我国刑事立法的发展及当前审判实践中应注意的几个问题

王希胜律师

一、我国刑事立法的发展
（一）新中国刑法的历史发展
刑法作为一个国家最重要的基本法律，在任何一个国家的法律体系当中都占有非常重要的地位。特别是一个新兴国家建立后，如果需要建立自己的法制的话，那么第一批制定的法律肯定应当包括刑法，从法律发展史上看也是如此。在人类社会，在有法律之初，从大陆法系，从我国几千年封建社会的历史来看，最早有的法律也是刑法。但是新中国成立后，由于受到“左”的干扰，刑法在相当长的时间内处于相对空白的状态。我们国家实际上从1954年制定了第一部宪法后就在开始起草刑法，大量刑法的制度和原则从20世纪50年代就开始研究，到1957年刑法共完成了22稿，并经过中央讨论，已经确立了今天刑法中的一些重要制度。由于历史的原因，反“右”斗争开始，大批法律专业人士被打成右派，致使这部法律没能列入我们立法的议程。到1963年，经过一段时间的修改，刑法已完成了33稿，应当说在1979年刑法里规定的一些重要的制度已经具备了雏形。这部第33稿刑法草案也曾经经过讨论，经过第一代党的领导核心亲笔修改，也提请全国人大常委会研究过，但由于当时的历史条件，这部法律没有提请人大常委会讨论和正式审议。所以在相当长的一段时间里我国没有自己的刑法。直到1979年，我们建国30年后才有了自己的第一部刑法，在那部刑法里，我们总结了新中国30年来的司法实践，总结了解放以前红色政权的司法实践，总结了国际上的一些司法制度，包括经验和教训（实际上主要是前苏联的）。但那部刑法毕竟是在改革开放还没有真正进入到实践阶段制定的，所以当时的刑法分则才103条，很多关于犯罪的规定，特别是经济领域犯罪的规定，都是在计划经济体制下的传统犯罪。随着我们国家经济、政治生活的快速发展，特别是随着改革开放的不断深入，出现了许多新类型犯罪，有些传统犯罪也出现了许多新的情况，因此在1979年刑法颁布不久，从1982年全国人大常委会就开始修改和补充刑法。1982年通过的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》，1983年通过的《关于严惩严重破坏社会治安的犯罪分子的决定》，都对1979年刑法作了大量的修改。这些修改反映了我们国家社会生活的剧烈变化，经济生活发生变化了，在犯罪领域出现了新的问题，那么作为上层建筑的核心部分的法律制度就要做出相应的调整。因而自1982年直到1995年10多年的时间里，全国人大常委会先后制定了修改刑法的决定和补充规定一共有22个，在一些单行的民事的、行政的、经济的法律当中规定了可以参照刑法有关规定处罚的条款达130余条，这样在中国就出现了这样一个特殊现象，就是当我们谈到中国的刑法时就出现了广义和狭义之分。广义的刑法包含了我们1979年制定的刑法和20世纪80年代以后制定的决定和补充规定以及在其他法律当中的条款，1979年刑法就是刑法典，那些单行的决定就被称为单行刑法，那些散见在其他法律当中的条款被称为附属刑法，用学者的话说就是我国刑法的渊源表现为三个方面，即刑法典、修改和补充刑法的决定及在其他法律中有关刑法规定的条款。在如此短的时间内，用了大量的精力通过这么多单行刑法，应当说这在我们国家的法制史上是空前的。因为很多国家的刑法典相对来讲是非常稳定的，作为一部基本的法律，它直接关系到每一个公民的人身自由，保持相当的稳定性是法制的基本要求。比如说，大家都知道拿破仑法典，通常讲的是民法典，很有名，同时拿破仑时代的刑法典也很有名。拿破仑法典是1810年制定的，直到1975年才作修改，在这么长时间里没有作改动，当然这从一个方面也反映了社会的稳定。当资产阶级确立了政权以后，按照资产阶级的管理模式，相对来讲尽管在不同时期有比较尖锐的矛盾，但整体来讲是比较平稳发展的。那么我们国家在近20年间发生了这么多变化，人的思想观念、行为倾向都发生了重大变化，在这个时候立法机关及时作出许多规定修改我们的基本法律，反映了立法机关立法活动的活跃，这本身就说明立法机关对社会的负责精神；另外一方面也反映出我们社会有这样的客观需要，所以在这段时间里我们国家的刑事立法活动是最为活跃的。这样一来，通过立法机关的立法活动，不断地向司法机关、向公民提供着同犯罪作斗争的武器，有力地支持和保障了我国改革开放的顺利进行，惩罚了犯罪，保护了人民，确实起到了很好的、很重要的作用。但是这样一种立法模式在一定意义上也有它的缺陷，缺陷在哪儿呢?我想主要是由于我们国家法制传统不长，经济文化发展不平衡，对于这样一些刑事法律散见在很多单行的法律之中，运用和掌握起来比较困难。如1997年修改完刑法后，当时新的刑法还没有实施，中国人民银行总行给全国人大常委会送来了一个请示，请求全国人大常委会针对一个案件做出一种解释，一是对这种行为应当适用刑法的哪个条款，二是解释对这种行为应当如何处罚?我们一看，他们请示的问题法律都有明确规定，我们就给人民银行总行打电话告诉他们请示的问题法律现在都已经有了明确规定，请他们看一下1995年6月30日全国人大常委会通过的《关于惩治破坏金融秩序的决定》和1995年2月28日全国人大常委会通过的《关于惩治违反公司法犯罪的决定》。上面的例子说明像这样一种立法模式，作为我们的央行，主管全国金融工作的部门都不知道，更别提全国的其他地方，特别是经济不够发达的地方，掌握起来就更困难，我觉得这是立法的缺陷。再有一个就是有的时候针对某一项犯罪作出一项决定，往往只注意对这种犯罪的研究，有可能忽略对整个刑法体系的研究，因为刑法体系中对每个罪规定的刑罚虽然说不一定都是合理平衡的，但整体来讲是考虑到了罪与罪之间的平衡的，危害程度差不多的犯罪规定的刑罚幅度也是差不多的。当有一种新的犯罪出现时，专门为这种罪增加规定的时候往往规定的刑罚比较重，有时候可能忽略了整体的平衡。随着党中央提出建设法治国家，制定一部统一的比较完备的刑法典就成为客观需要。
刑法和其他法律不同，其他法律调整的范围是按照法律所指向的客体调整的，是根据它所管辖的范围提出的。如商法就调整商业行为，平等主体之间的商事法律关系，当研究这些法律问题时会产生许多法律关系，如建筑是否安全，涉及建筑法；建筑物建时是否得到批准，涉及规划法，这些法律关系都有一个专门的部门法来规定。而刑法不一样，它是用手段来划分的，是一种强制力最强的法律，它涉及的面非常广，比如我们在一个地方开会，楼盖得不好，出现了某些事故，这个时候其他法律可能就调整不了，为什么?因为他们的强制力不够，手段不够，那就需要刑法，刑法的触角延伸到各个领域。既然要保证改革开放不断发展，势必应当有一部比较统一完备的法律。1997年全国人大修改刑法，对刑法做了大量的补充，刑法分则由原来的130条增加到350条，增加了许多新的犯罪，调整了许多罪的处罚幅度，增加了一些处罚手段，完善了对某些罪的犯罪构成的表述，而且对一些我们可能预见到的犯罪，即使当时没有发生也都作了规定，因此说那是一部统一的、比较完善的法律。所谓统一的就是我们把122部单行刑法，130多条条款都纳入到刑法典中来。现在回过头来看，1997年的刑法典确实在许多问题上是适应我们同犯罪作斗争的客观需要的，这几年我们国家发生了许多事，当对这些事件采取法律措施的时候，我们发现刑法里都有规定，比如当邪教犯罪在我们国家出现时，研究法律对策，我们报告说国家刑法里有规定。确实，后来“两高”作了司法解释，人大作了决定，没有再改刑法，就是用的刑法的现有规定；当恐怖犯罪很现实地面临到我们人类社会时，我们刑法也已有规定；当随着科学技术的发展，一些有关计算机的网络犯罪出现时，刑法里也有规定。总之，1997年刑法是比较完备的法典，到目前是我们国家法律条文最多的法典。
