的法人概念与民商事法律中的法人概念是否具有等同性的问题。大多数与会者认为在刑法理论中用法人犯罪替换单位犯罪概念后，不应构建一个不同于民商事法律的法人概念的另外的法人概念，应维持整个法律体系的和谐，刑法的法人概念与民商事法人概念不应有差异。
（三）单位犯罪的主体范围
1．关于国家机关能否成立单位犯罪问题。
单位犯罪的主体范围是本议题中争论最为激烈的领域，其中的焦点在于国家机关能否成为单位犯罪的主体的问题。否定论者认为，从法人的民商法立法原理和单位犯罪的自身原理来看，将国家机关列为单位犯罪的主体，违背了单位犯罪的立法初衷。从世界范围的立法模式看，大部分国家并没有将国家机关作为单位犯罪的主体，由此可以看出多数国家立法对此是持否定态度的。肯定论者则主张，从司法公正的角度看，国家机关是单位的一种，属于刑法单位犯罪的主体范围，如符合了单位犯罪的构成要件，就应成立单位犯罪，国家机关不应独立于其他犯罪单位之外，否则有违司法公正，而且从社会危害性方面看，国家机关的犯罪危害很严重，理当予以惩戒。
2．关于一人公司（包括独资企业与合伙企业等）能否成立单位犯罪问题。
关于一人公司等特殊单位能否成立单位犯罪，主张成立论者认为，从公司法基本原理出发，公司拥有独立的法人资格、独立财产、人员，一人公司也是独立法人，具有独立人格，因此一人公司也可以成立单位犯罪。反对论者则认为，既然公司法设立了“揭开公司面纱”的制度，那么公司犯罪后可以通过该制度否认公司的法人资格，还原其本来面目，此时不应定单位犯罪，而应认定为个人犯罪。
（四）单位犯罪的法律适用
绝大多数与会者认为，目前单位犯罪的刑罚种类太少，只有一种罚金刑，难以适应我国单位犯罪的现状。刑事立法应进一步丰富单位犯罪的刑罚种类，建议增设资格刑、包括解散公司等不同的刑种，还应增设一些对公司权利的限制等。
此外，与会者还就有关单位犯罪的构成要件中是否应当加入“为单位牟利”这一要件、单位犯罪是否存在过失犯罪等问题进行了讨论。也有学者从与刑事诉讼法相配套的角度，对单位强制措施、单位自首及立功的认定、单位缓刑和累犯以及追诉时效等问题进行了研讨。
■死刑的司法限制问题
关于死刑的论争近年来一直是刑法学界的热点话题之一，最高人民法院自2007年起全面收回死刑复核权的做法，再次引发了学界对于死刑司法限制问题的研究。本次年会对于死刑司法限制的探讨集中在死刑的限制和废除、死刑的司法限制与立法限制以及死刑司法限制适用的途径等三个方面。
（一）死刑的限制和废除问题
大多数与会者认为，根据当前国情，就司法实践的现状看，暂时仍然不能废除死刑，但应严格限制。有学者提出，对于死刑的存废不能感情用事，不能受舆论和民意所左右，但在某些具有特殊风俗的少数民族地区，可以考虑逐步废除死刑。有论者指出，不应受目前世界范围内废除死刑国家增多趋势的影响，应立足本国国情。在保证被告人人权的同时，也要保护被害人及其亲属的合法权利，不能为化解矛盾、限制死刑而过于忽视被害方的利益，以致造成新的矛盾。对于死刑的限制要稳妥、渐进地推行，不能因为废除或限制死刑而引发上访等新的社会问题，如此则不利于社会和谐的实现。还有论者从死刑存在的正当性与死刑适用的正当性二者相区别的角度主张，存在的正当性不能必然说明适用的正当性，不能将二者混为一谈，因此说严格限制是极为必要的。
（二）死刑的司法限制与立法限制问题
虽然本次年会的议题是死刑的司法限制，但部分与会者认为，死刑的立法控制相较而言更为重要，也更为有效。有论者提出，在目前刑事立法不作根本修改、减少或废除死刑的情况下，司法实践中对死刑适用进行限制很难有根本作为。有论者认为，目前我国死刑适用过多的主要原因在于刑法中规定的死刑罪名过多，立法条文中死刑适用的限制条件不严格，只有从立法条文中逐渐减少死刑，才能从根本上解决问题。实践中，司法机关或避嫌、或迫于各方压力，对很多可判可不判的案件判处了死刑，这说明通过司法限制死刑适用将难以奏效。有学者主张死刑主要应由立法进行限制，由司法来纠正立法的偏向很容易造成对法治的冲击与破坏。还有论者建议在立法控制中，应完善刑罚结构、减少死刑罪名、增加无期徒刑的威慑力，最终从制度上架空死刑。较多论者则主张，立法限制固然很重要，但从现实的角度看，在目前不具备大规模修改法律的条件下，通过司法限制更具有可行性，有较大的操作空间。
（三）死刑司法限制适用的途径
就死刑司法限制适用的途径问题，与会者主要提出了三方面的建议和意见，包括出台司法解释、引入刑事和解制度以及限制死刑适用的司法实现等。
