治理商业贿赂与刑事司法

王希胜律师

——“反商业贿赂高峰论坛”综述（二）
治理商业贿赂中，依法惩治商业贿赂犯罪是关键。当前，司法机关加大了对商业贿赂犯罪的处罚力度，突出了对国家工作人员犯罪的惩处。
最高人民法院刑二庭副庭长裴显鼎认为，今后惩治商业贿赂的刑事司法还应重视对行贿犯罪的追诉，并注意加大对公司、企业人员贿赂犯罪的处罚力度。商业贿赂滋生蔓延的原因复杂，审判此类案件必须坚持宽严相济的刑事政策，既要严厉惩治、坚决遏制商业贿赂，又要保持正常的生产经营和社会稳定，实现经济、政治、法律和社会效果有机统一的目的。
最高人民检察院研究室主任陈国庆将目前查处商业贿赂犯罪存在的新问题归纳为四个方面：
第一，犯罪人员构成上，受过高等教育的人、单位骨干、专业人员多，特别是医疗、教育行业，如在医疗过程中收受财物的一般都是较有名望的专家、教授。
第二，从行为特征看，商业贿赂犯罪往往涉及多种罪名，与其他犯罪牵连交织在一起。
第三，从案件类型看，窝案、串案比较多，危害性大，隐蔽性强。
第四，法律适用易产生较大分歧。如主体身份的认定，在行政职务与专业技术职称二者兼具的情况下如何认定主体的身份，存在一定困难。贿赂对象是财物，给予、收受财物的形式是多种多样的，如何判定？凡是可以用金钱支付的利益或债务免除应属变相的给予、收受财物，甚至性贿赂有些也是可以用金钱衡量的。还有为他人谋取利益的问题以及单位受贿的问题，单位分支和内设机构能否构成犯罪主体的问题等等。因此，当前在惩治商业贿赂的刑事司法中应严格适用法律，惩治极少数，教育大多数，充分发挥法律的作用。
公安部法制局局长柯良栋认为，当前商业贿赂犯罪主要有九大特点：一是贿赂周期长，二是贿赂领域广，涉及到土地、教育、医疗卫生、金融证券、政府采购、工程建设、图书购销等领域。三是贿赂对象群体化，一次发展为多次。四是贿赂资金单位化。五是犯罪主体特定性，主要是从事商业经营的个人、国有公司工作人员。六是犯罪形式多样性，内部勾结或内外勾结。七是犯罪手段的隐蔽性。八是犯罪行为的关联性，查一案带一串。九是犯罪危害的严重性。
柯良栋感到，公安机关在打击商业贿赂方面目前存在五大难题：第一，商业贿赂举报线索不多，而且线索质量不高，只有一方在重大利益严重受损的情况下才会揭发，贿赂人员往往居要职，主动检举揭发不多，举报人遭报复的事件时有发生，而且一般人认为拿钱办事是习以为常的事。举报少，单位举报更少。第二，取证难。商业贿赂一般都是事先策划，尽量少留或不留证据。法律上对行贿受贿的惩罚不对应，有的公司、企业、账册也不齐全。第三，行为性质认定难。第四，处理难。行贿者干扰、利诱证人，受贿人也会采取相应的手段对抗侦查。第五，适用法律难。
最高人民法院中国应用法学研究所所长胡云腾谈到了认定商业贿赂犯罪和认定普通受贿罪、行贿罪的难点——关于财物的理解问题，目前存在三种观点：第一种观点认为，财物包括金钱和物品，不包括财物以外的财产性利益。第二种观点认为，财物包括财产和财产性的利益，即不仅包括金钱、物品，还包括设立债权、免除债务、免费提供食宿等。这种观点在司法实践中和理论界占据了主流。第三种观点是利益说，在现代社会中，财物的概念、形态、价值都发生了变化，有些利益是通过行贿人支付一定的财产获得的，因此可以扩大到非财产性的利益，比如性贿赂等等。他建议在以后解释法律时将财物稍微扩大到非财产性利益。
裴显鼎认为，在查处商业贿赂犯罪刑事司法中要注意以下法律问题：