那么是否这样一部统一的比较完备的刑法典就够了，不再需要修改了呢?我想不是。在我们强调刑法稳定的同时，也必须强调刑法要为现实斗争服务，要不断地针对出现的新情况做出调整。为什么?因为从宏观上来讲，引起法律修改和补充的客观要素没有改变，就是我们的社会还处在剧烈的发展和变化当中，不断会有新的情况产生，需要从法律上采取相应的对策。从具体来讲就是我们当年修改刑法的具体条件仍然存在，如在1997年修改刑法时有些后来发生的问题我们当时没有预见到，最典型的是刑法真正起草是在1996年，那时候我们国家的经济形势比较乐观，整个世界的经济形势也比较乐观，当时我们国家外汇储备逐年增加，我们开始加大了外贸体制和外汇管理体制的改革，当时看来不远的将来外汇管理上我们可能放开，资本项目下的自由兑换可能也会实现，甚至很多经济学家乐观地提出人民币很快就可成为可自由兑换的货币。在当时那样的情况下，1997年刑法关于外汇方面的犯罪时只写了一条逃汇罪，还只限于国有企业，对其他的没有再规定。但1997年的东南亚金融风暴，证明当时我们乐观的评价是不符合实际的，很短的时间里在我们国家出现了一股外汇方面犯罪的狂潮，这时刑法就难以适应。这个例子说明对有些犯罪是当时没有预见到的，有些犯罪是在1997年修改刑法时虽然预见到但当时不具备条件作出规定的，比如期货犯罪，1997年修改刑法时我们写上了，但当时我们正在整顿期货市场，人们在期货当中应如何做，行政规章都没有，至少行政法规没有，没有这样专门性的法规，怎么约束人们的行为都不明确，如刑法马上规定犯罪，也不太合适，所以讲当时有的犯罪预见到了，但不具备条件。再就是对客观事物认识的深化，1997年我们修改刑法，专门对破坏环境的犯罪行为写了一节罪，自认为写得不少了，但当1998年发生洪水时，随着人们对环境重要性认识的深化，我们感到仅有这些规定还不够。如昨天我在黄河口转了一下，大量的滩涂、荒地、湿地，这些土地要不要保护?原来刑法里有专门条款来保护耕地，但对这些土地没有写，为什么?主要是考虑到我们国家是一个人口众多、耕地很少的国家，所以对耕地的保护我们是重视的，刑法里专门写了一条非法破坏耕地的犯罪，实际上刑法中有3条与土地有关的规定，一条是非法批准征用占用土地的，一条是破坏耕地，一条是倒卖土地。那么当我们认识到这些规律后，认识到湿地是地球的肾，认识到这些对生态环境的巨大作用后，对这些土地就要保护，过去我们没有认识。过去我们想耕地已经保护了，森林也已经保护了，现在看来除了森林、耕地要保护，还有林地等等。比如这块地按规划是要种树的，将来要成林的，现在可能没有什么树木，要破坏了行不行?还有我们许多湿地，明明起着多种生态功能，包括生物的多样化及其他方面的功能，随便开发也不行，所以对自然规律认识的深化也要求刑法做出规定。另外在实践当中对有些犯罪司法机关之间认识也不一致，需要立法机关进一步明确。这几年来出台了好几个立法解释，许多实际上就是由于“两高”认识不一致而由立法机关作出解释的，今后这种解释可能会更多。还有一个就是我们法律自身的缺陷。如1979年制定刑法时有许多条文我们当时也觉得有缺陷，但时间紧迫，没来得及细细推敲。比如刑法第20l条关于偷税罪的规定，规定了两个量刑档次，看起来似乎很清晰，但实际上两个档次中间有一些空白，这是法律自身的缺陷，是我们立法工作当中的失误。还有些当时认识到这个问题了，但来不及作更细的调整。比如刑法第155条第3款关于走私进口固体废物的，要按照第153条走私普通货物、物品罪定罪处罚，当时就意识到按第153条处罚可能有一些情形不好处理，因为第153条是按照应纳税款数额计算的，有些固定废物是可以按金额计算的，而有些是没法计算价值的。有些就是国家禁止进口的纯粹的生活垃圾，一文不值，走私进来，就是拿我们国家当外国的垃圾清理场，外国还给你钱呢，没有价值。但当时没有直接规定如何定罪处罚，因为当时我国发生了许多此类案件，群众对这类案件议论很多，情绪也很激烈，如果直接规定就肯定会增加死刑的条款。但是我们的死刑条款已经非常多了，所以每增加一条都非常慎重，在当时的条件下不好专门规定刑罚，因而作了一些技术处理。综上所述，正是由于上述这些原因的存在，人们对自然规律的不断认识、对法律的理解的变化，决定了刑法要不断修改和补充。
那么怎么修改和补充刑法呢，是否采取过去的方式?应当说立法机关也存在一个认识的过程。从配合一些专项斗争和宣传效果上看，有的时候采取过去那种作出决定或补充规定的方式是好的，比如毒品犯罪严重了，制定一个禁毒的决定，针对性很强，但其缺陷也客观地存在，而且这种立法的方式也并不是最好的。经过反复研究，也采纳了许多专家学者的建议，我们国家今后修改和补充刑法所采取的方式主要是采取修正案的方式，除此之外，还有就是有关刑法的立法解释。可以说现在我国刑法的表现形式就是两种，一种是刑法典，包含刑法典的修正案，二是有关刑法的立法解释，这就是我国刑法的渊源。
有关刑法的立法解释我想多讲两句。我们国家的法制传统不长，司法机关实践的历史也不长，按照现代法制的要求去审判案件的历史更短，因此在一段时间里由于我国刑法比较粗糙，比较原则，刑法的条款规定得比较少。为了适应斗争的需要，1981年全国人大常委会曾经专门制定了一个关于法律解释的决定，同时在宪法和组织法里赋予两院有司法解释权，应当说此后我们的司法解释发挥了非常重大的作用，对很多新出现的情况通过司法解释来加以解决，即便对很多传统的犯罪也通过司法解释加以具体化，来指导下面的审判实践，确实发挥了很重要的作用，在推进我们的刑事审判过程中功不可没。但是同时，这样一种司法解释的做法也出现了另外一种倾向，即司法解释的扩大化，有些应当是由立法机关作出解释的或者规定的，却通过司法解释来解决，这就体现了解释权的扩张。还有一种倾向就是解释权的细化。刑法、刑诉法出台后，司法机关马上就作出细化的解释来指导基层实践，如此一来就出现了这样一种情况，实际上解释应当从司法实践中来，法官根据经验、根据法律作出判决，现在是只要出现新的罪法官们都等着，等最高法院的司法解释，没有司法解释不敢判，那解释从何而来呢?解释就凭最高法院和学者们研究罪的构成、条件及判刑标准，制定个办法发下去，下面就按照这个判。表面上看来好像是指导司法实践，实际上在某种意义上束缚了法官的裁量权，颠倒了我们的认识规律。认识是实践、认识，再实践、再认识，不能没有经验总结就作出一个很细化的东西，这个东西是否符合客观规律?实际上我觉得法律只要制定了，即便不是很具体，即便最高法院没有作出司法解释，我们的法官也应当是运用这种武器的主宰者，应当根据自己对法律的解释作出裁量，可能判得有些重或有些轻，我觉得这都不是错误，因为只有在大量案例的基础上才可能总结出合适的、符合实际情况的司法解释，所以有的时候司法解释过于具体了，它不是对个案的批示，而是对每一个罪的解释，某种意义上束缚了法官的裁量权。因为现在确实有好多行政机关想强化自己的行政权，很重要的就是要借助司法权，应当说我们行政机关的权力已经很大了，他们都希望在自己主管的领域内规定几条罪，并且罪越重越好，这个可以理解，因为这是刑法与其他法律的区别所决定的，刑法是强制力最强的一部法律。