1．出台司法解释，统一死刑的适用标准。
大多数与会者认为，针对各地区、各类案件死刑标准掌握程度不一致的问题，最高人民法院应尽快出台司法解释，统一死刑的适用标准，如此既有利于各级司法机关准确掌握死刑标准，有利于司法实践工作，也可以通过司法解释的公之于众，使得死刑判决易为社会公众接受。有论者还主张，最高人民法院应尽快编制死刑适用案例，为各级法院司法实践提供参考。
2．贯彻宽严相济的刑事司法政策，引入刑事和解制度。
有论者指出，将刑事和解制度引入死刑案件的审理中，在当前具有重要的现实意义。实践中，可考虑对赔偿被害人及其亲属的犯罪人，尽可能的不判处死刑；对应当判处死刑的，也尽量判处死缓。如此通过刑事司法政策的把握，实现用政策调整司法，以达到最大限度地限制和减少死刑的目的。
3．限制死刑适用的司法实现问题。
有论者提出，在司法实践控制死刑的过程中，法官的压力过大，应适当地增加检察官和警官的责任，对死刑司法限制适用的职能予以分担。有学者主张，死刑的司法控制，公检法三机关应各司其职，积极发挥其职能作用，不能推卸责任。也有论者认为，限制死刑不但要在实体法中寻求保障，还要从程序法方面寻求保障，要严格执法，保证办案质量，防止错杀滥杀。有学者提出，要站在刑法之外看死刑限制，在全社会大力倡导尊重生命、保障人权的理念。与会学者还建议，应逐步推进死刑限制，适时公开我国死刑数字，以避免适用死刑问题在国际上产生不良影响。
■刑法修正案（六）理论与实务问题
2006年6月颁布的刑法修正案（六）是1997年刑法实施以来幅度范围最大的一次修正，该案共20条，涉及到刑法分则五章共19个条文的内容。这是本次年会唯一的刑法分则议题，旨在促进刑法学术研究理论联系实际、推动刑法解释学的发展。
（一）关于刑法修正案（六）第一条
关于该条文的讨论最为激烈。讨论的焦点集中在该条第二款“强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的”行为人主观罪过的问题上。
1．关于本罪的罪过形式问题。
多数与会者认为，在理论上该条文的法定最高刑可达到1５年有期徒刑，从此种法定刑的配置上看，对于过失犯罪是偏重的，因此产生了其主观罪过是故意还是过失的疑问。与会主张可分为故意犯罪、过失犯罪与复合罪过等三种不同的观点。
主张故意论者认为，该款犯罪的主观罪过应包含有间接故意，如某些矿山违规作业的行为，其结果是必然发生伤亡的后果，而对该种后果的善后费用矿主通常已明确计算在预算中了，因此其主观罪过是故意。
主张过失论者提出，根据刑法理论，行为人对于违章等行为是故意的，但对于重大伤亡事故或其他严重后果则是不希望的，否则就应认定为故意杀人罪或其他故意犯罪。因此，本罪的罪过只能是过失。本罪修正之前的罪名是重大责任事故罪，属过失犯罪，立法者此次修正是因为近年来重大事故频发，因此提高了法定刑，但此种修改并不能改变犯罪的罪过形式。
主张复合论者则认为，不论是间接故意还是过失都不能涵盖本罪的主观罪过形式，本罪应采用复合罪过的观点，即本罪的罪过形式以过失为主，兼有间接故意。
另有学者针对复合罪过观点指出，在复合罪过中，过失与间接故意的界限难以划分清楚。在一个刑法条文中，行为的罪过形式要么是故意，要么是过失，不存在既是故意又是过失的行为。如果仅因为本罪的社会干预度较大而提高法定刑，以此来体现罪责刑相适应原则，那么当有其他过失犯罪的法定最高刑与本罪相同的话，则本罪的法定最高刑就不能成为本罪罪过形式包含间接故意的充分必要条件。
2．关于罪过形式的判断标准问题。
有论者主张，对于本罪的罪过形式，应当按照行为发生时的客观条件来判断，如果重大伤亡事故或其他严重后果发生的可能性较大，则应认定为间接故意；反之则应认定为过失。也有论者指出，此种判断的标准是以行为人立场还是以一般人立场需要进一步的研究，而对于可能性的大小也难以提出一个明确的标准，可操作性较差。
（二）关于刑法修正案（六）第六条
1．关于破产犯罪的保护法益问题。
有论者指出本罪的保护法益应予以扩大，不应仅局限于债权人债权，还应包括以下几方面：国家可能期待的税收收益、社会的信用关系、公司企业内部员工的经济利益与其他生活利益等。
2．刑法与破产法规定的协调问题。
