刑事司法疑难问题专家谈

王希胜律师

刑事司法疑难问题专家谈(一)
问：在暴力实施抢劫过程中，发现被害人身上没有财物而逼迫被害人写下欠条，以便日后取得财物，如何处理？
张明楷（清华大学法学院教授）：这要视情形而定。如果行为人本来就有取得财物的意图，结果发现没有财物，遂强迫对方写下欠条，这种情形定抢劫是可以的，但应定未遂。有人认为有强迫对方写欠条这一情节应定敲诈勒索，我认为不妥。因为，如果行为人发现没有财物而就此罢手了，是未遂，而行为人多了一个强迫对方打欠条的行为，却定敲诈勒索罪，罪过反倒减轻了，这显然没有道理。联系到我国的司法实践和刑法理论，对这一情形定既遂大家都不会赞同，但在国外定既遂是可以的，因为它有一个抢劫利益罪。
第二种情况，使用暴力、胁迫手段把自己写给别人的欠条抢回来，对此定抢劫是可以的，而且是既遂，因为它和真正的抢劫并无多大区别，但是不能适用刑法第二百六十九条的转化型抢劫，因为这时的借条就是他返还财物的重要凭证，如果借条没有了，那就意味着他已经取得了别人所占有的财物。
第三种情况，行为人行使暴力不是为了抢财物，而仅仅是为了让被害人给他打欠条，这种情况定敲诈勒索比较合适。但是，如果暴力很严重的话，可能构成故意伤害。这里又涉及到是一个罪还是数个罪，数个罪又以哪个罪来论处的问题。如果构成故意伤害，后来又拿着借条去索要财物的，可以定故意伤害和敲诈勒索，如果没有去索要财物，就要看哪个罪名重就定哪一个。
问：关于聚众斗殴致人重伤死亡的，法律规定定故意杀人罪，如何理解？
张明楷：在这里，我推出两个概念，即刑法条文的两种情形：“特别规定”与“注意规定”。“特别规定”，如刑法第二百四十七条，该条规定刑讯逼供致人死亡的，比照故意杀人罪处罚，这里涉及到如何认定其主观故意的问题。很显然，司法人员进行刑讯逼供是没有杀人故意的，但是还要定故意杀人，就是因为这是一个特别规定。为什么法律要针对刑讯逼供搞一个特别规定，因为该罪的起刑点很低，为了防止这种行为的泛滥，同时使罪刑相适应，所以制定了这样一个特别规定。
所谓注意规定，是指那些仅仅提请我们注意的条文，这个条文在实践中基本上不被适用，事实上有没有这个规定无所谓。比如刑法第二百八十五条和第二百八十六规定了计算机犯罪，第二百八十七条规定利用计算机实施盗窃、贪污、挪用公款的，按盗窃罪、贪污罪、挪用公款罪处理。这就是典型的注意规定，它的作用是提请注意，不要因为规定了计算机犯罪，所有的与计算机有关的犯罪都按此罪处理，而是应该构成何罪定何罪。
此外，刑法第二百六十九条规定的转化型抢劫、刑法第二百八十九条对打、砸、抢的首要分子定抢劫，都是特别规定。刑法第二百九十二条第二款规定的聚众斗殴也是一个特别规定，在斗殴过程中，致人死亡的要定故意杀人。但是，适用中我们在注意限制它的适用，只有直接致人死亡的人才能定故意杀人。如果查不出来，就只能都定聚众斗殴罪。要注意的是，共同犯罪并不一定要定罪相同，共同犯罪只要有一部分罪相同就是共犯。
问：有瑕疵的证据能否作为证据使用？
周士敏（中国政法大学教授）：“两高”有司法解释，用刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗手段取得的犯罪嫌疑人口供、证人证言、被害人陈述，查证属实后，不得作为起诉和判决的证据。其他所说的有瑕疵的证据，是学术上所说的一个名词，能否作为证据使用，要由司法人员自由裁量，法定排除的只有“两高”的司法解释，其他没有明确的规定。
问：在共同犯罪中，只有犯罪嫌疑人口供之间的互相印证，无其他证据，能否认定？