当年修改刑法时国家土地管理局要求在刑法里对非法占用、破坏土地的犯罪作出规定，经过研究后我们提出了这样的规定，第一条先规定官员乱批土地，真正大量圈地的不是老百姓，一个农民如果后边没有某个官员的支持，无非就是在承包田里干点什么，真正大量地占用土地、破坏土地的行为都是由官员作出的事，所以当时就在渎职罪中加了一条非法批准征用、占用土地罪；第2条规定非法大量倒卖土地，第三条规定了大量破坏耕地数量较大的。刑法刚颁布不久，国家土地管理局又来了，他们说问题都解决了，在广东开发热时开发商或地方政府都建开发区、占地，都不办手续，刑法一颁布他们都来补办手续，过去三令五申找他们都不理，现在不找他们自己主动就来了，刑法作用太大了。从这个例子说明刑法确实很有作用，许多行政机关都希望自己主管的工作能有刑法来支持。但是治理国家、依法治国不是用刑法治国，是运用多种的法律手段，针对不同的领域和行为进行调整，甚至除了法律手段外还要用伦理手段、道德手段，不要动不动就用刑法。现在基层在做一些具体工作时很愿意借助司法力量，现在我们的干群关系、政府和群众的联系又不够，思想政治工作有时比较软弱，这时最简单化的方式就是带警察去，办就办，不办就抓人，一时一事可能解决问题，但刑事司法力量不是随便可以动用的，特别对群众是不能随便动用的，长此以往，对于密切我们群众和政府的联系、人民和党的联系、保证我们政权的长治久安，都是危险的。所以说，依法治国要运用多种手段来调整不同的社会矛盾，不能随便地动用刑法。现在很多司法解释是应某个部门的要求作出的，当然我们的部委和司法机关目标都是一致的，但部门有不同的角度，我们的司法机关头脑要清醒，所以从这个角度讲，人大要认真履行好自己的立法解释权，因此在上次全国人大常委会会议结束时李鹏委员长讲：“我们要加强法律解释，法律解释是人大常委会的职权，法律解释是法律条文的补充，法律解释与法律有同等的效力。”
（二）1997年以后刑法的具体修改和补充
上面我提到1997年时外汇形势乐观，而当东南亚金融风暴初露端倪时，就有一种新的犯罪大量出现，即骗购外汇罪，当这种犯罪反映上来时已经是1998年。1998年1月份时外汇储备增加了10个亿，到2月份仅增加了1个亿，外汇储备大量下降，当时外管局说金融危机就是国家的经济危机，外汇安全就是国家的经济安全，经济安全就是国家安全。我觉得此说有一定道理，但也并不是那么严重，如果是整个经济上的危机当然影响政权了，外汇是很重要的方面，那外汇的危险是否就是我们政权的危险?这么说有点耸人听闻，当然确实会影响到。立法是需要补充，但外汇管理这么严重的问题不及时反映，实践中大量的还是管理问题，外汇从9月份就开始逐渐增收了，因为加强了管理，问题就解决了。到了2月份只增加了一个亿，到7月份整个外贸增收了，全是顺差，外汇不增收了，短短几个月我们国家的外汇储备大量的减少，国家经济面临着很严重的危机。我们加快了立法步伐，最高法院8月份作出司法解释，同时司法机关加强执法力度，全国人大常委会12月份通过了法律，现在外汇的局面也已经全面好转，没有什么大问题。那时的内容增加了一个罪骗购外汇罪，增加这个罪有几个问题：一个就是在这个决定里有一条规定，买卖伪造的海关报关单等凭证的依照刑法第280条定罪，第280条规定的是非法买卖国家公文印章罪，在该罪中所指的公文印章，真假不明确，从一般的意义讲该罪是为了维护国家机关的秩序，应当是指真的国家公文印章。但上述规定把假的包含进去了，即使是假的也视为卖真的，这就开了一个先河，就是说除了海关在外汇领域是这样掌握，在其他领域也这样掌握，这样会影响很多。第二个就是将报关单格式化的表格视为国家公文问题。过去报关单谁都可以拿，拿来填好后去申报，那么这个报关单能否作为文件看待?严格来讲不能，但由于报关单是骗取外汇必不可少的手段，当报关单被海关签发盖了章，就具有了海关公文的性质，因此该解释就做了扩大性的或者说和过去我们认为的公文印章不同的规定，只要这种单据由国家机关签章后，有了国家公文效力的也视为国家的文件，这个解释出台后许多罪都可以这样办了，那么就产生了新的问题，如果没有盖章，但国家机关的格式化的东西该如何办?前一段时间，在四川发生了—个案件，内部人员把边境通行证大量盗、骗购出来倒卖，大家都知道四川是人口大省，大量劳动力流入深圳、珠海，而进深圳、珠海需要边防证，而边防证总是有限的。供不应求，有的人就私自倒卖，但这些都是空白的没有印章，能否算公文印章?我认为就这件事情来讲，应当先明确两个问题，一个是应不应当作为犯罪处理?就社会危害性、刑事违法性来讲，应当。都是好几十万份、好几万份弄出来倒卖，如此一来还有边防吗?谁都可以拿到，那就不要设定边防证制度了，我们就不要划定边防区域了，这是很重要的事，当然至于边防管得松散那是管理问题，但本案就其危害来讲应当定罪处罚。这就说明只要是国家机关签发的表格，即便不是文件但通过上述有关外汇的司法解释也可以作为文件来处理。
第二个就是1999年12月25日全国人大常委会通过的刑法修正案，现在来看从此开创了刑法修正案的先河。以前都是作决定，惩治外汇犯罪的决定是本届人大第一次作出的，当时高铭暄教授提出是否可以采用修正案的形式，公、检、法都同意用修正案，但立法机关还不太熟悉，所以就未采用修正案的形式。然后从1999年12月关于会计犯罪和期货犯罪的解释开始采用修正案的形式，从此开始确立了我们今后修改刑法的形式。这个决定对刑法也有几个重大的修改和补充，它产生的背景非常复杂，实际上是国务院首先提出了一个建议制定惩治会计做假账和期货犯罪的决定草案，提请全国人大常委会审议，在研究过程中我们认为情况很复杂，刑法里有许多规定，都涉及做假账，通常情况下它是一种犯罪手段：如贪污要做假账，走私要做假账，生产伪劣产品要做假账，非法经营要做假账，偷税要做假账，许多经济上的犯罪都以做假账为一种手段，那么刑法对这种手段单独规定一个罪名就会产生两个问题，一是做假账的情况很复杂，如果规定对企业做假账追究刑事责任，那么应认真对待。当然做假账确实对国家的经济管理危害是很大的，但我们研究认为，做假账的情形除了已经作为犯罪手段的，如走私等以外，还有其他的什么情形下做假账怎么办呢?我们找了几个企业的会计师谈，他们说谁都不愿意做假账，假账难做，最好做的账是真账。假账还得编理由，把账对上，太难了，但不做假账不行，有这么几个因素：一个是上级要考核指标，考核指标与领导人的政绩有关系，所以没有那么多利润也要造出那么多利润；或者说有时候给我们下指标，资金是和指标挂钩的，今年的完成了，剩下的部分做到明年去了。有的时候，企业效益明明不好，但为了稳定职工，给职工发工资、奖金，就得做出有一个什么项目的假账，取得贷款发放工资、奖金，他们说这些他们都不愿意做。现在市场招标投标，国企经济效益都不好，当然这些严格来讲都是违反会计制度的，都应当受到追究，但是否要判刑呢?而且我觉得出现这种风气的主要责任在我们国家机关，主要是缺少了我们过去那种深入基层、深入实践的作风，简单地凭表格、数字出干部、出经验。当时修改刑法时有人举了一个例子，说是开全国扶贫工作会，各地方统一报告数字，有一个地方，数字报上来之后，拿到县长那里审批，县长改了几个数字，成了贫困县，弄来许多国家拨款。到了年底国家开工作表彰会，统计局把数字报上来，县长又改了几个数字，到会上又成了工作先进县，又拿了许多现金，最后他也升官了。这主要是有些干部的思想作风有问题。也有我们国家机关的工作作风问题，特别是企业不服，企业说做假账最厉害的是国家机关，凭什么只定企业不定国家机关?