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刑事涉法上访的逻辑与司法公信力的建构

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发表于 2012-4-13 11:52:00 | 显示全部楼层 |阅读模式
刑事涉法上访的逻辑与司法公信力的建构& V+ Y2 {* {1 k
[关键词]刑事涉法上访 逻辑 司法公信力 建构; ^. f) V3 V! V& P
[摘 要]刑事涉法上访从宏观方面来看,分为隐性刑事诉讼涉法上访和显性刑事诉讼涉法上访。通过分析司法实践中常见的刑事涉法上访现象,我们可以发现在刑事涉法上访现象的背后,博弈双方(上访方和被上访方)存在八对冲突:价值判断与事实判断的冲突、逻辑思维与感性推断的冲突、诉讼专业性与诉讼业余性的冲突、诉讼职责性与诉讼利益性的冲突、诉讼局限性与诉讼万能性的冲突、诉讼的程序性与正义的及时性的冲突、整体正义与个体正义的冲突、责任主义与结果主义的冲突。要树立司法权威,维护社会稳定,建设法治国家,理性看待和应对涉法上访,我们必须从上访方的上访逻辑出发,反思我国现行的司法制度和理念,找准矛盾和问题的切入点,不断完善和建构体现广大人民群众利益和符合广大人民群众需求的法律理念、原则、制度和规范。
- q. F  V( q" ?' D1 ` 引言6 a1 N* S+ S! o; {" E+ I# M
要对中国刑事诉讼问题做出令人信服的研究,我们不能再坚持“规范法学”的固有立场,仅仅将法律的制定、修改作为法学研究的对象,而需要关注法律在社会中的实施状况。换言之,我们需要从对“书本法律”的迷恋,转向对“社会中的法律”的高度重视,将法律程序的实施问题视为一种社会现象,从社会科学的视角,经过观察、思考与研究,运用一套科学的方法,提出一些具有普遍解释力的概念和理论 。从经验事实出发,提炼出一般性的概念和原理,进而进一步指导实践、解决难题,对于在当前我国社会矛盾凸显期维护社会稳定、构建和谐社会具有紧迫的现实意义和长远的指导意义。本文将着眼于当下、当前的部分刑事涉法上访现象,尝试探究上访的生发机制,努力“揣摩”上访的内驱力,并在此基础上反思现行的相关法律理念、原则、制度和规范,本文的归宿是找寻一种与涉法上访现象相博弈的构建司法(广义)行为公信力的思路或框架。由此,本文的意义更多地是为了引出问题而非终极性地解决问题。
, e3 d, i" c% |, d2 i1 D 一、刑事涉法上访的类型( @( J1 V3 W) ?/ q
从司法实践来看,常见的刑事涉法上访从宏观方面可以分为两大类:隐性刑事诉讼涉法上访和显性刑事诉讼涉法上访。9 f# U0 f( b; ~9 V
(一)隐性刑事诉讼涉法上访2 g" X2 o% P# Y
隐性刑事诉讼涉法上访是指危害结果已经发生,但尚未正式进入刑事诉讼程序,即处于未正式立案侦查环节的相关上访。隐性刑事诉讼涉法上访主要包括:
, n: ]" u# V9 Z% f# V4 m 1、不具备立案条件而未立案(绝对不立案)引发的上访
: G" G- e4 ]+ V- [: E# J 2、暂不具备立案条件而未立案(存疑未立案)引发的上访
( M6 r! r, _6 V; _5 D 3、应该立案而未立案(不作为未立案或违法未立案)引发的上访  Y1 x) ]6 }7 ]# M" ~" C  @
(二)显性刑事诉讼涉法上访
* B# j5 t/ G5 s( F8 H 显性刑事诉讼涉法上访是指危害结果已经发生,且侦查机关已经立案侦查,即处于正在侦查、审查起诉、审判等环节的相关上访。显性刑事诉讼涉法上访主要包括:
* S$ Q* z# |  ]) u8 m+ d8 S6 v 1、立而未破引发的上访! s7 C1 J1 n  `: }
2、强制措施的适用、变更、撤销引发的上访) H# j0 I5 w' b! n0 T" e" F
3、犯罪嫌疑人的确定引发的上访1 u$ S2 |* e. {. z5 T5 o1 h. t
4、办案安全事故引发的上访7 Q# _6 ~) ~/ Q* u$ A+ a5 U4 H" |
5、撤销案件引发的上访
! R. R; i8 N9 I- {5 L# ^) V 6、退回补充侦查引发的上访- Q% q; n1 v9 Y$ k9 r2 I0 @
7、作出不起诉处理决定引发的上访
( m* h" f+ b1 ?! e! f! [, Q" V 8、因判决认定的事实引发的上访2 u  c* b1 f; s/ V- G- r) Q
9、因判决的定性(定罪问题)引发的上访
- O% T" j1 z( G" u. U) F# ] 10、因量刑引发的上访( X% O9 _- Q$ c
11、因无罪判决引发的上访. Z0 Z, H4 @& W, D, ?