周士敏：这里有两个问题需要明确：第一，如何认定共同犯罪的共同故意。比如说，多次作案的同案犯5人，某次犯罪只有4人参与，但另外那个人也知道他们的动向，也就可以认定他在共同犯罪中有共同的故意。第二，很可能不是基于共同故意的犯罪，也叫同案犯。比如为了方便起见的并案审理，如：甲、乙、丙三人共同抢劫没有问题，但是，甲乙同时抢劫过一次，乙丙又抢劫过一次，把这三个案件作为一个案件审理，在这种情况下，有的是共犯关系，有的不是共犯关系。至于共犯之间的口供能否互证，历来就比较有争议，有的认为可以互证，大多数人认为不可以，因为，共犯之间的口供都是口供，《刑事诉讼法》中规定：只有被告人之间的口供，没有其他证据不得定罪和处以刑罚。这种情况下，在国外有一个说法，就是“口供要加补强证据”，补强证据就是其他可以证明口供真实性的证据，我国没有这样的规定。此时，如果分案审理，有一些人就不是本案被告人，即使是共同犯罪他也可以是证人。在这种情况下，是可以互证的。（《检察日报》2000年6月7日）
刑事司法疑难问题专家谈（二）
问：普通侵占罪与盗窃罪如何区别？
张明楷（清华大学法学院教授）：盗窃是将他人所占有的财物变为自己所有，而侵占就是把自己占有的他人财物变成自己所有的财物，简单地说，本人占有变成所有就是侵占，他人占有变成自己所有就是盗窃。所以最核心的问题是判定财物由谁占有。
这里又涉及一个问题，究竟怎样判断占有。比如，一个人买东西回来，东西和钱包都放在车筐里面，把车停放在自己所住的楼房旁边，拿东西时把钱包落下了，回去后想起来了，再去找时，钱包不见了，这时行为人的行为是盗窃而不是侵占。再举一例，被害人要买电脑等物，雇了一辆车，把东西放在车上，对司机说：“你在这里稍等一会，我们进去再买点东西。”结果，从商店出来时，车已经开走了。这种行为是盗窃不是侵占。
另外，还要特别注意侵占罪中涉及的遗忘物问题，许多司法人员总是希望把遗忘物和遗失物区分开来，区分的理由就是《民法通则》中有遗失物这一概念。对于这一点我是不赞成的。遗忘物和遗失物是不可能区分开的，因为《民法通则》规定遗失物时《刑法》上还没有侵占罪，如果遗忘物和遗失物区分的话，给人的感觉就是民法上取得遗失物要返还而取得遗忘物就不必返还了，这是没有道理的。另一方面，二者如何区分？被害人知道忘在哪里了就是遗忘物，不知道就是遗失物，行为人构不构成犯罪取决于被害人的记忆力的强弱，被害人记忆力好的，行为人就构成犯罪，反之就不构成犯罪；假如被害人一开始忘记财物丢在哪里，后来又想起来了，这又如何定性？一个行为是否构成侵占（遗忘物）罪，首先要看行为人的主客观要件，它取决于被害人是否同意、是否承诺而不是取决于被害人记忆力的强弱。所以对于遗忘物应作扩大解释：不是基于被害人的本意而脱离了自己占有又没有被他人占有的都叫遗忘物。
问：怎样区分寻衅滋事中的强拿硬要财物与敲诈勒索、抢劫罪中的强取财物？
张明楷：要区分寻衅滋事罪与抢劫罪、敲诈勒索罪，首先得了解我国这种立法的思想和体例。任何国家都没有寻衅滋事这样一个罪，为什么呢？因为其他国家在处理这些犯罪的时候起点很低，比如说：盗窃很少就可以构成，打人一个耳光就可能构成暴行罪或殴打罪，抢他人的一点东西也可能构成抢劫罪或敲诈勒索罪，所以没有这个罪存在的必要。我国一直主张惩办与宽大相结合，所以犯罪的起点很高，我国有《治安管理处罚条例》，国外是没有的。我们有一些连治安管理处罚都不够的，在国外也可能是犯罪行为。
那么，《刑法》为什么要有一个寻衅滋事罪呢？这是考虑到，虽然有的人一次行为不构成抢劫罪、敲诈勒索罪，可是他动不动就实施这种行为，立法时就是想把若干很轻微的行为结合起来，把它们作为一个罪处理，所以有“随意殴打”这样的表述。这里的“随意”，不仅是主观上的动机而且包含了客观上“多次”的含义。就强拿硬要财物来讲，涉及到三个罪，即寻衅滋事罪、敲诈勒索罪和抢劫罪。敲诈勒索罪也可能使用暴力，这没有任何争议。在都实施了暴力的情况下，区分抢劫罪和敲诈勒索罪主要看这种暴力是否足以压制被害人反抗的程度，足以压制被害人的反抗就是抢劫，反之就是敲诈勒索，这里的“压制”不是从被害人本身的感受来看的，而是从一般人的角度来看的，实际上靠司法人员的判断，也就是说，抢劫罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪中的强拿硬要财物，三者是由高到低的，程度是由重到轻的，司法人员要充分发挥自己的主观能动性去加以判断。