所以现在看来这个情况很复杂，当时反复研究后，认为一方面要严肃会计纪律，一方面要划清罪与非罪的界线，当时作出一条规定，在修正案里增加了毁弃和隐匿会计账目罪，这是一个新增加的罪。第二个就是增加了期货方面的犯罪规定，它与证券方面的犯罪是一样的，是操纵虚假信息这方面的犯罪，刑法第180、18l、182条对该罪作出了规定。第三个就是对刑法第168条企业人员渎职犯罪作了修改。1997年修改刑法时把渎职罪的主体作了限定，规定犯罪主体是国家机关工作人员，对于好多企业过去可能构成渎职罪的，没在这一章规定。当时作出这样的规定后许多部门反映，甚至出现了很多案件，我们司法机关不能处理，特别检察机关反映强烈，说过去作为犯罪的渎职行为现在没法管了，也报告了中央，中央也来了解情况；我们说不是不管了，1997年修改刑法是把渎职限制为行使国家权力的疏忽，包括玩忽职守、滥用职权，真正影响国家机关的正常工作秩序。至于企业的渎职犯罪不是不管了，而是不由检察机关管了，企业渎职罪由公安机关管。为什么?因为检察机关作为一个监督机关√主要监督我们国家机关工作人员是否合法地在行使权力，而不能啥都管。1997年刑法对企业的渎职规定了好几条罪，第165、166、167条都是企业人员的渎职，将营利的项目交给亲人经营、私分国有资产都是原来在渎职罪里的，都具体化了。但会不会有漏洞呢?现在回过头来看里面有漏洞，表现在我们刑法第168条规定的国有企业负责人员徇私舞弊，造成企业亏损破产，这在理解上容易产生狭义的理解，什么叫亏损，因为企业的经营是在不断流动的过程当中，有的企业规模很大，人们理解的是年终结算才叫亏损。但实际上一笔交易就好几亿，一笔交易由于玩忽职守就泡汤了，但到年底结算时并不亏，那么是不是这种行为我们就没法追究?实际上立法的原意中亏损指的是某项目亏损，但又要考虑当时限定的条件，企业与国家工作人员不一样，国家工作人员的一切行为都要按法律去办，渎职不渎职很清楚，而企业的行为是按照市场规律办，本身就存在风险，不能以成败论英雄，挣了钱就是好的企业家，亏了就是不好的企业家，那谁还去当企业家?市场里是有风险的。所以当时设定的条件就是在经营活动中可能决策失误，或者可能没有预见到市场的风险，或者抵御风险的能力不强等情况下造成亏损的，不作为犯罪。只有徇私舞弊了，比如明明应当比较低的价格进口设备，外商给他点好处见利忘义就造成了亏损，把国家的利益出卖，这是不允许的，是要追究的，特别是当时的好多外贸企业，在外贸当中徇私舞弊造成企业亏损的情况非常多。但现实当中也出现一些徇私舞弊的证据不好取，公安机关、检察机关认为决策是违反正常规律、违反正常人处理方式的，但要证明其徇私舞弊太困难了，这也是实践当中的一个困难，检察机关没法管。那么把“徇私舞弊”的条件做了修改，修改为“严重不负责任或滥用职权”，这是可以查清楚的，比如一个重大项目应经过董事会讨论，应当集体决策，你擅自决策了不行。另外，有许多造成的亏损由于不好掌握，我们就改成了给人民利益造成重大损失，完善了企业人员渎职犯罪的规定。再就是对现在的非法经营罪新增加了一项内容，当时国务院提出对国有企业非法从事经营期货的应当定罪。我们经过反复研究，觉得挺复杂的，因为在一个企业当中，好的企业应当是负债经营的，实际经营好的企业都是负债经营，流动资金里哪些是自由资金，哪些是贷款是说不清楚的，账面上有30个亿，这里面哪些是贷款分不清楚，如此一来就出现了一种局面，只要企业有贷款他做期货就要判刑。再有一个国务院提出不许做外盘——国际期货，既然我们是市场经济了，特别随着加入WTO，整个市场经济一体化了，既然是一种交易方式就不能排除我们国家不做，特别是一些风险大的商品，比如有色金属，国际行情波动很大，如果我们郡在做现货交易，今天我需要我就去买现货，即使非常昂贵我也买，我们怎么保值，怎么避免风险?那么就应当做一个反向的期货交易。又比如我有这样的现货，为了抵御风险，可能6个月后交货，但我不知道6个月后的价格，有可能6个月后那个东西不值钱了，我现在如果买进来6个月后就亏损了，我这时候就做一个反向的卖出的期货来保值，这是我们经常做的，如此确实抗拒了许多风险。但当时我们对此经济规律认识不够，认为期货市场很乱就要定罪，我们研究后认为不能这样简单化。而且未经批准就要追究，那么没有人批准怎么办?当时经过反复研究后认为应遵照经济规律，只规定了一条“非法经营期货的业务”，不是经营期货投资，而是没有批准而成立期货公司，那就要作为非法经营来追究，因为这个领域风险太大了，能够经营这些业务的公司经济实力很强，条件是很严格的，如果没有经过批准就成立这样的公司，客户就会承担很大的风险，整个国家的市场就会受到很大的冲击，这是我们讲的在市场经济方面我们修改刑法所作的规定。
第三个是2001年8月份的刑法修正案（二），就是我刚才讲的增加了“违法占用耕地、林地等农用地”的犯罪，这是对自然规律的认识深化后而作出的新的规定，过去只有非法占有耕地的规定，现在考虑还有林地、草原、养殖水面、滩涂、荒地，土地管理法把这些都视为农用地。但这条罪有个界限要把握好，现在随着农村产业结构的调整，过去种麦子的现在可能进行养殖了，确实是改变了原来耕地的用途，但这不能作为破坏土地罪来论。破坏土地罪的一个标准是数量较大二另一个是改变用途，像上面的情况还是农业用地，而且还是经过国家规划来改变，比如退耕还林了，因为这是国家统一规划的没有违法性。但要把林地破坏了开荒不行，那是国家不允许的。这个罪有两个特征：一是违反法律的，不允许的；二是破坏了种植条件、养殖条件，当然还要达到一定的规模。
还有一个就是2001年12月29日刑法作了第四次修正，即修正案（三），主要针对恐怖犯罪。我们国家一贯重视恐怖犯罪，1997年修改刑法时就专门规定了一条，即第120条的组织领导参加恐怖组织罪，“9·11”事件使各国对恐怖犯罪更为重视，同时我们国家也确实面临着像“东突”这样的国际分裂势力的威胁，在这方面也有必要完善刑法。这个修改是对刑法的相关条文作了更科学的表述，如修改了刑法第114条等。另外该修正案主要是增设了资助恐怖组织和个人罪，这个罪和我们过去的理解不同，刑法第107条有资助危害国家安全犯罪活动罪，但那是指的资助行为，比如说对那些在破坏国家统一、颠覆政府的行为进行资助，就要定罪了。实际上资助行为本身严格来讲也可以作为共犯来处理，对资助恐怖行为的，比如说像塔利班，给他钱让他进行恐怖活动，那就作为共犯来处理，但如果不是资助其行为，而是资助其个人，对他个人同情，给他钱让他生存，如果要按共犯来处理不太妥当，因此单独规定了一条罪，联合国137号协议也规定增加了这样的罪。还有一个是关于洗钱罪，洗钱罪实际上是理论界炒得很热的罪，最早出现在20世纪60年代末、70年代初的美国，实际上我们国家在199重年就规定了这条罪，是在关于禁毒的决定里规定的。记得1993年美国洗钱工作组专门到中国找立法机关谈洗钱罪，我说我们对洗钱罪有规定，美方称没想到中国对这条罪有如此深的研究。但在当时应当说美国也好，世界各国也好，规定洗钱罪主要是针对毒品犯罪和有组织犯罪的，我们国家最早出现也是针对毒品犯罪的。这些年从理论上国外又出现了一种趋势，就是该罪的范围不断扩大，有的理论主张所有为犯罪洗钱的都要定罪，包括我们的专家学者也是这样讲。但实际上各国的实践没有达到这个程度，因为洗钱罪如涉及范围很宽的话要牵扯到银行的运作，对每笔钱银行都要查得很清楚，对每个觉得可疑的人都要报告，那金融的稳定、金融的信誉就会受到一定的影响。尽管1997年时有的学者提出这是不同世界接轨，但这是纯理论上的观点，从实践中看世界上一年能判几个洗钱罪?主要也是针对毒品犯罪、有组织犯罪和特别重大的腐败犯罪。而且更多的是采取金融监管手段来管，有些国家大数额的现金进行存提，要做出登记，进行报告，我们国家又有大量使用现金的习惯，如果我们突然地就这么扩大，一时在制度上还适应不了，因此在1997年时扩大了洗钱的主体，扩大到三种：毒品犯罪、走私犯罪和有组织的犯罪。当金融机构发现有这种可能时就有报告的义务，当然这是银行内部的规定来解决的。同时我们国家采取一系列措施，比如存款实名制，这些都是反洗钱措施，这次针对恐怖分子犯罪的情况增加了恐怖犯罪的洗钱，犯罪的对象扩大了。还有对投放虚假的毒害性物质，“9·11”后美国出现了投放炭疽粉末的事件，很快地各国都发现了这种犯罪，到目前来看，我们国内的都是假的，但它造成了恐慌，如果在特定时期这种情况多了，就会造成社会的混乱，所以在修正案（三）中也做了规定。
