办理商业贿赂犯罪案件应当注意区分的几个法律界限

王希胜律师

随着市场化进程加快，竞争日益激烈，商业贿赂在一些行业和领域滋生蔓延，已经侵蚀到社会生活的许多方面，成为社会生活中的一大公害，直接危害我国经济社会健康发展。针对这一情况，党中央、国务院决定在全国全面展开治理商业贿赂专项工作，并对商业贿赂专项治理工作的重点、领导体制和需要把握的政策界限作出了明确部署。
吴官正同志在全国治理商业贿赂领导小组负责人会议上指出，“当前，要着重解决公益性强、与人民群众切身利益密切相关、严重破坏市场秩序的问题，重点治理工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购，以及资源开发和经销领域的商业贿赂”。“要集中力量查处一批商业贿赂案件，尤其要注重查处国家公务员利用职权参与或干预企业事业单位经营、谋取非法利益、索贿受贿的行为”。“专项治理工作政策性强，难度大。要围绕经济建设这个中心，从国家的整体利益出发，在坚决遏制商业贿赂的同时，又要保持正常的生产经营，促进经济发展，维护社会稳定，推进改革和对外开放。要严格依法治理、依法办案，这是搞好这项工作的根本要求，也是取得实效的关键。要注意掌握政策，坚持宽严相济，该严则严，该宽则宽，发现什么问题就解决什么问题，既不能走过场，又不能搞运动。要严格区分正常的商业活动与不正当交易行为的界限，严格区分违纪违规与违法犯罪的界限，综合运用经济、法律和行政等多种手段，区别不同情况，实事求是地作出处理”。“治理商业贿赂是一项复杂的系统工程，要坚持党委统一领导，政府主抓，行业主管（监管）部门、司法机关、行政执法部门各司其职，群众积极参与，纪检监察机关牵头组织的领导体制和工作机制”。吴官正同志代表中央的这个讲话，对引导商业贿赂专项治理工作深入、健康地开展具有很强的指导意义。
本文想就商业贿赂专项治理工作中办理具体商业贿赂犯罪案件应当注意区分的几个法律界限谈点个人观点。
一、关于商业贿赂犯罪的范围
商业是与营利联系在一起的。《牛津法律大辞典》对“商业”一词解释为：“商品交换和与商品交换有关的一切活动，包括广告公司、缔结合同、买卖、运输、保险、担保、银行和金融及破产。”截止到目前为止，我国还没有一个法律或者国务院的行政法规对商业贿赂的概念作出规定，只有国家工商行政管理局的一个部门规章对此作过一个界定。
1996年11月15日国家工商行政管理局公布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条第1款、第2款、第3款规定：“经营者不得违反《反不正当竞争法》第八条规定，采用商业贿赂手段销售或者购买商品。本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。”根据1993年9月2日第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第8条第1款规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。”
商业是以追求最大经济利益为目的的商品交换、贸易和项目投资等经济活动。根据反不正当竞争法的有关规定，我们可以将商业贿赂概括为：商业贿赂，是指在商业活动中，经营者为销售或者购买商品、提供或者接受服务，违反国家规定，给予对方单位或者个人财物或者其他利益的行为。商业贿赂虽然发生在商业、贸易和投资等领域，但由于政府目前对社会经济生活各个领域的管理都起着重要作用，因而，我国的商业贿赂犯罪突出表现为商业活动主体与国家工作人员利用职权的权钱交易上。在很多情况下，正是一些政府官员利用职权搞权钱交易的行为，使得一些商业活动主体不得不采用送钱、送物的方式去打通关节，搞好关系，以求在有的地方能打得开局面或者在当地能站稳脚跟。可以说，商业活动领域商业贿赂行为的普遍存在，与政府官员的腐败是紧密联系的。因此，党中央、国务院把在商业活动领域发生的国家工作人员利用职权参与或干预企业事业单位经营、谋取非法利益、索贿受贿的行为作为查处的重点，既符合实际，也更有利于从整体层面加强对商业贿赂的依法治理。
根据刑法的有关规定，商业贿赂犯罪的范围，不仅包括商业领域经济活动主体之间为争夺市场、谋取经济利益而发生的贿赂犯罪，而且更主要的是应当包括在商业活动领域发生的国家工作人员利用职权谋取非法利益、索贿受贿等犯罪。具体说来，包括刑法第163条、第164条、第184条、第385条、第387条、第389条、第391条、第392条、第393条规定的犯罪。