在区分寻衅滋事罪与抢劫罪的时候，特别要考虑以下五个方面的因素：一是暴力的程度，这点前面已经说过。二是客观上取得财物的大小，这个数额的大小除了要考虑整体数额之外，还要考虑每一次数额的大小。第三是对象，即寻找的是什么样的被害人，像高年级的学生向低年级的学生要一点钱的，通常不要定抢劫。我觉得刑罚适用于未成年人时的副作用要远远大于对成年人的适用。第四点要考虑的是次数，但这要和其他因素联系起来考虑。第五点就是行为人每次实施这种行为时，他的目的究竟是想取得多大的财物，是否夹杂着其他的目的。有的人纯粹是“耍威风”，并不是想取得多大的财物，像这种情况，定寻衅滋事更合适一点。
问：持有与使用假币罪应如何认定？
陈兴良（北京大学法学院教授）：持有与使用假币罪是一个选择性罪名，行为人只要有其中的行为之一，且达到数额较大的标准，即构成犯罪。如果行为人既持有假币，又使用假币，按持有、使用假币罪定罪，不实行并罚。
持有，指的是拥有或所有，表现为主体与某一特定物的占有状态，随身携带、藏匿家中等都属于非法持有的范围。
使用，指的是在经济交往中，使用伪造的货币。无论是用于购物、支付有偿服务，还是用于赌博等非法活动，均应认定为使用。
持有假币是出售、运输假币的前提条件，如果能够查明行为人持有的目的是为了出售或运输，就应定出售或运输假币。
刘祥林（北京市人民检察院第一分院研究室主任）：实践中可能会出现这种情形，行为人在使用假币时被查获，其使用的假币数额没有达到数额较大的标准，同时从其身上又搜出部分假币，这部分假币也未达到数额较大的标准。但二者相加达到数额较大的标准，应当累计。定罪时可以考虑直接定使用假币罪，因为其持有行为本身就证明了其使用的目的。此外，根据最高法的解释，购买假币后使用构成犯罪的，以购买假币罪定罪从重处罚。出售、运输假币构成犯罪，同时又使用假币的，实行数罪并罚。
刑事司法疑难问题专家谈（三）
问：抽逃注册资金罪与非罪应如何界定?
陈兴良（北京大学法学院教授）：刑法规定，公司发起人、股东在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，构成犯罪。对刑法条文的表述，理论界及司法实践部门有两种理解，一种观点认为抽逃注册资金只要具备数额巨大，后果严重或者有其他严重情节之一，就构成犯罪。数额巨大与后果严重、其他严重情节是一种并列关系。另一种观点认为三者之间不是并列关系，数额巨大是前提，后果严重或有其他严重情节是选择性条件。也就是说，抽逃注册资金数额巨大，同时又造成严重后果或者有其他严重情节的，才构成犯罪。我个人倾向第二种观点。当然这两种观点是因为对刑法条文的理解不同所产生的，并不存在孰是孰非的问题。
问：挪用公款给名为集体实为个体的公司、企业使用，是否构成挪用公款罪？
陈兴良：这个问题实践中遇到很多，情况复杂，不好一概而论。实践中，注册性质为国有、集体所有，实为个体或名为个体实为全民所有或集体所有制公司、企业较多。我认为，如果行为人认为是国有、集体所有制公司、企业（即不知道实际是私营公司、企业的），而擅自借给其公款的，不能定罪。相反，如果明知该公司、企业名为集体实为个体，则能够认定。处理此类案件要考虑行为人的主观认识问题。在主观认识不好确定的情况下，要本着有利被告人的原则来处理。
此外，我认为，挪用公款，行为人主观上应当有牟利的目的。这一点正是它与拆借资金的区别所在。
问：挪用公款罪与贪污罪的界限应如何把握？
陈兴良：二者一个侵犯公共财产的所有权，一个侵犯公款的使用权。挪用公款不归还的，还应定挪用公款罪。
关于携带挪用的公款潜逃的，以贪污论处的问题，要正确把握。行为人挪用公款后，一部分用于经营活动，另一部分携带潜逃，应分别认定挪用公款罪与贪污罪，不能一概而论。也就是说，只能对所携带的那部分公款定贪污罪，对于其他公款不能定贪污罪，而只能定挪用公款罪。如果挪用公款后，因为不能归还而潜逃，潜逃时未携带公款的，还应定挪用公款罪。