12、诉讼过程中其他问题引发的上访,如诉讼当事人权利行使问题等引发的上访
+ _! ?0 T- I; Q) H6 I6 ^ 二、刑事涉法上访原因探究
8 C+ t# M. Z6 j( v# x 1、绝对不立案引发上访的原因探究- a: T& L! m: L0 M% [) P" B% c+ e/ R
因绝对不立案而引发上访主要存在两种情形:第一、因情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪而不立案引发的被害方上访;第二、因犯罪已过追诉时效期限而不立案引发的被害方上访。; N1 |( B  c% Q9 v: A' n
《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十三条规定:公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人,应当按照管辖范围,立案侦查。第八十六条规定:人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料,应当按照管辖范围,迅速进行审查,认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候,应当立案;认为没有犯罪事实,或者犯罪事实显著轻微,不需要追究刑事责任的时候,不予立案。根据法律规定,立案必须具备两个条件:有犯罪事实、需要追究刑事责任。同时《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条还规定了六种不追究刑事责任的情形。从法律的规定可以看出,刑事立案是有严格条件限制的,这种条件从法规范的角度讲,对于侦查机关来说,既是命令性规范也是禁止性规范,侦查机关要及时对符合立案条件的犯罪事实或犯罪嫌疑人进行立案侦查,但又不能随意对不符合立案条件的犯罪事实或犯罪嫌疑人进行立案侦查。
7 v: {4 @! |7 v) m$ y- L  f% n, M 从第一种情形来看,侦查机关认为行为人情节显著轻微、危害不大,不构成犯罪,依法不应该立案,而上访方认为行为人构成犯罪应该立案。在该种情形中,仔细分析可以看出,博弈双方其实存在一个共识,即如果有犯罪事实或犯罪嫌疑人,就应该立案。而分歧点就在于是否存在犯罪事实或者犯罪嫌疑人。这样看来,博弈双方其实并非对法律规范存在认识上的分歧,而是对法律规范的适用存在认识上的不一致。从三段论的逻辑思维角度来说,双方对推论的大前提没有异议,只是对小前提产生认识上的分野。为什么会产生分野?我们回到大前提来看看,该次推论的大前提从积极角度来讲,就是犯罪已经成立,从消极角度来讲,就是情节显著轻微、危害不大,即不认为是犯罪。不管是犯罪的成立还是情节显著轻微、危害不大,都不是一种事实判断,而是一种价值判断,而价值判断跟判断主体的立场、利益等密不可分,如果把法律看做一部作品,那么诉讼当事人、参与人就相当于读者,不同的读者阅读的感悟是不一样的,正所谓“有一千个读者就有一千个哈姆雷特”。博弈的过程实际上就是一种维护、争夺利益的过程。因此,上访方完全可以而且也往往按照自己的利益诉求去做出相应的价值判断。至此,我们可以发现,此种情形的上访主要缘起于推论的大前提系一种价值规范,而适用该规范需要做出相应的价值判断,价值判断又具有一定的主观性,上访方不接受侦查机关做出的相关价值判断时,就有可能引发上访。8 N" d% ~7 k1 i
从第二种情形来看,侦查机关虽承认行为人的行为构成犯罪,但已过了追诉期限,根据法律规定,不应追究刑事责任,不应立案,而上访方则认为既然行为人的行为构成犯罪,就应该追究刑事责任,就应该立案,无需考虑追诉时效的问题。在该种情形中,博弈双方存在的共识是行为人实施的行为构成犯罪,存在的分野是时效的经过是否影响刑事责任的追究。而追诉时效是刑法明确规定的制度。由此看来,在此种情形中,博弈双方对小前提(构成犯罪)没有分歧,对大前提的认知也没有分歧,分歧点就在于侦查机关认同该大前提,而上访方则不予认同。上访方会发出强烈的质疑:凭什么法律规定经过一定的追诉期限国家就不再追究行为人的刑事责任了?至此,我们可以发现,此种情形的上访主要是由于立法价值取向阻碍了上访方个体正义的实现。5 A2 B; k0 D2 g% {9 {# g
2、存疑未立案引发上访的原因探究6 P9 t1 r9 k6 O# ]
所谓存疑未立案或者说暂不具备条件不立案,是指侦查机关目前掌握的情况还不完全具备法定的立案条件,从最终结果来看,有可能立案也有可能不立案。
% ~, ^0 L5 y' ~# V% Y: L 立案作为一种诉讼活动,不单纯是一种结果状态,它需要依附一定的过程或者说程序,从法律对立案条件的规定就可以看出,立案之前也存在一个搜集证据的过程。比如,某房间有人死亡,这是一个客观事实,一般来说很容易迅速做出判断,但是对于死亡的原因有时却很难迅速做出判断,到底是自然死亡、意外死亡、自杀还是他杀?这需要侦查机关经过一定的程序、花费一定的时间了解有关的情况、搜集一定的证据。而这个环节是很难用时间去界定和量化的,有些案件也许很快就可以认定为他杀,而有些案件也许永远无法查明死因。基于这些客观存在的原因,《人民检察院刑事诉讼规则》就在受案后立案前的阶段专门规定了初查程序,这完全符合侦查活动的规律。0 C, C# f) |. M  G- [
