渎职罪主体解释回顾及立法建言

王希胜律师

修订后的我国《刑法》（以下称《刑法》）对渎职罪主体作了严格限定，将玩忽职守罪的主体由过去的“国家工作人员、集体经济组织工作人员或其他从事公务的人员”修改为“国家机关工作人员”，增设的滥用职权罪的主体也是“国家机关工作人员”。如此修改，旨在强调国家机关工作人员的责任重大，以加大对其渎职犯罪的打击力度。然而，缩小渎职罪的主体范围，却使司法机关在办案实践中遇到了一系列难题，理论界对此也褒贬不一。这些问题的存在，直接挑战着《刑法》的科学性与合理性。为此，最高人民检察院和最高人民法院先后就有关个案作出了一些扩大解释，全国人大常委会也对渎职罪主体的适用问题作出了扩大性的立法解释。尽管如此，《刑法》的有关规定仍待完善。笔者认为，有必要在回顾渎职罪主体刑事立法及司法解释和立法解释的基础上，就司法实践中反映出来的问题进行深入研讨，通过规范司法解释，推动立法解释，完善刑事立法，科学地设置刑法条款，从而严密我国的刑事法网，真正做到“法网恢恢，疏而不漏”。
一、论争的源起：新情况、新问题挑战刑法
根据《刑法》的规定，除故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪的主体既可以由国家机关工作人员构成，也可以由非国家机关工作人员构成外，其他的渎职罪的主体均限于国家机关工作人员。《刑法》对渎职罪主体范围的这一修改，不仅给司法实践带来了困惑，也引发了理论上新的纷争。面对改革、发展中出现的一系列新情况，司法实践中遇到的大量新问题，刑法却显得软弱无力，刑法防卫社会的功能受到质疑。归纳起来，刑法至少在以下三个层面暴露出其立法缺陷：
（一）刑事实体法与程序法相互冲突
修改后的《刑事诉讼法》第18条规定，检察机关立案侦查的渎职犯罪的主体是国家工作人员。然而，《刑法》却将渎职罪的主体限定为国家机关工作人员。针对渎职罪主体这同一个目标，“两法”分别将司法机关指向了不同的方向。为此，1998年1月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会在联合制发的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》中指出：“修订后的刑法已将渎职罪的主体修改为国家机关工作人员。”但是，这一规定虽然在形式上协调了刑法和修改后的刑诉法之间的矛盾，实质上却并未收定分止争之效。
（二）刑事法网不严
刑法对国家机关工作人员以外的其他国家工作人员的渎职型犯罪采取列举的方式加以规定，其结果必然是法外开恩，网开一面，甚至用挂一漏万来形容亦不为过。尽管1999年12月25日通过的《刑法修正案》第2条将《刑法》第168条由徇私舞弊造成破产、亏损罪修改为国有公司、企业、事业单位人员失职罪和国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，在一定程度上弥补了司法实践中关于渎职犯罪主体认定的困难，但这仍然不能适应我国当前的实际情况。例如，对国有公司、企业、事业单位工作人员渎职行为造成国家利益之外的公共财产、集体利益或人民群众利益损失的，仍无追究刑事责任的法律依据。同时，《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，在依法从事行政或管理职务活动中滥用职权、玩忽职守并致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失时，司法机关也无法追究其刑事责任。因为刑法规定了罪刑法定原则，却没有规定这些人员可以构成渎职犯罪的主体，因而对这些人员的滥用职权、玩忽职守行为就不能追究其刑事责任，这显然放纵了犯罪分子。
实践中，由于国家机构精简和政府职能的转变，国家机关的管理职能逐渐从微观管理转变为宏观管理，大量企事业编制的单位经合法授权从事一些具体的管理市场和经济的职能、拥有行政职责以及管理公共事务和社会事务的职权，成为渎职侵权犯罪最容易发生的部门。这些具有行政职责的公司、企业、事业单位中的工作人员的渎职问题十分突出，往往致使社会和人民利益遭受重大损失，但刑法却对此束手无策。
（三）立法不明确、不准确造成实践中的困惑
由于刑法关于渎职罪的主体范围界定不明确、不准确，以至司法机关对于大量的渎职行为无法追究，困惑颇多，主要表现在以下几个方面：
一是刑法对“国家机关工作人员”的概念没有作出明确规定，加之在新旧体制的转型期，国家机关工作人员这一概念本身外延不清，使得司法实践中对其认定无法可依，造成主体认定和受案管辖的混乱，直接影响着罪与非罪、此罪与彼罪的区分。如中国共产党、人民政协、各民主党派机关工作人员能否认定为国家机关工作人员；工会、共青团、妇联等群众性组织的人员能否认定为国家机关工作人员；“两块牌子、一套班子”单位的工作人员（即国家机关工作人员和企事业单位工作人员双重身份的主体）能否认定为国家机关工作人员；非定编机构（即根据现实工作的需要临时设立的在短期内完成某项工作任务的机构）工作人员能否认定为国家机关工作人员，等等。
