换个角度看刑法

王希胜律师

第一，“刑法的公众认同”命题的提出具有非常重要的意义。
一方面，从实质的内容来理解，“刑法的公众认同”这个命题的提出表明刑法的市民化观念的产生。过去我们往往把刑法看成是国家单方面镇压犯罪的工具，强调刑法是国家意志的体现，强调刑法以暴力为后盾的强制性。但是刑法的公众认同命题的提出，使我们能够站在社会和市民的角度正确认识刑法和理解刑法。从这个意义上说，刑法不应该是国家单方面的强制性规范，刑法同时也是保障市民社会的一种法律手段，因而刑法的性质就具有了一种双向性。刑法过去是强调它的强制性，现在应当强调它的诱导性，即对公民行为的诱导；强调刑法应当具有契约性。
另一方面，从形式的角度来说，随着法治的发展，刑法规范越来越专业化，这种刑法规范的专业化使得刑法越来越疏离、疏远公众。这种情况下，要使公众遵守刑法，可能就会有很大的障碍，而刑法的公众认同这个命题的提出就是要克服公众对于刑法的疏远感，使得刑法从外在的规范内在化，使公众发自内心地去遵循刑法规范。
第二，如何处理刑法规范和公众对刑法规范的认同之间的张力。
在立法层面和在司法层面上处理刑法的公众认同时两者是有差别的。在立法的时候，刑法规范的制定不能是脱离现实、脱离情理、脱离公众的认同的，刑法规范必须是从现实的市民生活中引申出来的，是建立在公众认同基础之上的。从这个意义上来说，刑法的公众认同在一定程度上决定着刑法规范的内容合理性和它的有效性。但是在司法过程中，当刑法规范和刑法的公众认同两者之间有矛盾的情况下，法官应该怎样处理？在这种情况下，法官如果片面地按照公众认同来司法，可能就会导致对法治的破坏，正是在这个意义上，刑法的公众认同是值得警惕的。我们要知道公众认同不是一种理性思考的结果，而是有很多感性的因素，如果一味地迁就、放纵这种公众认同，对法治同样具有危害性。
第三，应该正确理解“公众认同”命题的价值。
这个命题的主要意义在于方法论，而不在于对现实的立法、司法的具体内容有多大的实际价值。从方法论的角度来说，就像我前面说的，刑法的公众认同这一命题的提出，克服了过去把刑法看成是国家单方面的镇压犯罪的工具这样片面的观点、这种国家主义的立场，而在刑法的理解中增加公众对刑法的认同感，站在市民社会的角度理解刑法，这是对刑法的一种新表述，也是一种新思维。我觉得正是在这个意义上，刑法的公众认同的理论的提出可能会影响将来刑事立法、刑事司法的发展，可能会影响刑法理论的发展。但是对于“刑法的公众认同”的命题不能用具体实证的方法来分析，否则可能就会遇到很多难题，比如公众认同和公众舆论的关系，和民愤的关系，公众认同是不是有可能是错的，如果是错的，怎么办？这些问题很难回答。所以我认为，对于公众认同应该从方法论的角度来肯定它的价值，这是代表了在法治社会中刑法理论的发展方向的。
北京大学法学院教授、博士生导师陈兴良