二、在国家机关、国有单位工作的人员是否都属于“国家工作人员”
对这个问题，应当从法律规定的国家工作人员的特点来认识才能正确把握。
刑法第93条对国家工作人员的范围作了如下明确规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”
上述规定十分明确地告诉我们，判断一个人是否属于刑法中所说的“国家工作人员”，关键不在于他是在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中工作，还是受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中工作，而在于他在国家机关、国有单位或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有单位中是否从事公务。当然，对于从事公务绝不能仅仅简单地理解为某人在国家机关或国有单位中有一份工作，而应当看他是否负有组织、领导、监督、管理等职责。正如最高人民法院2003年11月13日印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法[2003]167号）所指出：“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。”
从以上刑法规定和最高人民法院印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（笔者认为相当于准司法解释）的规定，我们不难得出结论：那种认为只要在国有单位工作的人员都是国家工作人员的观点是不符合立法原意的，是错误的。根据刑法规定，即便是在国家机关中工作的人员，也只有其中从事公务的人员才属于国家工作人员，要判断在国有公司、企业、事业单位中工作的人员是否属于国家工作人员，就更应当看他是否从事公务了。
由此，我联想到最近在互联网上看到的某县人民法院对该县人民医院几名医生开单提成以受贿罪判处刑罚的报道。该县人民法院认为：县人民医院是国家公益性国有事业单位，其医生属于国有事业单位从事公务的国家工作人员。医生开处方的行为，表面看是一项技术性服务，但实质上是对药品的管理工作，是国家公权力的表现。
该县人民法院作出此判决的法律依据是否正确大有商榷的余地。普通的医生在诊疗活动中提供的是劳务或者说技术性服务。他们的工作职责与具有组织、领导、监督、管理等职责和手中握有药品和医用器械购销实权的领导者、管理者有本质区别。医生给患者看病、开方治病，是提供技术性服务的一个完整的活动，是诊病、治疗活动的一个必然延伸。就如同医生发现患者体温高必须给他开退烧药，发现患者肚子里有寄生虫就必须给他开驱虫药一样，如果认为医生看病开处方属于行使国家公权力，那么，医生把器械伸进患者的肛门探查患者的痔疮严重到何种程度，然后再给他开一些治疗的药或者开刀动手术也是从事公务，也是行使国家公权力吗?
把法律规定的“从事公务”任意扩大、曲解，只会转移治理商业贿赂的根本是先要根治吏制腐败这个大方向，不仅不符合刑法的立法本意，这样执法的最终社会效果也不会好，其结果是更不利于从根本上清除商业贿赂。对于群众反映强烈的看病贵和医生开单提成问题，应当运用经济、行政、纪律和法律的手段综合治理，才能收到好的效果。
三、事业单位的工作人员能否成为公司、企业人员受贿罪的主体
对这个问题的正确把握，应当从1997年修订刑法为什么要把国家工作人员利用职权的受贿犯罪与公司企业工作人员的贿赂犯罪分别规定的原因说起。
1997年修订刑法时，考虑到国家工作人员利用国家赋予的组织、领导、监督、管理的职权，索贿受贿，其目的是搞权钱交易，损害的是政府在人民群众中的威信和国家工作人员行使国家权力的廉洁性。而公司、企业人员的贿赂行为大多发生在推销商品、贸易、项目投资、招标等活动中，损害的是市场的公平竞争秩序，其目的是为了获取商业利益。二者虽然行为特征相同，但目的不同，危害性也不同。同时考虑到国家工作人员利用职权搞权钱交易的腐败行为，对国家制度和社会风气造成的危害和负面影响都远远大于商业领域里的贿赂行为，应当作为惩治腐败的重点。因此，将国家工作人员利用职权的受贿犯罪与发生在商业领域的贿赂行为分别规定在刑法分则不同的章。把国家工作人员受贿犯罪规定在刑法分则第八章“贪污贿赂罪”中，将公司、企业工作人员在经济领域的行贿受贿犯罪规定在刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的第三节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”中，并规定了不同的刑罚。