（三）1997年刑法修改后立法解释的基本情况
除了上面提到的对刑法的修改和补充，全国人大常委会还出台了一些立法解释，下面我向大家介绍一下解释出台的背景以及在实践当中应当注意的问题。
1997年修改刑法以后对贪污罪、贿赂罪的主体作了一些修改，贪污罪、贿赂罪的主体限定为国家工作人员，那么非国家工作人员贪污、贿赂怎么办?企业人员也还比较清楚，有企业人员受贿罪和职务侵占罪来解决。但在实践当中出现了一些问题，一是非国家工作人员但具有一定管理职能的人怎么办?突出反映在村民委员会这样的基层组织人员，过去这些人员贪污、受贿都按贪污、受贿罪追究，现在按什么罪追究不清楚，反映比较强烈。对这些人应当说在一定的范围内，比如村民委员会、村党支部这样的组织人员要在乡镇企业担任一些职务可能还能够解决，如果他不担任这个职务就没法办了。当时研究有一种意见是对这些人都要沿用过去的法律规定一律按照贪污贿赂罪来追究，这主要是检察机关的意见；还有一种意见是最高法院的意见，说不能按照贪污贿赂罪的主体来追究。反复研究达不成共识，就需要由立法机关加以明确，这个意见反映强烈，不仅司法机关反映强烈，社会方面反映也很强烈。这个问题是一个挺复杂的问题，从我们国家的实际情况看，村民委员会、党的基层组织确实承担着很重要的社会职能，从这个角度看他们确实很重要，把他们作为公务员看待，在老百姓眼里他们代表党和政府的形象，是权力的象征，有时候村党支部书记、村委会主任在村里是父母官。如果这些人产生腐败确实需要追究刑事责任，但如果对这些人都像对待国家工作人员一样看待，某种意义上讲不公平。法律一旦制定后要严格依法办，但在制定时还要讲究公平。我到过许多农村搞调研，他们说把村委会成员当作国家公务员看待不公平，因为一是平时的待遇不给我们，学历、教育程度我们都没有，我们犯错误时就享受国家公务员待遇了，这公平吗?本来一些活是政府干的，你们不干了，让我们帮你们干，我们干出错来时就把我们当国家公务员了，这公平吗?这确实是一个问题，在我们整个国家管理体制当中他们是最基层的，最直接地面对群众，对这些人一方面我们要严格管理，要提高他们的素质，另一方面也要在法律上和真正的国家公务员有所区别。后来经过反复协商，2000年作了个立法解释，解释为村民委员会等这些人员在协助政府从事行政事务时利用职权贪污受贿适用国家工作人员的规定，这样从理论上来讲应当说比较合理，法律上也站得住脚。因为村委会是自治组织，但有协助政府的义务，当他协助政府时可以理解为受政府的委托依照法律从事一定的公务，这样追究是可以的，但在现实当中作出这样的解释后会有许多具体的问题，问题就在于适用个案时应当如何具体把握。问题主要有两个，一是这些人员在从事公务时按照贪污、受贿去追究可以解决，但这些人员在从事公务以外的村里的事务，那么贪污好办，受贿就不好处理了，这是一个问题，立法机关还在研究。再有一个，虽然作出这样一个解释理论上是符合实际的，但是在现实当中处理起来有的时候有困难，因为一般来讲，在村里主任、书记、会计就那么一本账，总共贪污了20万元，你能分清哪些是在协助国家执行公务时贪污的?实践当中是分不清的，这个问题可能还要随着刑法对整个罪的统一考虑来解决，如单独考虑这个罪有点困难。就像现在什么叫国有企业，有不同的认识，最高法院的倾向是百分之百的国家控股的才叫国有企业，这显然不行，这涉及一个重大的经济制度和政策问题，需要向中央请示才行。而且我们看到事关民生的大型、特大型企业都上市了，这不仅是一个经济问题，某种意义上还是政治问题。所以具体解释哪个企业如何办是解释不清的，国家绝对控股，什么叫国家绝对控股?在现代，一些企业占有。20％、30％的股份就可能完全控制了，所以这些问题可能要从整体上考虑解决，就每一个罪解决是困难的。但是对现在的村委会等基层组织成员作出这样的解释大部分案件可以解决了，只是说村委会如果有些人在具体地办理村里的事务当中出现受贿的案子可能有些困难。例如有一案例，一个村委会主任也是党支部书记，他有这么几项违法事实，一是村里有一个村民小组长与村民发生冲突，小组长回来辞职不干了，村里准备选别人干，这时小组长想了想还要干，就送给村主任1000元钱，村主任就恢复了其职务，按照司法解释这是村务。第二件事是村里有一个煤矿承包给别人，因效益好，村里准备提高承包费，承包人找到村委主任给了2000元钱，村委主任收了，这是经济活动当中企业的行为。第三件事是村里有一个妇女被拐卖后解救回来了，被拐卖期间生儿育女带了两个孩子回来，带孩子回来得落户口，按计划生育只给了一个指标，另一个不给落，她找到村主任，按照规定需要主任给写个条，给了村主任2000元钱，这就是协助政府从事户政管理。这个案件如果金额都达到犯罪的标准，能定几个罪?第三个协助政府按公务人员看待，定受贿罪，第二个村办企业中收受回扣等，按侵占罪或者企业人员受贿罪，第一个村务活动当中算什么?而且一共就这么多钱还数罪吗?所以这个问题不能仅就个案来研究，要从整体上统一考虑来解决。比如有的罪是否需要划分国家工作人员和非国家工作人员的区别?只要有了明显的违法性，只要有了利用职权谋私利的特征是否就够了，再从宏观上研究这个问题。
第二个立法解释是2001年8月31日作出的，主要是解释什么叫土地，这个法律有明确规定，主要是针对第228条、第342条、第410条当中的“土地”。第410条规定，违反土地管理法规，非法批准征用和占用土地的，那么对此有两种理解，一种是违反土地管理法规，就认为违反土地管理法了，实际上土地管理法规在许多法里都涉及，比如在矿业法有规定，在草原法里有规定，那么这里有关土地的规定都属于土地管理法规，虽然根据土地管理法直接找土地管理部门批了，但是没有经过林业管理部门也是违规的。再有一个就是土地的范围，土地管理法有明确规定，但通常人们容易理解成为耕地，这里实际所说的土地主要讲的是农用地和其他土地。至于建设用地，非法批准征用占用，本来规划为建设一个法院，结果调整了，建了一个剧院，那么就这个行为本身不是这条罪所要管的，建设用地的调整用途即便违反了规定，也不能用这条规定来管。