问：绑架中实施了抢劫行为，定一罪还是数罪？
刘祥林(北京市人民检察院第一分院研究室主任)：我个人主张可以按吸收犯的原则定一重罪即绑架罪。因为绑架人质后，犯罪分子通常会对人质施暴，掠取其随身携带的钱物，然后再以扣押人质或杀害、杀伤人质的方法勒索更多的钱财。从行为上讲，二者确是两个不同的犯罪行为。然而吸收犯的特点就在于数个犯罪行为一般属于实施某种犯罪的同一过程中，前行为可能是后行为发展的所经阶段。犯罪分子对人质施暴与掠财正是造成人质心理恐惧，从而接受勒索条件，交出赎金的一种前提条件。从这一角度讲，定绑架罪更为适宜。当然如果犯罪人针对不同对象分别实施了绑架和抢劫行为，则应分别定罪，数罪并罚。
刑事司法疑难问题专家谈（四）
问：赌博被骗后，又用暴力抢回赌资的行为如何定性？
张明楷（清华大学法学院教授）：对于设骗局的人，我认为应该定诈骗罪，而对于被骗人暴力抢回赌资的行为应定抢劫罪。一般来说，抢劫罪侵犯的是财产所有权，但在某些时候侵犯的也是占有权。也许有人要问，赌博所涉及到的非法的占有民法都不保护刑法还要保护吗？其实，两者所讲的“保护”是不一样的，比如说，行为人从别处盗来了一台电视机，民法上认为不法侵害人的占有系非法所得，不予保护，是说不能让行为人取得对电视机的合法占有、使用、收益和处分权。刑法对不法侵害人暂时的占有予以保护（其他人不能从偷盗者那里非法占有电视机），是说大家对电视机都不能擅自动，要通过法律程序，把电视机返还给所有人。如果刑法上也说，因为它是盗窃来的不予保护，那就意味着谁都可以去偷、谁都可以去抢，这显然不合适。
在所有权中，占有是最重要的。在市场经济条件下，谁占有了，谁就可以利用它有所收益。考虑到这一点，暴力抢回赌资定抢劫是没有问题的，尽管是对方骗去的，那也要通过法定的程序，恢复应有的一种状态。为什么可以定抢劫？因为这个被告人起先是一个被害人，被害的时候他也是基于一种不法原因的给付。像这种情况，我认为，他本身是没有权利与对方对抗的，赌博输给对方，你是没有权利要回来的，但如果是盗窃就不一样了。比如说，盗窃犯把被害人的财物盗走了，此时他的占有不能与财物的所有人相对抗，他的占有相对于所有人来讲是不受刑法保护的，但是相对于其他人来讲仍然受刑法保护，如果其他人把财物拿走的话，仍然构成盗窃罪。
问：故意伤害致死与故意杀人如何认定?
张明楷：我曾经将日本关于故意杀人和故意伤害致死有争议的70多件案子进行了分析，发现只要是伤害在关键部位且伤害达到一定程度都是定故意杀人。还有两起，是用刀将大腿几乎砍掉，也是定故意杀人。反过来，如果是针对四肢而力量又不是非常大，都定故意伤害。刑法上有一个观点是看行为人故意的内容，所以我们在区分故意伤害和故意杀人的时候，往往是从主观到客观，先查故意的内容然后再看客观事实。我认为正好应当反过来，先看行为是不是致人死亡或足以致人死亡，然后再看主观上是否有相应的故意，不要简单地认为什么心理支配什么样的活动；况且，故意伤害致人死亡和故意杀人的法定刑相差不多，客观上的行为足以致人死亡的，即使没有死，法官仍旧可以认为是故意杀人。因为这表明行为人对死亡的态度不是希望就是放任；而从客观上看，如果通常是一个难以致人死亡的行为，就应认定为伤害。
问：同案犯关于主观故意的供述不一致，应当如何认定？
周士敏：（中国政法大学教授）过失不构成共犯。因此认定同案犯是否具有共同的主观故意很重要。但是各同案犯是否具有主观故意仅靠口供来定是很难的，所以关键要先查行为和事实，供述的一致与否不影响是否是共犯的认定。
问：公民有如实作证的义务，遇到证人推诿、拒绝或者回避调查时，如何恰当运用法律现有的规定解决？