因存疑未立案而引发的上访主要的情形是侦查机关已经在做相关初查工作,但初查工作距案发时间较长。侦查机关认为目前不具备立案条件而暂时未立案,上访方则认为该起案件就是刑事案件或认为侦查机关故意拖延或认为侦查机关违法未立案(该种情形将在下面单独讨论)因而引发上访。在该种情形中,博弈双方对立案的条件无异议,即对推论的大前提无异议,分野在于是否存在小前提或立案的及时性。9 T4 b' C! M& m5 a7 Y4 @% O
对于推论小前提存在的分野,侦查机关认为已经发生的事实是否为犯罪事实,需要一定的证据予以证明,而上访方则往往认为死者平时一切正常,现在胸部插了一把刀而死亡,一看就知道是他杀(试举一例说明问题),从类似例子的情形来看,我们可以发现引发此类上访的主要原因是博弈双方思维模式的差异,侦查机关判断事物似乎采用了更为严密的逻辑思维,而上访方判断事物似乎更多地依赖了感觉。
, D6 Q5 k! j3 u: S3 d+ ?; L# j 对于立案及时性存在的分野,侦查机关认为既然法律规定立案是需要条件的,是否具备立案条件需要搜集一定的证据,而搜集证据需要花费一定的时间,所以有些案件从发案到立案间隔的时间即使有时比较长,但也是正常的,而上访方则会质疑:事实明摆着(有时基于感觉),为什么那么久还不立案?从此种情形,我们可以发现引发此类上访的主要原因是诉讼活动的程序性有时会悖于实现正义的及时性。: n9 n. ~1 x- g2 Q+ h2 z% u! Z, W
3、违法未立案引发上访的原因探究" [8 r3 f# O% h# A0 O1 ?. |* {
违法未立案(应当立案未立案、不作为未立案)主要是指侦查机关基于种种原因对符合立案条件的犯罪事实或犯罪嫌疑人没有立案进行侦查。& ?' c6 P4 B# [8 r
违法未立案引发上访的情形主要是侦查人员为了徇私情、徇私利,明知存在犯罪事实或者犯罪嫌疑人而未立案,上访方则认为侦查机关或侦查人员应依法立案。从此种情形,我们可以发现引发此类上访的主要原因是司法人员违法办案侵犯了上访方的合法权益。
2 m9 q' p& ~' K$ H7 b 4、立而未破引发上访的原因探究! {  D+ y% v$ n5 I7 l& b3 a
立而未破主要是指两种情形:第一、侦查机关立案后消极侦查,导致案件久拖未破;第二、侦查机关立案后积极开展了侦查活动,但是没有成效(可细分为能力欠缺型和客观受限型两种)。在实践中,立而未破引发上访的主要是第一种情形。侦查机关消极侦查的原因除了责任心不强之外,主要是案件未能迅速侦破,而新的案件又接踵而至,人少案多,有时就陷入了恶性循环的境地。这时,侦查机关或侦查人员往往会产生先易后难、注重实效的思想,侦破案件对侦查机关或侦查人员来说只是一项工作,个案的侦破与否不会明显地影响到他们的切身利益。而上访方则认为案件侦破与否涉及到他报复心理的满足、经济利益的补偿等切身利益。从此种情形来看,我们可以发现引发此类上访的主要原因是案件侦破背后所折射出来的利益或者意义与公权力机关(此指侦查机关)、上访方之间的距离维度有时存在较大的差异。( l2 l6 H! d. w0 J
5、强制措施的适用、变更、撤销引发上访的原因探究, C& f) p! v% C$ H! L
我国刑事诉讼中的强制措施,是指公安机关、人民检察院、人民法院为保证刑事诉讼的顺利进行,依法对犯罪嫌疑人、被告人所采取的在一定期限内暂时限制或剥夺其人身自由的法定强制方法。我国法定的强制措施包括拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕。其中,拘留、逮捕在一定期限内完全剥夺了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由。刑事诉讼法明确规定了每种强制措施适用的条件。5 H- G+ n  p; m1 Q7 Z$ y; U
强制措施的适用、变更、撤销引发上访的情形主要是取保候审、监视居住的适用以及由拘留、逮捕变更为其他强制措施或者撤销拘留、逮捕的强制措施而引发的上访。司法机关决定对犯罪嫌疑人、被告人采取何种强制措施需要考量诉讼的需要和法律规定的条件,而上访方往往则认为只要侦破了案件,抓获了犯罪嫌疑人,那么犯罪嫌疑人就应该关起来、就应该坐牢。“抓起来”、“关起来”、“坐牢”这些词语以及这些词语所折射的观念已经成为妇孺皆知,成为一种常识,这些常识和观念只要一与上访方碰撞,他们很快便下意识地形成了一种推断:犯了罪就必然要关起来,所谓的取保候审、监视居住就是放纵犯罪。从此种情形来看,我们可以发现引发此类上访的主要原因是日常用语以及基于日常用语所形成的日常观念与法律专业术语以及法律专业观念的内涵不一致。8 `' J. N! T! r. x9 f$ h
6、犯罪嫌疑人的确定引发上访的原因探究3 l) Q+ u% t( f: R% n* Q5 a
因犯罪嫌疑人的确定引发上访的情形,通俗地讲,主要是因侦查机关少抓人和多抓人而引发上访的情形。在此种情形中,侦查机关认为确定某人是否涉嫌犯罪,是否为犯罪嫌疑人,是需要依赖侦查过程中所搜集、获取的证据去认定的,而上访方则往往依靠感觉(可能基于传闻、可能基于某人平时的品性等)认定某人或某些人涉嫌犯罪,至此,我们可以发现引发此类上访的主要原因与上述2的情形的原因是基本一致的。
' e0 v/ Z9 {' F9 x* |  w 7、办案安全事故引发上访的原因探究+ ^% X! a! O& A3 {6 L- [: c
办案安全事故主要是指在办案过程中发生的办案人员或者犯罪嫌疑人、被告人伤亡的事故。因办案安全事故引发上访的情形主要是因在办案过程中犯罪嫌疑人、被告人伤亡而引发上访。在办案过程中犯罪嫌疑人、被告人伤亡的原因主要包括犯罪嫌疑人、被告人自伤、自杀;办案人员刑讯逼供;犯罪嫌疑人、被告人间的伤害、杀害等。