第三个是2002年4月份作出的关于黑社会性质组织的解释，解释的由来是刑法第294条规定了组织领导和积极参加黑社会性质组织罪，对这个罪如何掌握，最高法院曾作过一个司法解释，规定这个罪有这么几个特征：有明确的固定组织、严格的纪律、有一定的经济实力，受到国家工作人员的保护，简称为“保护伞”。应当说这个解释在一般情况下确实反映了“黑社会”基本具有的特征。但在这次“严打”斗争中有的部门反映很强烈，特别是最高检察院反映强烈，认为这些解释影响了对黑社会性质组织的打击力度，要求全国人大常委会作出全面性的解释。我们对这个问题进行了研究，应当说影响打击力度的问题是不存在的，因为我们讲领导和积极参加黑社会是一种犯罪，那么没有保护伞就不是黑社会了?就不打击了?不存在，因为这些人即便没有保护伞也为非作恶，也称霸一方了，肯定有着杀人罪、伤害罪、强奸罪等，不构成黑社会，也构成团伙犯罪或集团犯罪，按照共同犯罪完全可以从重打击，很多没有定黑社会性质的犯罪分子一样被判死刑，如果没有这些犯罪行为也定不成黑社会性质，所以我们觉得不存在打击不力的问题。但如果非要作出科学的解释，我个人认为这个规定还不是很科学。在1997年修改刑法时公安部在提出黑社会的特征时就有“保护伞”这一说法，我们没有接受。因为实际上黑社会最本质的特征，应当是组织比较稳定，至于有无纪律不一定；再一个特征应当说有一定的经济实力，但这种经济实力不一定以谋取经济利益为目的，这个经济实力是来支持保护进行违法犯罪活动用的，当然在许多情况下许多“黑社会”经商、开办色情场所或者合法的经营场所来为犯罪活动提供掩护和财力支持，但并不一定都要有经济实体，所以它有一定的经济实力；第三个真正的特征是以暴力为后盾，并不一定每个黑社会组织从事的都是暴力犯罪活动，当达不到目的时，在称霸一方控制不了的时候最终会以暴力出现，而且往往是先打出一片世界的，是靠暴力起家最后形成一种控制，即在一定的领域一定的区域有一定的影响。有一个报告中称一个县城查出了100多个黑社会组织，这不符合我们国家的实际情况，犯罪团伙就是犯罪团伙，犯罪集团就是犯罪集团，严厉打击不能手软，真正的黑社会是在一定的领域、一定的区域在某行业形成操纵控制。正是基于上述情况，立法机关作出了这样的立法解释，这个解释基本上能解决问题。
还有一个立法解释是关于挪用公款罪，我个人认为挪用公款罪和贪污罪的最主要的区别就是有无非法占有的故意，这种占有是据为已有的占有，不是占有使用的占有，挪用公款罪的本质特征是利用权力把公款变为由自己私人来支配、使用，当然最后可能会归还。原来最高法院的解释确实有点窄，现在立法机关解释的大概有三种情形：一是利用权力将公款提供给亲人或本人使用，二是以个人名义交给其他单位使用，当然在企业之间有资金往来很正常，在市场经济条件下有些可能违反了财务规定，但是正常发生的，企业之间互相借贷是不能作为个人挪用公款来看待的。但是企业找某人借钱，某人就利用自己的权力借给他，那既然以个人名义就应视为你个人的支配。三是企业之间的借贷，自己从中得好处，实际等于这笔钱也是自己在使用；本质上就是公款私用，挪用公款罪应当掌握这样的界限。
二、当前刑法理论和实践中需要进一步研究的几个问题
一是关于刑法的原则如何掌握问题。罪刑法定原则是刑法最基本的原则。刑法的三条基本原则：罪刑法定原则、适用法律一律平等原则、罪刑相适应原则，这些原则都是非常重要的，但真正从法制原则来讲最根本的是罪刑法定原则。这个原则实际上不是我们自己的独创，而是资本主义国家提出来的，最早提出的是意大利的法学家贝卡利亚，最早见诸于法律文件是1789年法国的《人权宣言》，最早写在刑法里的是法国的刑法典。以后这个原则被世界很多国家所接受，许多国家把罪刑法定原则写进宪法里，是很重要的原则。我国在1979年制定宪法时没有写进这个原则，有一种观点认为我们也是始终坚持这个原则的，我个人觉得1979年刑法体现了这个原则，但体现得不充分，至少不彻底；为什么这样说?主要是从罪刑法定原则的含义和内容来说的。罪刑法定原则的含义，随着法制的发展大概包含以下几个内容：一个是既然罪刑法定就不能溯及既往，因为如果行为时法律没有规定后来就不能追究，当然不溯及既往的原则在我们国家刑法中表现为从旧兼从轻的原则，这是现在国际社会普遍接受的原则，我们国家一直在坚持。再有一个原则就是不能类推，既然法律没有规定就不能作为犯罪来处理，当然也不能由司法机关作任意性的扩大解释。我国1979年刑法中保留了类推这种制度，实际上这个制度在我国并没有被大量的运用和产生大的影响，当时保留这个制度主要是考虑我们那时刑法分则才103条，考虑到一旦发生大的犯罪万一刑法里没有规定怎么办，因此才规定了类推。在现实生活当中并不是没有出现这种情况，一旦出现了我们就及时地修改补充刑法解决了，所以这个制度在我们国家没怎么使用。17年间报到最高法院核准的类推案件有70余件，且70余件中我个人觉得从案件类型看主要还是一些社会危害性相对不是很大的案件，比如说侵占别人的遗忘物、第三者破坏他人的家庭等等，这些随着法制的完善基本上解决了。随着社会的变化，我们的认识也在发生变化，80年代初每年开人代会都会收到许多信，包括人大代表的建议，要求制定制裁第三者破坏他人家庭的法律，甚至有些家庭还上访，成立自己的组织，那时社会反响也比较强烈，也出现了许多恶性的案件，比如家庭成员有了第三者，另外一方想不开了，最后自杀了，她的娘家族人不答应就出现了打架、群殴等治安事件，这时候怎么办?司法机关将当事人拘留起来，平息事态，但要追究刑事责任没有相应的刑罚，就类推适用，后来像这种情况虽然没有减少，但人们也认识到婚姻家庭的问题要运用多种手段来解决，心理承受力也强了，后来就没有这方面的要求了，即使到修改婚姻法时也并没有被立法机关和广大的公众接受。我记得在修改刑法时也有入主张要增设通奸罪，但立法机关没有采纳这种意见，慢慢地人们也意识到社会矛盾的解决要运用各种手段。但类推的制度尽管在我们国家没有产生太大的作用，但它的存在对我们国家产生的负面影响却不小，许多外国学者对中国不了解，称中国不是法治国家，因为有类推制度，因此这次修改刑法时就取消了。
罪刑法定原则的另外一个要求就是法律要尽可能地明确具体，这涉及立法的指导思想和立法的原则，这是技术问题。法律规定得原则了，执行起来就灵活，但是就我们现有法官的素质、公民的法律素质，这样的立法不符合法律要求；如果法律规定得特别明确具体，有好操作的优点，法官对号入座就行，但也有负面效应，就是不太灵活。因此作为立法机关应当把握好一个度，既要考虑到司法机关在适用法律时的裁量权，又要不能让裁量权过大，大家都说西方国家法官的自由裁量权很大，美国的法官自由裁量权很大，实际上不是这样，美国法律规定得不是很细，但刑法的判决指南每年修订一大本，把许多情形都设想到了，实际上法官的裁量权也是有限的。这次修改刑法时我们尽可能地能把罪状写清楚的就写清楚，把量刑幅度能细化的尽量细化，应当说这些都是从立法上遵循了罪刑法定的原则。为什么专门把这个问题提出来讲呢?这不仅是一个立法的原则，实际上是一个法制原则，不仅立法机关要遵循，司法机关同样也要遵循。我记得写这一条时，我向许多著名学者征求意见这么写行不行，有的学者认为可以，但有的学者认为前边那句话“法律明确规定的，依据法律定罪处罚”是多余的。当然也没有错，包括最后定稿者也说不多余。后来在整个立法过程当中包括在执法当中，我慢慢地体会到这句话不仅不多余，而且在现实情况下，在我们国家法制发展到今天来讲更为重要，因为法无明文规定不为罪，这点我们现在基本可以做到，法律没有明确规定犯罪行为的我们不得进行处罚，就是出现一些冤假错案也往往不是因为法律没有规定，而是给其套了一个法律规定的罪名，所以法律只要没有这个罪名我们的定罪处罚基本不存在。