二是《刑法》第九章中一些渎职罪的法定主体与发案主体错位，立法规定与司法实践脱节，刑法条文形同虚设，不能发挥应有的作用。例如，《刑法》第405条第2款所规定的违法提供出口退税凭证罪、第409条传染病防治失职罪、第419条失职造成珍贵文物毁损、流失罪等，在实践中，其主体往往主要是银行等金融机构工作人员、卫生防疫站、所等事业单位中从事传染病防治工作的人员和博物馆、纪念馆、展览馆等事业单位的工作人员，而不是国家机关工作人员。此外，《刑法》第403条所规定的滥用管理公司、证券职权罪，第408条所规定的环境监管失职罪，第413条所规定的动植物检疫徇私舞弊罪、动植物检疫失职罪，第418条所规定的招收公务员、学生徇私舞弊罪等，也存在上述类似问题。这不能不说是刑法的重大缺陷。
三是经合法授权或受国家机关委托从事公务的人员能否视同为国家机关工作人员。例如，人大代表、政协委员、人民陪审员、法院聘请的合同工和临时工等等，对于他们在履行国家机关公务时的渎职行为如何认定，仍存疑问。
四是非国家机关所设的具有国家机关性质的机构，如，属于企业编制的铁路、林业、农垦、油田等系统内设立的公安机关、人民检察院、人民法院、纪检监察机关以及新疆生产建设兵团等，其中从事公务的人员如何定性，法无明文规定。
二、越权解释：司法机关的无奈之举
刑法缩小渎职罪的主体范围，其目的是从严治吏，保护公共财产、国家和人民利益免遭重大损失，但是由于刑事法网本身不严，直接影响了司法实践中法律适用的效果。在办案实践的推动和呼吁下，最高司法机关不得已而采取了一系列应急措施，就渎职罪的主体问题作出扩大解释，为刑法填补漏洞。
由于检察机关肩负着查处渎职犯罪的重任，因此，检察实践中反映出来的问题最多，各级检察机关要求扩大渎职罪主体的呼声也最强烈。正是在这种办案实践的大力推动下，最高人民检察院连续出台了一系列司法解释。这些司法解释大致可以分为以下三类：一是对具有行政职责或管理职权的事业单位的工作人员依照法律从事公务时，以国家机关工作人员论的解释。这类解释目前有四个，即《对〈关于中国证监会主体认定的请示〉的答复函》、《对〈关于中国保险监督管理委员会主体认定的请示〉的答复》、《关于镇财政所所长是否适用国家机关工作人员的批复》以及《关于属工人编制的乡（镇）工商所所长能否依照刑法第397条的规定追究刑事责任问题的批复》。二是经合法授权或受国家机关委托从事公务的人员以国家机关工作人员论的解释。这类解释目前有两个，即《关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》和《关于工人等非监管机关在编监管人员私放在押人员行为和失职致使在押人员脱逃行为适用法律问题的解释》。三是关于非国家机关所设的具有国家机关性质的机构中从事公务的人员如何定性的问题的解释。这样的解释有一个，即《关于企业事业单位的公安机构在机构改革过程中其工作人员能否构成渎职侵权犯罪主体问题的批复》。
与最高人民检察院的积极态度相反，截止目前，最高人民法院仅制发了一个关于渎职罪主体的司法解释，即2000年9月19日公布的《最高人民法院关于未被公安机关正式录用的人员、狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪主体问题的批复》。不过，这也是关于受国家机关委托从事公务的人员以国家机关工作人员论的解释，其扩大解释的规定与最高人民检察院的理念不谋而合。
毋庸质疑，无论是最高人民检察院，还是最高人民法院，都对实践中反映出来的问题作出了积极回应，而且都对渎职犯罪的主体范围作出了扩大解释。但在复杂的司法实践面前，这些应急举措仍然捉襟见肘，其缺陷显而易见。
首先，司法机关有无权力和依据对渎职罪的主体范围作出扩大解释？颁布司法解释为办案实践排忧解难，是最高司法机关的份内职责，本来无可厚非，但在刑法确立罪刑法定原则、禁止类推解释的今天，司法机关超越刑法的规定对刑法的适用作出扩大解释，无疑是司法权侵入立法领域的范例。无论其理念如何正确，司法实践如何需要，司法机关都难脱僭越之嫌。有学者撰文明确指出，司法机关有关渎职罪主体的类推解释，违背了罪刑法定、禁止类推的刑法原则。
其次，最高人民检察院虽然通过个案解释的方式，作出了证监会、保监会以及工商所、财政所等具有行政职责或管理职权的事业单位的工作人员依照法律从事公务时视为国家机关工作人员的解释，对合同制民警等受国家机关委托从事公务的人员以及企业、事业单位公安机构的工作人员在行使侦查职责时，实施渎职侵权行为的，可以成为渎职侵权犯罪主体的解释，但这毕竟只是个案解释，不能普遍适用，无法将现实生活中大量情况类似的、具有行政管理职权的企事业单位予以囊括，也没有包容大量受国家机关委托从事公务的人员。这种“头痛医头，脚痛医脚”的解释方法，根本无法满足司法实践的需要。