/ [% j1 V. Z  [& P& h5 f0 u 对于因办案人员刑讯逼供导致犯罪嫌疑人、被告人伤亡而引发上访的情形,办案人员认为既然犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪,按理他们就应该积极悔改、如实供述,如果拒不认罪,就可以采用各种方式惩罚他们,还有一种情形,犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述对于案件的成功办理极为关键,甚至是充分必要条件,因此,为了查清案件事实,成功办理案件,如果他们拒不交代,就可以采用各种方式让他们开口。通过分析,我们最起码可以发现刑讯逼供的两种动因:第一、办案人员认为犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪,是“坏人”,作为打击犯罪的司法机关的办案人员,对“坏人”刑讯逼供既契合了其打击犯罪的使命,也最起码不会违背一般社会道德;第二、因获得关键性的有罪供述而最终将案件“拿下”,会让办案人员获得一种成就感。在司法实践中,因为此类情形而上访主要是犯罪嫌疑人、被告人因刑讯逼供而导致死亡的情形,若刑讯逼供仅导致犯罪嫌疑人、被告人受点伤甚至重伤,只要人没死,一般很少引发上访,从这一现象可以看出,社会大众对于一般的刑讯逼供持有一种容忍、默认的态度,甚至生发出一种较为普遍的非常态心理:“进去了”肯定是不免要挨打的。通过上述分析,我们可以发现,因刑讯逼供导致犯罪嫌疑人、被告人死亡而上访的主要原因是办案人员公权力的滥用以及追求功利的心理严重侵犯了上访方的合法权益或者说是办案人员公权力的滥用以及追求功利的心理侵犯了上访方可以容忍的合法权益被侵犯的程度。需要注意的是,此情形的原因似乎与3情形的原因一致,但是通过仔细比较就能发现两者存在细微的差别,3情形中,上访方被侵害的是一种绝对型的合法权益,或者说是一种饱满状态的合法权益,而此情形侵犯的更多的是超过上访方“心理让渡”的那部分合法权益,即是一种不饱满状态的合法权益。
  J) v/ V! j$ r$ A0 ^7 F; I+ Z. l 对于因犯罪嫌疑人、被告人自伤、自杀以及他们之间的伤害、杀害而导致伤亡从而引发上访的,办案人员(广义的)认为自伤、自杀行为系自己主观选择的结果,他人无法控制;犯罪嫌疑人、被告人间的伤害、杀害有时也无法及时控制(此处不再讨论因司法人员渎职导致的情形)。而上访方则往往认为,既然司法机关把人带走了,就要确保他们的安全,司法机关负有一种不附条件的绝对注意(保护)义务。在此种情形中,我们可以看出,因这类情形引发上访的主要原因在于司法机关所秉持的责任主义原则和上访方所认可的结果主义原则在归责时存在冲突,或者说在于博弈双方选取的归责原则不一致。这里需要关注的是,此类上访背后可能在某种程度上暗含着上访方对司法机关的仇视或敌对心理,或者通俗地讲是一种“不问青红皂白”的心态。* n; n: J9 p! Y5 Y1 D6 c
8、撤销案件引发上访的原因探究& t/ D1 w* O8 w5 L1 ~
撤销案件(在此仅讨论合乎法律规定的撤销案件的情形)是指侦查机关在立案后,如果发现在立案前就属于不应追究刑事责任的情形,或在侦查过程中发现不应当追究刑事责任,应该撤销立案,终止诉讼。( q/ L4 ?& a: u9 O2 _. ^5 M
立案后的侦查活动是一个不断搜集、获取证据,不断揭露犯罪、证实犯罪的过程。由于诉讼阶段的不同,每个环节的证明程度要求不同,对证据的需求量自然也不同,诉讼阶段对证据质和量的要求具有相对性。通俗地讲,侦查就是一个逐步确证事先假设的过程。因此,在因撤销案件引发上访的情形中,侦查机关认为有时立案后撤销案件既符合诉讼活动的规律,也符合法律的规定,是合法合理的,而上访方则往往会发出这样的质疑:某人不构成犯罪的话,你们为什么要立案,为什么要抓他?在此种情形中,我们可以发现引发此类上访的主要原因是博弈双方对立案这一法律现象后果的评价或者认识不一致,集中表现为待证的假设与先入为主的推断两种观念之间的冲突。! L$ s0 G& C0 Y" c# v1 B6 {
9、退回补充侦查引发上访的原因探究
* T6 f5 Z4 R( p6 P+ v( ^0 O 在司法实践中这类情形引发的上访比较少见,但也有可能发生。退回补充侦查是指人民检察院对于侦查机关(在此不讨论侦查部门)移送审查起诉的案件,经审查认为案件部分事实不清、证据不足或者存在漏罪、漏犯的,依法定程序将案件退回侦查机关进一步调查、补充证据的一种诉讼活动,是一种诉讼程序的“回流”。检察机关认为当部分案件事实不清、证据不足,暂不具备提起公诉的条件时,将案件退回侦查机关补充侦查是符合法律规定的,而上访方则往往会认为这是检察机关在有意拖延或者会认为检察机关和侦查机关在玩“踢皮球”的游戏。在此种情形中,我们可以发现引发此类上访的主要原因是法律设定的司法机关打击犯罪的制约合力原则与上访方期待的司法机关单向接力要求存在冲突。
2 s6 N$ q( t' O5 h. y  v 10、作出不起诉处理决定引发上访的原因探究; e- x/ X" }/ k5 g/ p8 T
提起公诉需要具备法定的条件,不起诉是对不符合起诉条件的犯罪嫌疑人做出的一种处理决定。不起诉分为绝对不起诉、相对不起诉和存疑不起诉三种。在司法实践中,因对犯罪嫌疑人作出不起诉决定而引发上访的情形主要针对的是存疑不起诉,即因事实不清、证据不足而作出的不起诉决定。检察机关认为,起诉必须达到事实清楚,证据确实充分的标准,而上访方则往往认为根据现有的证据,足以证实犯罪嫌疑人构成犯罪。在此种情形中,我们可以发现引发此类上访的主要原因是博弈双方对证明标准的要求不一致,上访方往往要求较低的证明标准。