但是这个精神要确立，如果法律不写这个精神，通过司法解释把许多行为解释进去就违背法律的规定，就像我上面讲的盗窃古墓有明确规定，如果要把一些非法开发的都解释为盗窃，那只有立法机关可以，司法机关这样解释就违反了罪刑法定原则。我们现在存在的突出问题是法律明确规定为犯罪了，是否按照法律的规定定罪处刑?这也是罪刑法定的要求，如果做不到这一点，法律明明规定为犯罪了却不能按照法律的规定定罪处刑，就谈不上在适用法律上人人平等，就谈不上罪刑相适应。这个问题是从立法和执法的角度去考虑，在立法当中，在实际当中要注意两个倾向，一是在理解该原则时不能过于机械，这个原则刚公布时有的法院反映有些案子不敢判了，为什么?法律尽管对有些罪有明确规定，但对犯罪的手段不可能穷尽，同样一种犯罪的手段可能是多种多样的，如果突然出现一种新的手段去诈骗时我们觉得法律对手段没有规定，有些司法机关不敢追究了，我想这就是对罪刑法定原则的机械理解，束缚了我们的手脚。还有一种是对罪刑法定原则采取的一种不太尊重的态度，明明法律没有规定的通过自己的判决或通过法律的解释来作出规定，那么这都是不符合罪刑法定原则的，这两个方面要引起司法机关的注意。
二是单位犯罪问题。单位犯罪曾经在我们国家有过长时期的理论争鸣，因为按照传统理论，犯罪的主体就是自然人，但是这个争论出现以后，到1988年时由立法机关明确了，结束了这个争议。1988年《关于惩治走私罪、贪污贿赂罪的补充规定》里规定了单位犯罪，规定了单位走私和单位受贿，没有规定单位贪污，这样就结束了理论上的争论，即在我们国家是存在单位犯罪的。有的学者提出单位犯罪的提法不准确，应称为法人犯罪，称单位犯罪与世界不接轨。我觉得衡量一部法律不能仅以是否与世界接轨作为标准，而且我觉得这些学者是以偏概全，本身刑法就没法与世界接轨，我国刑法任务里写着保护人民民主专政的社会主义制度，哪个国家这么写?再有一点，是不是没叫法人犯罪就不与世界接轨了?许多国家都没有规定法人犯罪；有些国家还没有规定法人制度。那么为什么我们叫单位犯罪而不叫法人犯罪，主要是从实践考虑，在现实生活当中，有些不具有法人资格；但以单位形式出现的单位犯罪是客观存在的，比如拿最典型的四大专业银行来说，整个工商银行是一个法人，但各省的分行、各地的支行是否可能以其名义进行某些犯罪活动?比如非法集资?完全可能。法人犯罪是以法人代表承担责任为特征的，是否要追究总行领导人的责任，当然有时要追究，比如某行发生了重大金融诈骗，总行有失职失查之责，要追究总行领导人玩忽职守、管理不严的责任，但他对金融诈骗行为未必知道，所以在这种情况下即使分行、支行不具有法人资格同样构成犯罪。在我们国家像这种情况很多，有些虽然不具有法人资格，但可以独立地实施某些犯罪，因此我们用单位犯罪的表述比法人犯罪更宽，不仅包含了法人犯罪，还包含了非法人团体的犯罪。凡规定法人犯罪的国家都会同时规定非法人团体或非法人组织的犯罪，就是不够法人资格的一些组织的犯罪，我们不用这两个名称，一个单位犯罪就解决了。但在理解单位犯罪的时候，有几点需要提请注意，外国的单位犯罪通常不包括国家机关，主要是基于国家机关豁免的理论。为什么?因为这个理论从两个方面考虑，一是国家机关的职权是法律明确规定的，按照法律规定行使职权是十种国家的行为，是要受到豁免的，因为刑事犯罪是公法调整的，是以国家的形式追究犯罪的，国家的行为是要豁免的。再就是对法人承担责任的形式主要是对法人本身财产方面进行惩罚。比如对国家机关判处罚金，他的钱本身是行政拨款，罚了还要交给国库，都是国家的钱，好像缺乏意义。我们有些国家机关有可能存在为了本部门的利益见利忘义，会出现这种情形。比如当年丹东走私案，该案后来按武装走私作了处理，主要负责人最后追究其刑事责任判了十几年，当时没有按单位走私来判。现在回过头来看这就是一个政府机关的走私行为，政府机关直接参与的走私行为，因此在我国国家机关不享有豁免权。在实践当中要研究的大概现在最突出的是这样几个问题，一是在立法上我们要研究的。立法上的研究是对单位犯罪到底采取什么样的处罚原则，现在看一般采取双罚原则，既罚单位，又对直接责任人追究刑事责任，但大家可以仔细看一下，对有些罪我们没有规定对单位判处罚金。比如说虚报会计资料、欺骗股东和债权人的犯罪，这时被害人是股东和债权人，如果确实是犯罪，再对公司判处罚金，那么罚金的钱是谁的?还是股东的，这钱可能是要用于还债权人的，那不就等于债权人雪上加霜?所以没有规定对单位判处罚金，只对直接责任人规定了刑罚。所以我们在采取双罚制的同时，也有例外。实行双罚制后，对直接责任人员按照自然人追究刑事责任，一般是这样掌握的，但大家可以看一下凡是重罪，即这个罪有死刑和无期徒刑的刑罚种类的，除走私、贩毒外，对单位犯罪的责任人和代表人都规定了另外的刑罚，没有说依照前款规定处罚。为什么?就是考虑作为单位犯罪的主观恶性与自然人不同，尽管可能危害很大，但单位没有解体，实际他是为单位负刑事责任剥夺他的自由，但是否要剥夺生命?毕竟好多单位还是国有单位，是否作为负责人就要为单位的犯罪行为被剥夺生命权?我考虑不太适当。刚才我讲了在1997刑法要通过时把有关单位犯罪的这几条作了修改，但是整体上我们到底应当对单位犯罪的责任人采取什么样的处罚标准，可能从立法上和理论上还缺乏一个清晰的标准。我讲实践当中要掌握两个原则：就是刑法第31条单位犯罪规定，分则有规定的才处罚，那言外之意，分则没有规定的就不处罚。但是，什么叫分则有规定的?这是比较清楚的，分则明确规定了单位犯什么罪应受什么处罚。但如果在现实生活当中，有些犯罪分则没有规定单位可以构成，但单位行使了行不行?怎么追究?生活中出现了这样的问题，最高人民法院、最高人民检察院都来请示，我们想做这样的答复，就是从单位犯罪理论上来讲，有些犯罪是单位不能犯，或叫法人不能犯，如强奸、杀人等，单位不能，所以当然单位不应当作为这些犯罪的主体。翻开刑法可以看到，单位犯罪主要集中在破坏经济秩序和社会秩序方面，和经济活动有关的犯罪，那么其他的如人身方面的、危害国家安全方面的犯罪都没有规定单位犯罪，但是否就真的单位不能构成?我认为这个问题要研究，我觉得单位是能构成这类犯罪的，有些是人身方面的，比如市场竞争很激烈，两个企业在进行竞争，竞争到一定程度，这个单位董事会商量花钱雇一杀手将对方的领导人杀了、绑架了，这都有可能。是单位集体决定，为了单位的利益、单位指挥实施、经费也是单位提供的，从单位犯罪的特征来讲全都具备，但分则里没有规定单位犯罪，怎么办?我们答复凡是分则没有规定单位犯罪，但就是单位行使的，而且具有相当的社会危害性，那么谁做的就追究谁，五个人决定的五个人就是共犯，按共犯追究其刑事责任，这个在实践当中要明确。现在有些地方说分则没有规定单位犯罪，那些犯罪只要以单位形式出现的就不再管了，从立法上、实践上都不是这个意思，而且在过去没有规定单位犯罪以前，很多地方也是这样规定的，所以这在研究单位犯罪时要注意一下，有些尽管以单位形式出现的，可能得按自然人犯罪或共同犯罪来研究。单位犯罪的另外一个问题就是其共犯问题，单位犯罪本身是一种共同犯罪的特殊形式，但如果在单位犯罪过程中出现了一种共犯，比如单位和其他单位或单位和其他自然人一起成为共犯，一起走私、贩毒都有可能，怎么办?原来我们的共犯理论应当说主要是针对自然人的，共同犯罪的首要分子对整个共同犯罪负责，其他的人按照在共同犯罪中所起的作用承担刑事责任。那么在这种情况下单位和自然人、单位和单位之间这个原则是否适用?；我觉得在一般情况下应当适用，但是这也给我们提出了一个课题，理论上应当去进行研究，既然单位作为犯罪主体已经出现了，在理论上对这种情况要有一个清晰的分析，比如单位和其他组织、个人形成一个集团，那么谁对整个集团的犯罪事实负责?这些都要研究，并在实践当中具体掌握。