1997年在刑法修订过程中，关于是否要把事业单位的工作人员同公司、企业工作人员一样，也规定为在经济活动中受贿罪的主体，立法机关曾作过专门研究。当时社会反映比较强烈的问题是医院的医生收患者红包和学校利用招生公开向学生家长高收费问题。经过反复研究后认为：医生收患者红包和学校利用招生公开向家长高收费虽然都与职务有关系，但情况比较复杂。患者送医生红包，有的是对医生治病救人、妙手回春的高超医术发自内心的感谢；有的是希望医生在对其亲友做手术时尽心尽力、仔细认真，医生不收下，患者家属心里不踏实；有的则是医生公然违背职业道德，以明示或者暗示方式向患者家属索要财物。至于学校利用招生公开向家长高收费，有的是学校为了以此来限制本来已经拥挤不堪的在校学生人数；有的是学校为了进一步提高教师的福利待遇；有的是为了改善学校的校舍和办公条件。这些收受财物的情况虽然都表现为利用职权或者与所从事的技术性服务有些关系，但与公司、企业在商业领域发生的排挤竞争对手、破坏公平竞争秩序的商业贿赂行为毕竟有很大不同。因此，经过慎重研究，没有将事业单位的工作人员规定为经济活动中受贿罪的主体。
现行刑法第163条规定：“公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。”以上规定清楚表明，根据现行刑法规定，事业单位中的工作人员是不能构成公司、企业人员受贿罪的主体的。像出版社、印刷厂、报社、科研院所、医院等事业单位的工作人员不构成公司、企业人员受贿罪的主体。但在国有事业单位中从事公务，即负有组织、领导、管理、监督职责的工作人员，如果利用职权收受贿赂，仍可构成受贿罪，应当按照国家工作人员受贿犯罪的规定追究刑事责任。
应当特别指出的是，随着我国反商业贿赂工作的深入和实际需要，把商业贿赂犯罪的主体仅限于公司、企业的工作人员利用职务便利进行权钱交易，范围有些窄。有关部门和司法机关提出，对公司、企业以外的单位的非国家工作人员利用职务便利进行权钱交易、危害社会利益的行为，也应追究刑事责任。全国人大常委会法工委经同司法机关和有关部门研究，拟对刑法第163条、第164条进行修改，将商业贿赂犯罪的主体扩大到公司、企业以外的其他单位的工作人员。全国人大常委会已经对刑法修正案（六）草案进行了第二次审议。一旦审议通过，必将为以后打击商业贿赂犯罪提供强有力的法律武器。。但是，根据刑法第12条规定的“从旧兼从轻”原则，对刑法修正案（六）颁布实施以前发生的行为，没有追溯力。
四、是否只要送财物达到一定数额就构成行贿犯罪
吴官正同志在全国治理商业贿赂领导小组负责人会议上指出，“商业贿赂是一个世界性的问题。西方一些发达国家市场经济搞得早，在这方面有一套比较成熟的制度和经验。有些国家重视社会诚信体系建设，通过信息联网，将公民的诚信表现记录在案”。“搞经济建设要对外开放，反腐倡廉工作也不能关起门来搞。我们要开阔胸襟，拓宽思路，加强国际交流与合作，借鉴外国的有益经验和做法”。
我国是一个发展中大国，搞市场经济也不过二三十年时间，社会诚信体系还没有建立起来，国家工作人员的财产申报制度还有待于进一步完善。由于一些国家工作人员利用手中职权搞权钱交易，对有求于自己的单位和个人吃、拿、卡、要，导致不正之风在一些领域和行业比较盛行，不花钱、不送礼、不求人就办不了事已经成为一种社会生活的潜规则。因此，在1997年修订刑法时，将以权谋私、搞权钱交易的受贿犯罪和为谋取不正当利益送钱、送物的行贿犯罪作为打击贿赂犯罪的重点。考虑到我国的具体情况，刑法在规定行贿犯罪的构成要件时明确规定送财物的人要以“为谋取不正当利益”为前提（见刑法第164条、第389条、第391条、第393条），并且规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”（见刑法第389条第3款）而对于手中掌有国家权力的人，只要利用职权以权谋私、搞权钱交易，不论为他人谋取的是正当利益还是不正当利益，都构成受贿罪（见刑法第163条、第184条、第385条、第387条）。