9 B4 M% w3 |" s/ {. x9 ]+ [ 11、因判决认定的事实引发上访的原因探究
! E7 P$ m2 U( v% z$ |8 P) _% u/ N 法院认定事实要遵循证据裁判原则,即必须以证据为依据,其认定的事实系证据事实或法律事实,而法律事实很有可能就是一种片段事实,有些案件囿于证据的原因,甚至只能大体认定出犯罪构成事实,而上访方则往往认为司法机关应该通过他们的工作还原出整个客观事实。案件发生后,其实上访方也在有意无意地“认定”着案件事实,在上访前他们已经对案件作出了自己的裁判,并依据自身认定的事实去评判法院认定的事实,一旦两种事实之间存在较大差异,就有可能引发上访。在此种情形中,我们可以发现引发此类上访的主要原因是上访方对司法机关(此指法院)还原案件客观事实能力的朴素的神话与神话破灭后产生的怀疑与不满。当然,此类情形也同样可能夹杂着证明标准要求不一致的原因。- O) J$ b/ S- C9 @0 a
12、因判决的定性(定罪问题)引发上访的原因探究2 h( J% w; Q1 f& s
对某一行为如何定性,从专业角度来看,需要正确解读法律从而正确适用法律,而有些法规范的解读尤其需要具备理论的指导和支撑。从上访方群体角度来看,他们绝大部分未经过系统法学教育,不具备法学理论素养,因此,在现实中,这一群体对行为的定性往往依赖经验事实、内心感觉。试举一司法实践常见的例子来说明:如被害人被行为人持凶器击打致死(构成故意犯罪的前提下),从专业角度来看,行为人有可能构成故意伤害罪,也有可能构成故意杀人罪,区别两罪的关键是行为人主观故意(非仅关注目的)的内容,如果行为人主观上只是想损害对方健康,即使客观上造成了死亡的结果,也应认定为故意伤害罪,如果行为人主观上具有剥夺他人生命的故意,即使客观上未造成死亡的结果,也应认定为故意杀人罪。由于主观故意内容有时不确定或难以认定,这时司法机关往往会遵循“就低不就高”的司法惯例认定为故意伤害罪,而上访方针对现实中发生的人被打死的客观现象,他们往往基于“杀人偿命”的朴素正义观而对人被打死的现象下意识地评价为杀人。在此种情形中,我们可以发现引发此类上访的主要原因是博弈双方的专业性要求和非专业性要求之间的冲突。换句话来说,也即评价标准和理由的冲突。
- h2 F" S( E  ~4 B8 d, {4 e; e 13、因量刑引发上访的原因探究7 n* |" s- i3 C7 `
因量刑问题引发上访主要存在于上访方认为法院量刑偏轻的情形。以上述例子来看,法院认为量刑考量的因素是综合性的,包括犯罪事实、情节、性质、对社会的危害程度以及被告人的人身危险性等,现行刑罚政策体现的是以预防为主、惩罚为辅的刑罚目的和功能。而上访方则往往抱着“杀人必偿命”的朴素正义观、报应观,只要行为人的故意行为导致了被害人死亡,那么行为人就必须要为此付出生命的代价。在此中情形中,我们可以发现引发此类上访的主要原因是国家发动刑罚的目的、功能与上访方对刑罚目的、功能的期望之间的差距。从深层次来说,即国家的政策型、目的型司法可能违背了具体个案中当事人的利益,也即整体正义与个体正义之间的冲突。
9 x6 U1 z  _3 c/ n2 m 14、因无罪判决引发上访的原因探究
4 J. [; j" D5 |* Y4 d& \ 在司法实践中,引发此类上访的情形主要是因证据不足法院宣告无罪。在此种情形中,引发此类上访的主要原因与上述11中分析的原因基本一致,不再赘述。6 z- Q  m, N4 D" I
15、诉讼过程中其他问题引发上访的原因探究
7 c: D- ~- x) n2 u: Y 在司法实践中,引发此类上访的情形主要是司法机关未保障上访方的程序性权利,如未告知被害方有权委托诉讼代理人、未通知被害方参与庭审、未将判决书送达被害方等。在此种情形中,我们可以发现引发此类上访的主要原因是司法机关侵犯了上访方的知情权、参与权等合法权利。- O3 D' d9 R3 c5 l/ O+ }# U
小 结: k6 w0 A2 l9 o/ H; q; {
通过对上述十五类常见刑事涉法上访现象及其原因(心理逻辑)的探究,我们可以发现,在刑事诉讼活动中,引发上访的主要原因有两大类:第一、司法机关或司法人员违法进行诉讼活动侵犯了上访方的合法权益;第二、司法机关和司法人员依据法律理念、原则、制度和规范进行诉讼活动,但该诉讼行为的结果未满足或未完全满足上访方的期待要求或预期利益。% ?6 J9 f; D1 f5 w
其中第二类原因可以归纳为博弈双方存在的以下八对冲突:8 u+ d- ]/ K+ }& ]: v/ r) @
1、价值判断与事实判断的冲突3 Q: y, y# X. C& j8 q
2、逻辑思维与感性推断的冲突
+ a+ N& r8 v* z1 W7 [$ t' c 3、诉讼专业性与诉讼业余性的冲突
8 Q5 g# c5 G( s9 t 4、诉讼职责性与诉讼利益性的冲突9 e; s) l8 b1 B7 F
5、诉讼局限性与诉讼万能性的冲突
0 X0 Q4 t1 G  j# e% D! u# f 6、诉讼的程序性与正义的及时性的冲突
8 P8 U6 P: X( Y 7、整体正义与个体正义的冲突: f9 A( O; {- X# ~. T
8、责任主义与结果主义的冲突
. {; p; Z" Y* J( O% G) `  G 三、刑事涉法上访条件探究
8 ]0 C' n. Z3 {0 N 在本文的第二部分,笔者分析了引发实践中常见的刑事涉法上访的主要原因,但是这些原因的存在只是客观上为上访提供了某种程度的可能性,并不必然引起现实的上访,要全面认识刑事涉法上访现象,还必须对刑事涉法上访的条件进行探究。: E4 ?9 q$ y# s! p/ V: G