三是如何理解刑法第17条第2款的规定，即已满14周岁未满16周岁的人在什么范围内承担刑事责任的问题。这是一个地方请示最高检察院，最高检察院准备作一个批复，征求了最高法院意见，二院意见是一致的。因为刑法规定了8种罪：故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、爆炸、放火、投毒。他们讲除了以上8种罪外其他的一律不能追究。我觉得这样理解有问题，不能这样理解，刑法确实规定了8种犯罪，但这8种犯罪不是8个罪名，是8种犯罪行为。大家可以看到刑法里还有一些罪，比如绑架杀害人质，按照最高法院确定的罪名就是绑架罪，不是杀人罪，那么就不属于这8种罪名，但是这个罪为什么不单独给其规定罪名?在立法时就考虑了绑架杀害人质是一种法定的加重处罚的情节，只要绑架并杀害人质就不用再数罪并罚了，而是直接规定了相应的法定刑：死刑。这个罪名虽不在8种罪名之列，但绑架并杀害人质的行为应当包含在这8种犯罪行为之中。立法有“举轻以明重”的原则，普通杀人都包含了，更别说绑架杀人了。再比如说拐卖妇女儿童，在拐卖过程当中奸淫妇女的，法律没有再定强奸罪，而是规定了加重处罚的刑罚，对其规定了重刑，和上面所讲的是同样的道理。对这些严重犯罪如果不追究，我想这是对法律的理解有偏差，我们已经正式作了答复，对这些犯罪都要依法追究，法律规定的不是8个罪名，是8种罪行，这就要求我们要准确理解罪刑法定原则，一方面要严格按照法律办，一方面要真正地理解“法定”的精神。
四是关于自首的问题。刑法修改时扩大了自首的范围，加大了自首从宽的幅度，为什么这样做?主要是体现了我们一贯的刑事政策，从实践刑罚的目的，实现诉讼经济的目标出发来鼓励犯罪人自首。过去我们讲自首有三大要素：投案、如实交待罪行、接受审判。在1997年修改刑法时只规定了自动投案和如实交待罪行，接受审判没有写，为什么?对此有不同的理解，有的人也主动投案也交待罪行了但对判决不服，甚至对定性都不服，但仍旧得把这种情况视为自首，所以在刑法里给自首下定义时对这方面作了修改，与过去的表述是不同的。另外扩大了幅度，过去可以从轻的现在减轻了，过去可以减轻的现在可以免除处罚了。最主要的修改是在被司法机关采取强制措施以后主动交待司法机关尚未掌握的本人其他罪行的以自首论，为什么这样改?主要是针对着实践当中存在的“坦白从宽、牢底坐穿”这样的形势作出的规定，这样一方面可以鼓励犯罪嫌疑人主动交代，同时也可以对社会起到一个警示作用，通常也能达到诉讼的目的”；鼓励犯罪人交待自己的罪行，节省司法资源，效果应当是好的，但我个人觉得在实践当中运用得还不够。最近有的地方搞改革，搞什么辩诉交易，这是违法的，搞理论创新是鼓励的，但是要严格按照法律去办。我最近在北京旁听了一个案件，主要是想看一下普通程序简化审，案件审理得不错，案情是这样的：一个19岁的青年人，在北京中关村一家电脑公司工作被炒鱿鱼了，回去后不高兴，几个人给他出主意去偷电脑公司，偷了6部电脑藏起来了，第二天公司上班发现电脑丢了，想到肯定是他干的，公司打电话问他是否是他干的，他说是他干的，然后公司打电话让公安局把他带走了。到了公安局又说了一遍，且带公安局将电脑拿回采了，该案审理得特别快，因为他在公司都承认了，6部电脑经物价部门鉴定价值6万余元，数额特别巨大，庭审也就用了20分钟，经合议庭合议，以盗窃罪判处其有期徒刑十年。我个人认为判得挺重的，审判长后来说有些规定太死板了，数额特别巨大最低刑十年，公诉人还提他认罪态度较好从轻处罚，辩护人也没有发表什么辩护词，只是认罪态度好，建议从轻处罚。我认为这种案件应算自首，我们法律规定在司法机关采取强制措施以后主动交待了司法机关尚未掌握的其他罪行，司法机关还没有采取措施他就交待了罪行怎么不算自首?非得走到那里去才叫自首?自首也没有要求都向司法机关自首。这个案子让我思考两个问题，一是我们在自首的运用上应当准确理解立法的意图或者法律上表述得更为清楚，像刚才这个案件律师如果按自首去辩护的话可能按自首判。二是给立法机关提出的，就是在我们规定犯罪构成条件时要全面考虑，有些罪是单一条件的，就是只规定了数额，执法机关没有办法就得按数额量刑，这样写好不好?我想立法机关是否还可以规定，今后单一情节的量刑时是否还要参考其他情节。还有一个是如何认定犯罪数额?我们之所以规定不同的数额，是因为数额的大小直接影响罪行，不同的数额规定了不同的刑罚，数额是犯罪数额还是造成损失的数额我认为需要研究。同样一件事，偷了3万元钱全挥霍了，属于数额巨大；或者偷了6万元钱但全部返还了，属于数额特别巨大，但到底哪个对社会的危害性更大?分析一下情况可能会做出进一步的研究。又比如有的人贪污20万元全挥霍了，有人贪污80万全归还了，到底哪个犯罪社会危害更大?这个问题还有待于进一步研究。
五是关于追诉时效的问题。刑法规定的追诉时效，本来没有什么问题，但现在出现了一个问题，即对于一些附条件的犯罪从什么时候开始计算追诉时效，是从期限届满时还是从条件成就时算，还是从行为时算?比如挪用公款归个人使用超过3个月不还，是从什么时间开始计算追诉时效?从3个月后开始算还是从挪用时算?一种主张说从3个月后开始算，这就出现了一个问题，当附条件的罪或者附期限的罪都要从期限届满时开始算，那么追诉期效就不确定了，因为我们讲超过3个月不归还，那么什么时候才视为不归还。还有一个，附条件的罪是造成严重后果了才能构成这个罪，有的经过几天会发生后果，杀人既遂当场就发生了，但有时重伤致人死亡抢救3个月才死，那期限如何计算?以前所有的论著里都没有涉及这个问题，也缺少这方面的研究，不能简单化地认识。有的意见认为可以从3个月期满时开始算，但从法律立法本意上讲不公平，比如该罪的追诉期为5年的话，那么实际从挪用公款那天到5年3个月才过追诉时效。而同样一个事，是挪用公款经营犯罪活动或经营违法活动，从挪用那天算，同样这个人主观恶性更为严重的只要满5年就不追诉了。从主观恶性来看’，归个人使用要比挪用公款进行违法活动主观恶性小得多，而追诉时效反而更长，显然是不合理的。所以我认为要从行为之日开始计算。但也存在一些待研究的理论问题，一个是对附条件的、附期限的犯罪，大多是造成后果才追究刑事责任。比如建楼，一个设计人员建楼时故意搞破坏，造成楼塌了，从他故意设计那天开始算，可能几十年后过了追诉时效了，如果一个人由于过失画图纸时画歪了或者没有经过认真审核画歪了，如果从画图纸那天开始算，楼还没有塌就计算追诉时效合理吗?不合理。到现在理论上还没有作更深的研究，我认为像这种情况作为我们立法机关也是应当进行更好地研究。
除了上述几个问题外，实际上在实践当中还存在许多问题，特别是在刑法分则运用当中出现了许多问题，我们最近正在研究，比如说拒不执行法院裁定罪，这个裁定应当包含什么?过去通常讲的裁定是指有执行内容的诉讼所产生的裁定，但是我认为这种掌握可能不太合适，我认为这个“裁定”除了在诉讼过程中作出的裁定外，还应包括在执行仲裁决定时作出的裁定。刑法分则中像这一类的问题都需要进一步完善。
全国人大常委会法制工作委员会刑法室主任郎胜
[摘自《黄河口司法》（山东省东营中级人民法院主办）2002年第3期，“我国刑事立法的发展及当前审判实践中应注意的几个问题”]