1999年3月4日最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》对“谋取不正当利益”作了具体解释，“‘谋取不正当利益’是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件”。在办理行贿案件时，是否构成犯罪应当严格按照法律规定的精神和“两高”的解释去把握罪与非罪的界限。
五、如何正确看待公司、企业向医疗、科研、体育等事业单位的赞助、捐赠（助）
在商业贿赂专项治理工作中，对于有的公司、企业向医疗单位、科研院所、体育、出版等部门的事业单位捐献赞助费、科研费、医疗器械、科研仪器，甚至捐资修建、装修病房等工程建筑等，对此应如何看待?是一律视为商业贿赂还是应当大力提倡?笔者认为应当作具体分析。
目前国家对整个医疗卫生事业和科学研究的投入经费还是很有限的，只有发达国家的几分之一。我国有18000多所医院，国家对整个医疗卫生行业的投入连医院维持基本运转都远远不够。如果社会各界、各方面力量能够捐资出力为发展我国的科研和卫生事业贡献力量，是一件利国利民的大好事，应当大力弘扬。在非典期间，社会各界捐款、捐物、捐药，所反映出来的全国人民在重大疫情面前团结一心的民族精神，受到党和国家领导人的高度赞扬，至今令人难忘。这种精神不应当只体现在发生灾害时，在平时也应发扬光大。国家对国际、国内各界对我国科研、卫生事业的赞助、捐赠（助）也是持欢迎态度的。从接受日本政府援建的北京中日友好医院到世界各国捐赠（助）?的各种药品都持开放欢迎的态度。当然，这里需要把握一个原则，那就是提供这种援助或者捐赠（助），不应当附加其他前提条件。我们对公司、企业向科研、医疗、体育等事业单位提供的赞助、捐赠（助），也应具体分析这种赞助、捐赠（助）是否附加其他前提条件。如果公司、企业把受助单位必须购买其产品作为赞助、捐赠（助）的前提条件，这是违反国家规定的；如果没有附加前提条件，而且所赞助、捐赠（助）的产品也符合国家标准或者行业标准，赞助、捐赠（助）的钱的来路也是正当的，不仅不应当作为商业贿赂处理，而且应当大力提倡。
1996年11月15日国家工商行政管理局公布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条第2款、第3款规定：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物”。国家工商行政管理局的这个规定也明确表明，公司、企业所赞助、捐赠（助）的赞助费、科研费等费用只有是“为销售或者购买商品”，时，才是违法的。换句话说，如果公司、企业把受助方必须销售或者购买其商品作为赞助、捐赠（助）的前提条件，就构成了国家工商行政管理局所公布的部门规章所说的“商业贿赂”；反之，则不构成。道理很简单，因为这种做法破坏了公平竞争的市场秩序。
笔者认为，单位接受过公司、企业的无偿赞助、捐赠（助）绝不意味着该单位从此就不能再购买提供赞助、捐赠（助）公司、企业的产品。如果受助单位后来购买赞助、捐赠（助）公司、企业的产品，就把公司、企业以前的赞助反过来推论为商业贿赂行为，是错误的。只要受助单位购买其产品的决定程序体现了公平竞争的原则，所购买的产品质量也符合国家或者行业标准，那对于受助单位或者赞助商、捐赠（助）商来说，就没有违背法律。如果把接受赞助、捐赠（助）理解为受助单位以后就不能购买其产品，不仅没有法律依据，而且从我国历年来接受国际、国内赞助、捐赠（助）的实践来看，这样做是行不通的，也是不合情理的。如果对公司、企业的赞助、捐赠（助）不作具体分析一概否定，实际上是对合法赞助、捐赠（助）的公司、企业热心科研和医疗卫生、体育等公益事业发展的爱国热情和积极性的扼杀。对提倡整个社会以实际行动关心、支持科研、医疗、体育和公益事业的发展，有百害而无一利。
应当指出的是，我国目前关于贿赂犯罪的法律规定虽然总体上是根据我国目前的国情制定的，但与《联合国反腐败公约》的规定要求还有些差距。随着反腐败和治理商业贿赂工作的深入，我国惩治腐败和商业贿赂犯罪的法律规定也会进一步完善起来。
全国人大常委会法工委黄太云
《公检法办案指南》2006年第6辑（总第78辑）