周士敏：这个问题目前似乎没有很好的办法解决，关于证人的作证义务，除了危害国家安全罪有特别规定外（指刑法第三百一十一条拒绝提供间谍犯罪证据罪），其他都是一般规定。对于这个问题，有两个办法：一是说服动员，二是想办法在庭前把证据固定下来。庭前证人证言保全在许多国家和地区是非常普遍的做法。应该想办法把一些不愿意出庭作证的证人在庭前用证人证言、笔录甚至是证人亲自写证词的办法来解决。当然，这种解决办法有些人表示反对，认为书面证据增多，整个庭审改革的努力将付诸东流。从我国的国情来说，证人一般不愿意出庭作证，但是愿意说，因此对于定罪关键的证人，制作证人证言可以请法官、必要时请辩方律师参加。
这里涉及到一个问题，我国是不是完全适用直接言词证据。其实，我国应当有条件地、适当地适用直接言词证据。像英美法系那样，法庭调查讯问，所有的证人特别是应当出庭作证的证人都必须出庭。
刑事司法疑难问题专家谈（五）
问：有这样一个案子，犯罪嫌疑人涉嫌盗窃后，被起诉，法院一审判决无罪，检察院抗诉期间潜逃，后此人又因杀人被起诉，请问这种情况应按哪个程序审理？
刘祥林（北京市人民检察院第一分院研究室主任）：这个情况很特殊，我谈一下个人看法。第一，被告人不构成累犯。因为根据刑法的规定，构成普通累犯的条件之一是在刑罚执行完毕或赦免以后5年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的。本案的被告人有罪无罪尚无定论，不能构成累犯。第二，此案以先走抗诉审程序为宜。如法院终审认定被告人不构成盗窃罪，检察院可以单就被告人涉嫌杀人罪或故意伤害罪，向一审法院起诉。如二审认定被告人盗窃罪名成立并判处刑罚，检察院可以将判决结果写入起诉书，要求一审法院先对被告人的杀人罪或故意伤害罪进行审理并作出判决，然后按照数罪并罚的原则，决定执行的刑期。
问：我们在处理“假想防卫”案件中，有三种意见，一种认为是过失伤害，一种是意外事件，一种是故意伤害，该如何把握?
张明楷（清华大学法学院教授）：这里应当明确，“假想防卫”中，行为人在攻击别人的时候是正当防卫的意图，不是故意伤害的意图，伤害必须是明知道自己的行为必将导致伤害他人身体的后果，却以为自己是在正当防卫，以为法律是允许的。“假想防卫”有过失的定过失，没过失的是意外事件，不存在故意伤害的问题。真正的防卫过当全部都应是过失，即在防卫过程中应当预见过当而没有预见或已经预见而轻信可以避免。
周士敏（中国政法大学教授）：刑法上的故意必须和犯罪联系起来，不和犯罪联系起来的故意不能认定为犯罪。
问：挪用公款给单位使用，是否构成犯罪？
张明楷：挪用公款给任何人使用都是犯罪，所谓挪用公款给单位使用不构成犯罪没有丝毫道理，《刑法》规定该罪就是要保证单位对公款的占有、使用和支配权，至于给谁使用，也是对所有单位对公款占有、使用和支配权的一种侵犯。我们的观念还是没有转变过来，认为得到好处就是犯罪，没有得到就不是犯罪。
问：转化型的抢劫是否有既遂和未遂之分？
刘祥林：对这个问题，实践当中有两种观点：一种观点认为，这种转化型抢劫只要实施了抢劫、盗窃、诈骗行为，为了护赃、抗拒逮捕或毁灭罪证，当场使用暴力就构成抢劫罪；另外一种主张，前一个行为必须构成犯罪，才能转化，如果不构成犯罪，就不能转化，打伤了按故意伤害罪处罚，不应定抢劫。我个人倾向于第一种观点。
问：对于司法实践中经常运用的“警察圈套”，如何评价?
张明楷：应当明确，“警察圈套”不能随便用。实施“警察圈套”要具备几个条件：1．采取其他方法不能取得有效的证据，这是前提；2．被引诱的对方，一定是有其他相当的证据证明他是犯罪嫌疑人；3．警察的目的是为了取得证据而非其他目的；4．使用“警察圈套”所采用的方法、手段不能达到使对方丧失自由的严重程度；5．要经过上级的批准。
周士敏：我认为，在使用“警察圈套”时必须是为了取得另一起重大犯罪的证据，在使用“警察圈套”时所实施的行为，不管后果有多严重，都不能作为新的犯罪来处理，这样可以避免引诱别人犯罪，防止利用“警察圈套”加重犯罪嫌疑人的刑罚。