我国宪法等相关法律明确规定公民对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利。因此,对于司法机关和司法工作人员违法进行诉讼活动的,上访是上访方法定的救济途径之一,是其行使权利的具体体现。鉴于此,本文主要探讨非基于司法机关和司法机关工作人员违法进行刑事诉讼活动而引发上访的条件。而且,将探讨的重点集中于此或许更具有现实的指导意义。3 J' G0 N2 p, H( d3 L% r
(一)法制条件& j! b' d3 f  G7 Z: d+ y- Z% a
2005年5月1日,国务院公布的《信访条例》正式实施。该条例进一步规范了信访工作责任主体的工作行为和信访人的信访行为,强化了各级人民政府及其工作部门的责任、信访工作机构的责任和信访人的权利义务与责任等。该条例强化了对信访人合法权益的尊重和保护,使得信访、上访具有了明确的法律依据,潜在的上访群体不再过于担心自己的上访行为被贴上“闹事”的标签,在法律的保护下,上访的风险相对较低。! F& y! O% o6 |  C6 Q- {
(二)环境条件
* m. A3 p8 p3 @! E1 Z 《信访条例》规定:各级人民政府、县级以上人民政府工作部门应当向社会公布信访工作机构的通信地址、电子信箱、投诉电话、信访接待的时间和地点、查询信访事项处理进展及结果的方式等相关事项。设区的市级、县级人民政府及其工作部门,乡、镇人民政府应当建立行政机关负责人信访接待日制度,由行政机关负责人协调处理信访事项。信访人可以在公布的接待日和接待地点向有关行政机关负责人当面反映信访事项。
; Q0 d. u& t, |. X; [; K 为了贯彻、落实《信访条例》的精神和规范,各级政府包括司法机关高度重视信访工作,深入社区、街道、机关、农村大力宣传《信访条例》和信访制度,并纷纷建立起了规范的来访接访制度。政府机关高度重视、信访观念深入人心,政府宣传时的高姿态、接访时的低姿态(门不难进了,脸不难看了),自然会受到广大人民群众尤其是潜在的上访群体的积极拥护。
* K2 A3 Z1 c! [) P5 x; S8 _$ K; Q (三)效果条件
. N+ {, A& t) \/ d5 V; K+ u2 Y 《信访条例》对信访事项的受理、办理、复查、复核时限等作出了明确的规定,且是一种刚性规定,因此,人民群众对上访的结果有了一个预期值,不至于“石沉大海”,做“无用功”。; H5 w% Q, x* @! ]  ]( g
《信访条例》还规定:各级人民政府、县级以上人民政府各工作部门的负责人应当阅批重要来信、接待重要来访、听取信访工作汇报,研究解决信访工作中的突出问题。人民群众对领导尤其是上级领导一般抱有一种朴素的信任情结和依赖心理,既然实践中接访的很多都是领导,他们往往认为领导的批示有利于上访事项的迅速解决。而且经验事实也告诉他们:上访会引起领导的重视,只要领导知道了、重视了,事情很快就能圆满解决了。
) i; f0 f+ n1 ]2 ]; V6 U" t (四)心理条件7 x/ M9 r7 K( j) Q& V
有些群众基于片面或者部分的社会经历(包括传来和亲身感知等途径),对司法机关和司法机关工作人员怀有某种程度的仇视、敌对、不信任等心理,当司法活动的结果与其期望值存在一定差距(尤其差距较明显)时,在较真性格的驱动下,往往更容易走上上访的道路。! U5 c+ s% \# v+ N! D8 a/ ^
四、反思与建构
( V! _0 ?* R& d6 n7 b (一)引发刑事涉法上访原因的反思?建构3 }  V7 Q2 y- n+ ?0 p9 F; L
1、为谁而诉?2 M" z; i- o8 V1 j; H
我国刑事诉讼法规定刑事诉讼法的立法目的是惩罚犯罪,保护人民,保障国家安全和社会公共安全,维护社会主义社会秩序。我国刑法保护的法益相应地包括个人法益、国家法益和社会法益。刑法理论认为犯罪的本质是行为具有严重的社会危害性,对于侵犯国家法益和社会法益的犯罪,比较好理解这一特征,但是对于侵犯个人法益如故意伤害、抢劫等犯罪,却绝非可以通过简单的感性认识和判断(感性认识和判断未必就一定不符合自然法思想)可以理解的。一般认为,侵犯个人法益的犯罪,直接结果是侵犯了被害人(具体的)的合法权益,后果是侵犯了一定的法秩序,使得个人(普遍的每一个人)的人身、财产等权利处于一种不安全状态,侵犯个人法益的直接结果和间接后果决定了该类行为的严重社会危害性。既然侵犯个人法益类犯罪直接侵犯的是自然人个人的人身、财产等合法权益,按照诉讼直接利益原则,理应由被害人对加害人提起诉讼,主张权利,这是刑事自诉的基本依据。但是自诉案件的范围很有限,对于严重的侵犯个人法益的犯罪,法律并没有将起诉的权利赋予被害人及其代理人,而是由国家直接起诉,这就是现代国家追诉原则。有学者指出 :国家追诉最终取代个人起诉和其后出现的公众起诉,而成为刑事追诉基本的和主要的方式,有其历史必然性。首先,它是对犯罪本质的认识不断深刻(犯罪直接侵害社会成员个体,最终受害者则是整个社会)和国家权力强化的结果;其次,国家追诉原则的确立,是人类对刑事诉讼秩序、公正和效益诸项价值强烈愿望的结果,认为私人追诉往往受到被害人的复仇情绪、恐惧心理、追诉能力等因素影响,难以对犯罪实施有效而公正的制裁。这些理由足够吗?犯罪直接侵害社会成员个体,最终受害者则是整个社会的犯罪本质观足以证明国家必须独占追诉权吗?民事侵权是否具有类似的本质呢?为什么民事侵权等诉讼不实行国家追诉?