有论者提出，对于公司、企业的虚假破产行为，应加强现行刑法规定与破产法规定间的协调，以利于司法操作。与会者指出，刑法修正案（六）颁布于新破产法之前，虽然其中已经增加了虚假破产罪的内容，但与新破产法的相关规定并不完全协调。破产法第三十三条规定的诸多行为方式，刑法修正案（六）中并没有对应的规定。有学者认为，对于经济犯罪，在相关的经济法律中，一般都规定了“如果情节严重、构成犯罪的，依照刑法进行处罚”的条款，而由于刑法修正案（六）颁布在破产法之前，破产法中的一些行为难以在刑法中落实，虽然现有刑法制度中的四个罪名构成了破产犯罪的惩罚体系，但仍然未能将涉及破产的行为完整地犯罪化。
（三）关于刑法修正案（六）第七条
与会者对于本条的讨论主要集中在“为他人谋取利益”这一要件上。有论者认为，该要件的地位十分尴尬。在此类受贿罪中，如果行为人虽然收受了财物，但却并未为请托人谋取利益，则很难将其行为认定为受贿罪。有学者指出，在刑法条文与司法解释的规定上看，该要件是客观存在的，但在司法实践中操作则非常困难，律师从辩护的角度倾向于将该要件作为定罪的必备要件，而检察机关从便利起诉的角度则倾向于取消，该问题有待继续深入研究。
（四）关于刑法修正案（六）第十条、十二条
有论者针对这两个条文的立法模式提出了质疑，认为第十条列举了“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函”四种情况后，附加有“等”字。这一立法模式在类似的金融犯罪中很常见，但此种立法模式给司法实践带来了困惑，因为如果出现了列举范围之外的新情况将给定罪带来很大的不确定性。也有论者指出，“等”字在语义解释中有两种意思：一种是指到此为止，另一种是指后面还有相应的内容。学者解释刑法条文时，不应将法条解释得过于死板，而是应尽量将法条不清晰、不完善之处，予以清晰和完善。因此还应运用刑法解释学，在刑法的框架内对刑法修正案（六）第十条作出合理的解释。针对修正案（六）第十二条，有论者认为该条文保护的法益范围过窄，应予以拓展，不但应保护上市公司的利益，还要保护同为资合公司的股份公司的利益。
（五）立法前瞻性与明确性问题
对于立法的前瞻性，与会者一致认为，立法应具有适当的前瞻性，应在针对解决实际问题的前提下，对未来做一定的考虑，而不应简单的局限于一时一事，如此才能使立法对社会生活发挥相应的指导作用。对于立法的明确性问题，大部分代表认为，刑事立法应在秉承罪刑法定的原则下保持应有的明确性，同时也要对立法中难以避免的不明确与不完善处在刑法框架内作出合理的解释。
（作者单民为国家检察官学院副院长、教授，丁英华为该院教师、法学博士）
■法条链接
中华人民共和国刑法修正案（六）相关条文
一、将刑法第一百三十四条修改为：“在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。
“强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处五年以上有期徒刑。”
六、在刑法第一百六十二条之一后增加一条，作为第一百六十二条之二：“公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。”
七、将刑法第一百六十三条修改为：“公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
“公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。”
十、在刑法第一百七十五条后增加一条，作为第一百七十五条之一：“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”
十二、在刑法第一百八十五条后增加一条，作为第一百八十五条之一：“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处三万元以上三十万元以下罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
“社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构，以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司，违反国家规定运用资金的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”