（1）刑法修正案（六）第七条的适用。该条将公司企业人员受贿罪的主体扩大为“公司、企业或者其他单位的工作人员”，增加了其他非国有单位工作人员，而国家工作人员受贿罪没有根本性改变，在适用该条时要注意从旧兼从轻原则。
（2）国有医院普通医生利用处方权“开单提成”收取药商回扣行为的定性。医生通过“多开药、开贵药”等方式帮助药商销售药品，实际介入了药品管理工作，属于具有管理性质的职务行为，对国有单位的药品采购、销售和民事责任承担有直接影响，其利用处方权收受药商回扣的行为，构成受贿罪。但在量刑时，可以综合考虑诸多情节作出适当裁决。
（3）贿赂犯罪中“财产性利益”的把握。从立法精神和惩治犯罪需求来看，贿赂犯罪的对象应扩张解释为金钱、物品及其他财产性利益，即可以用货币计算价值且行为人实际取得或已经享用的物质利益；从长远利益来看，应修改立法，与国际公约接轨，将贿赂犯罪的对象规定为不正当好处。
（4）接受财物后，又将之用于公务、公益支出行为的处理。若使用时公开了财物的来源或性质，可不以犯罪论处；若未予公开，作为从轻情节考虑。
山东省高级人民法院治理贿赂小组副组长刘玉安认为，关于商业贿赂的范围，不同的法律对商业贿赂都有规定，宽泛地理解比较好。刑法修正案（六）对比较难处理的问题提供了处理的依据或者途径：
一是对非国有单位包括农村基层组织人员贿赂有了处理依据。
二是对于国有单位从事公务人员和一般工作人员的受贿行为确定了一个途径。
三是商业贿赂的对象，一般认为商业贿赂的对象是利益，好处分为物质性利益（包括车辆使用权，土地使用权和房屋租赁等）和非物质性利益（干部提拔，安排就业，颁发荣誉，提供深造机会，性服务，出国考察，提供交通工具等）。由于国情问题，将利益简单放大可能会带来很大的问题，利益很难衡量。
四是罪与非罪的界限要分清楚，构成要件是不一样的。行政法、刑法规定的贿赂存在很大的差别，比如谋取不正当利益，账外暗中给予什么东西的问题，都存在很大的差别。
江苏省高级人民法院刑二庭副庭长茅仲华对股票受贿案件与涉及房产受贿案件的认定发表了意见：
（1）收受干股问题。干股属于受贿的对象。行为人收受干股，办理股东登记手续，可以登记为其本人或其指定的第三人，受贿数额以该干股的股本金计算，此后因该干股所得的盈余分配作为非法所得予以追缴；没有办理股东登记手续，行为人事后分红的，受贿数额以分红数额认定。
（2）股票受贿案件犯罪数额的认定。股票受贿案件中，受贿数额按收受股票时的实际价格计算：收受时股票没有上市的，按收受时股票票面数额即股本金认定，案发时若上市且市价高于股本金，则差额部分作为非法所得予以追缴；收受时股票已经上市，按收受当日该股票交易价格计算。行为人支付股本金而购买较有可能升值的股票，不是无偿收受请托人财物，不以受贿罪论处。股票已上市且已升值，行为人仅支付股本金，其“购买”股票时的市价与股本金差价部分认定为受贿。
（3）房屋让利问题。应当以房屋当时的实际价值与行为人实际支付价款的差额作为受贿数额。在具体案件中，应坚持主客观相统一的标准，以双方共同意思一致的让利为受贿数额，若让利无法查证，一般可以查实的商品房最低让利销售价或政府指导价作为房屋实际价值。
（4）受贿房产的既遂问题。一般应以是否办理产权登记手续作为判断行为人是否实际控制受贿房产的标志，并进一步认定犯罪的既未遂形态。但对于双方明确约定以不过户房产来规避法律制裁的，也可按犯罪既遂处理。
（作者单位：郎贵梅 廖万里 最高人民法院中国应用法学研究所）