国家权力强化从而剥夺私人诉权是正当的吗?复仇心理不是正常的心理吗?仅担心复仇心理给加害人带来不公,但是复仇心理会因为国家追诉而消弭吗?被害人没有诉权的诉讼结果或许会让被害人不仅强化对加害人的复仇心理,而且还有可能让被害人对国家追诉机关产生敌对心理呢?恐惧心理、追诉能力等因素跟诉权主体是同一层次的范畴吗?权利能力和行为能力难道仅仅只是法理学束之高阁的理论而部门法不需要遵循?由此看来,侵犯个人法益类犯罪的诉权由国家独占并没有足够的法理上的理由,背后体现的是一种国家功利观,功利主义具有“看上去很美”的外观,但尤其需要警惕功利主义对个人权利的忽视和漠视!至此,反思国家追诉原则的结果是,刑事诉讼既要考虑作为间接被害的“观念被害人”——国家,更要关注作为直接受害的“实际被害人”——个人。0 z: P, D7 s' a
关注实际被害人的路径有二:将实际被害人和观念被害人作为共同的诉权主体;将诉权赋予观念被害人,实际被害人以诉权主体之实,全程充分参与诉讼(仅无诉权名份而已)。从世界各国通采的制度,结合我国国情和法律制度、法律规范的体系,笔者认为选取第二条路径进行某些制度的再建构是比较可行的。所谓全程充分参与(程序参与原则)是指将实际被害人视为诉权主体,让实际被害人参与刑事案件的侦查、起诉、审判等诉讼环节和诉讼阶段。美国学者M.D.贝勒斯认为:当事人应能富有影响地参与法院解决争执的活动,这一原则体现在“到法院出口气”的普遍观念中,这一原则有助于解决争执,因为参与诉讼的当事人更易于接受判决,尽管他们有可能不赞成判决,但他们却更有可能服从判决,人们至少有理由期望,在作出关系他们的判决之前,法院听取其意见,即拥有了发言权,被允许参与诉讼,即被受到了重视 。) l5 J- D! ]2 X4 ~- A. g4 V3 f
笔者认为,让实际被害人全程充分参与诉讼,可以着重在以下几个方面强化、规范或重构某些制度:
% `+ c) s4 W* Z5 m6 m: w" r 第一、赋予实际被害人充分参与侦查的权利0 ?- x  [, U# |! \2 M: ~
实际被害人可以积极协助侦查机关寻找证据线索并被有效关注;侦查机关调查取证时,实际被害人可以要求在场;作出结论性侦查决定(包括阶段性和终局性)前,全面征求实际被害人意见,并将侦查机关的意见对实际被害人作出全面阐述并说明理由等。
; X' l: X5 \! `9 q 第二、赋予实际被害人充分参与审查起诉的权利( a, _. \# h  J8 q( h. k6 D3 R
检察机关充分关注实际被害人参与侦查活动的情况以及实际被害人对侦查结论的意见;检察机关复核证据时,实际被害人可以要求在场;检察机关在作出审查结论(包括阶段性和终局性)前,全面征求实际被害人意见,并将检察机关的意见对实际被害人作出全面阐述并说明理由等。
9 t7 c& @% m- Q' H9 W 第三、赋予实际被害人充分参与审判的权利' t2 D4 {* V/ r+ k) x# ]
审判机关充分关注实际被害人参与侦查活动、审查起诉活动的情况以及实际被害人对侦查结论、审查起诉结论的意见;审判机关复核证据时,实际被害人可以要求在场;审判机关充分保障实际被害人在法庭审理过程中陈述被害事实和经过、向被告人发问、对公诉机关出示的证据进行质证、自行出示证据、对犯罪事实和定罪量刑发表意见、参与法庭辩论等权利;审判机关在作出审判结论(包括阶段性和终局性)前,全面征求实际被害人意见,并将审判机关的意见对实际被害人作出全面阐述并说明理由等。
3 n& J# s- P/ u& ~+ R 2、诉讼专业化,准备好了吗?, o2 Y* j7 z$ d1 X7 E, y
当法的渊源从单纯的习惯、惯例过度到主要以法律(狭义的)为主时,注定了诉讼从此步入了专业化的道路,法律工作(立法、执法、司法)成为真正意义上的专业性工作。正义呼唤理性,理性需要专业。专业的工作需要专业的参与者,诉讼专业化,我们都准备好了吗?在现行诉讼框架内,我们有了专业的裁判者(法官),有了专业的起诉者(检察官),可是我们的被告人、被害人却不一定是专业的,而且往往也不是专业的。规则的制定需要专业、规则的内容体现专业、规则的适用离不开专业,可是参与规则的主体却并不完全专业,诉讼各方若没有纳入共同的话语圈,若没有共同的话语基础,对话如何展开?“游戏”(代指诉讼)如何继续?“游戏”有何意义?我们考虑到了,于是我们有了委托制度:委托诉讼代理人、委托辩护人。可是,我们却没有考虑周全。诉讼各方的专业性对于诉讼结构的稳定形态(结果状态)而言,应该是强制性的,也就是说,诉讼各方的专业性既是应然的,也必须是实然的。诉讼结构专业性的结果状态与实现这一结果状态的途径是两个层次的问题。对于非专业性被告人和被害方来说,他们可以自行委托专业人士辩护和代理,自行委托更能接近委托方的意志。因此,我们首先得定位委托辩护、委托代理是被告人和被害方的一项权利。但是权利是可以放弃的,被告人、被害方基于主观、客观条件的种种原因,最终不一定行使(可能是明示的也可能是默示的)该项权利。如果我们将委托辩护和代理视为一种绝对的权利,那么我们在实践中将往往不能实现诉讼结构的专业性状态,因此,我们应该将该项权利定位为相对权,如果被告人、被害方未行使委托权,那么国家应该代为行使,即应该建立一种普遍的强制辩护、代理制度作为自行委托辩护、代理制度的补充制度,从而最终实现诉讼的全面专业化,而这样的强制辩护、代理制度也应该是全程性的,即贯穿于诉讼的各个阶段和各个环节。
5 t# z' i, l1 M" f/ J 3、到底需要怎样的正义观?7 l. [. O+ v, b  S% k% K# S
不管是刑事实体法上的刑事时效制度还是预防为主、惩罚为辅的刑罚功能论,抑或是刑事程序法上的无罪推定原则、证据裁判原则,背后都体现了一种功利主义哲学思想。功利主义代表人物杰里米?边沁认为:政府的职责就是通过避苦求乐来增进社会的幸福,最大多数人的幸福乃是判断是非的标准。在刑事诉讼中,无罪推定原则、证据裁判原则出发点是为了避免冤及无辜,冤及无辜会带来灾难性的后果,因为“我们每个人都有可能成为审判的对象”,在法院作出判决之前,我们应当假定每个人都是无罪的。的确,当一个刑事案件发生之后,除了被害人,理论上,我们当中的很多人都可能成为追诉的对象,如果不遵循一定的原则和程序追诉犯罪,很多人将惴惴不安,时刻提防、担心被随意列入怀疑的对象,社会将得不到安宁,秩序将无法得以构建,因此我们需要规则,我们需要依据规则指引行为、预测后果。这就是规则的功能,这就是原则的好处。而在得出这一结论之前,我们在不知不觉间就遵循了功利原则。但是,我们有没有想过这样一个问题:被害是一个客观存在的显性事实,国家应以怎样的姿态面对应由它保护的被害人?仅仅只需完成证明的任务而无需考虑证明的结果吗?证明的结果无非是两种:证实了加害人、未能证实加害人。如果按照国家设定的规则最终未能证实加害人,被害人可以按照自己的规则(与法律规则不一致)去确定加害人吗?国家的规则告诉被害人:不可以。这种权利让渡的结果是,被害人自吞苦果。哈佛大学迈克尔?桑德尔教授在给学生讲授《Justice》课程时提醒他的学生们注意这样一个问题:功利主义原则是否(足够)考虑或尊重了个人权利?这也是我们在采取政策型立法和司法时必须加以格外关注和慎重考虑的一个问题。当我们根据社会整体正义和管理的需要设定相关规则时,我们还必须时常从规则内跳到规则外,使用多维角度思考问题,使规则能形成体系,而该种体系总体上必须是协调的、互补的。当我们根据体现整体正义的规则无法证实加害人时,我们需要建立实现个体正义的填补性规则。权利是合法的权益的集合,权利的形态是可转换的。当无法证实加害人时,国家基于“公民守护人”的角色,应该建立起一种完善的对被害人的救助制度、补偿制度,而这种救助和补偿也应该成为国家的一项义务。抓错要赔,没抓着也应该要赔,这应是每个公民都需要和渴望的朴素的正义。
( s% r' k4 d# \5 N$ S* _* ]  n (二)引发涉法上访条件的反思?建构, n+ F! I' h* v& G, T5 ^; Q0 V
1、我们应该树立什么样的法制宣传观?
( i" z7 j7 ?2 G+ Z 随着我国法治建设的不断完善和推进,我国公民的权利意识也不断得以唤醒、提升、强化,面对社会上发生、存在的各种法律事实和法律现象,社会大众的话语体系逐步融入了权利元素,法律观念不断普及和积淀,这种状况是我国注重法制宣传的结果,令人欣慰。但是,我们不要忘记法律意识作为一种理性意识,其内涵是多层次立体化的。法律意识既包括公民对司法机关依法司法、公正司法的期待,也应包括公民自身依法维权的自知、自觉、自律。公民自身依法维权需要具备一定的法律知识和法律素养,包括对实体和程序法的认知、积累和内化。我国现行的法制宣传似乎更加注重培养公民对司法机关依法司法、公正司法的期待和依赖。当发生一个法律事实时,社会大众更多地是以被动型观察者的角色加以面对,凭籍朦胧感性的“法律意识”“点评”相关公权力主体和涉事当事方的处理方式和处理结果。当然,他们更感兴趣的似乎还是公权力主体的“言行举止”,他们往往以内心的裁判结果来评判公权力主体的处理意见,一旦两者存在较大差距,他们将由期待和依赖转向不信任甚至对立。耶林说过:真正的民主需要理性和成熟的公民。法制宣传既要培养公民的法律意识,更要普及公民的法律知识。当我们激情满怀、大张旗鼓地告知大众要起来维权的同时,我们更应该全面、深入、细致地告知大众怎样理性地预测法律后果、怎样理性地维护权利(提出主张并在法律的框架内阐述理由)、怎样理性地面对法律结果,毕竟,高度概括和朦胧的权利意识也有可能强化受众实施不理性行为的力量,我们已经看见了这种现象,而这也是我们法制宣传最需警惕的方面。# M/ K" t- R$ b- b2 F
2、我们该怎样对待上访?9 z4 X4 ?" B1 p* i, b! g
在3月27日召开的“首届两岸四地当地政府解决行政争议机制研讨会”上,中国政法大学副校长马怀德教授提出:“领导在重视信访工作的同时减少批示、增加指导,将各类争议逐步引导到解决的主渠道上来。”他特别谈到,现在往往是领导的级别越高、批示越明确,解决问题就越快,这使得信访群众“一窝蜂”涌向党委、政府寻求“直通车”,甚至引起信访者的“攀比”心理,认为“小闹小解决、大闹大解决、不闹不解决”。 我们司法机关、司法机关的领导同志在面对涉法上访时,或许也应该好好思考一下马怀德教授提到的现象,摒弃“批量处理”的接访模式,将时间腾出来、将心思静下来,更加认真地准备,更加耐心地倾听,更加专业地疏导,更加规范地处理,与其注重批示、表态,不如抓住契机详细地释法、耐心地说理,淡化官员的角色和身份,做一个普通的法律知识宣讲员。同时,有关单位和领导也应正确看待上访甚至群访、闹访,客观分析致访的原因,依法决策应对的方案,积极引导、培养社会大众对法律、法治的信仰。$ Z: F- R+ B  s# Y
对于上访,上访者要理性、合法;接访者要积极面对,但也不应过于畏惧。6 z7 z+ a; v# Y  P" Z+ Q
作者简介:罗凡兴 海南省人民检察院第二分院公诉一处处长、潘成荣 海南省人民检察院第二分院公诉一处助理检察员
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