再次，最高人民法院单独制发的关于渎职罪主体的司法解释仅只一件，与最高人民检察院联合制发的有关解释目前尚无，而且最高人民检察院单独制发的司法解释能否得到审判机关的支持，也使目睹了检法解释之冲突的人们感到信心不足。在司法实践中，由于法律规定不明，对于职务犯罪主体认定问题，检法两家不仅历来存在着“公务论”和“身份论”的分歧，而且这种认识上的分歧，在当前的司法实践中仍有体现，严重影响了司法活动的严肃性和统一性。
学术界在批评司法机关越权解释的同时，也有人主张，应尽快通过立法形式对司法机关的扩大解释予以肯定，矛头直指立法机关。
三、立法解释：严密法网但远非完美
2002年12月28日，九届全国人大常委会第三十一次会议接受“两高”的建议，对《刑法》第九章渎职罪主体的适用问题解释如下：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制，但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”
根据全国人大常委会法制工作委员会副主任胡康生2002年12月23日在第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上《对〈全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪主体适用问题的解释（草案）〉的说明》，该解释将以下四类组织中的人员纳入渎职罪主体范围：一是法律授权规定某些非国家机关的组织，在某些领域行使国家行政管理职权；二是在机构改革中，有的地方将原来的一些国家机关调整为事业单位，但仍然保留其行使某些行政管理的职能；三是有些国家机关将自己行使的职权依法委托给一些组织行使；四是实践中有的国家机关根据工作需要聘用了一部分国家机关以外的人员从事公务。上述组织中的人员虽然在形式上未列入国家机关编制，但实际是在国家机关中工作或者行使国家机关工作人员的权力。这些人员在行使国家权力时，玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊构成犯罪的，也应按照国家机关工作人员渎职罪的规定处罚。
这一解释将渎职罪主体的适用范围予以扩大，虽然在很大程度上弥补了刑法规定的缺陷，但也引发了一些解释论方面的问题。例如，新增加的四类人员符合渎职罪主体的规定，但他们是否属于“国家机关工作人员”的范畴？渎职罪主体的范围是否仍为“国家机关工作人员”？究竟应如何界定“国家机关工作人员”？笔者认为，刑法立法解释不等于刑法修正案，既然刑法规定渎职罪的主体是国家机关工作人员，立法机关又没有对此予以修正，那就表明，渎职罪的主体范围仍应被解释为“国家机关工作人员”。只不过这里的“国家机关工作人员”应采广义说，囊括了新增加的四类人员（可称之为“准国家机关工作人员”），与传统的“国家机关工作人员”概念即在国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关中从事公务的人员这一狭义概念显然有别。也就是说，关于渎职罪主体适用问题的立法解释实质上是对“国家机关工作人员”的外延作了广义的解释，从而扩大了渎职罪主体的适用范围。这一解释的必然后果是对国家机关工作人员的理解必须刷新，而刷新的后果是对国家机关工作人员的理解更趋复杂，这无疑是将简单问题复杂化了。笔者认为，当前应对刑法的有关规定和立法解释进行反思，并在调查研究和理性思考的基础上，对刑法作出适应司法实践和社会发展的修改。笔者主张，“国家机关工作人员”的概念应具有稳定性，不宜随意变动，仍旧严格限定为五大国家机关的工作人员；而渎职罪的主体则应由“国家机关工作人员”修改为“公务人员”，范围扩大为五大国家机关的工作人员和立法解释增加的四类人员。
四、立法建议：渎职罪主体应修改为“公务人员”
我们认为，刑法将渎职罪的主体规定为“国家机关工作人员”，显然不准确、不明确、不科学、不合理；立法机关对渎职罪主体的适用问题所作的解释，虽然扩大了主体范围，但回避了渎职罪主体是否仍为“国家机关工作人员”这一重要命题，造成了理解上的模糊和解释上的混乱，其局限性显而易见。因此，当前亟需对渎职罪主体的立法规定进行修改。根据司法实践中的实际情况和与渎职犯罪作斗争的需要，建议将《刑法》第九章关于渎职罪的主体修改为“公务人员”，即管理国家事务、公共事务和社会事务的国家工作人员。主要理由是：
（一）“公务人员”的称谓具有准确性、稳定性和高度概括性的特点
一是“公务人员”能够准确反映渎职罪主体“从事公务”的本质特征，而“国家机关工作人员”更侧重于反映身份特征，没有揭示其本质；二是“公务人员”的称谓简洁明了，可使刑事立法技术更趋科学；三是“公务人员”涵盖面广，不仅包括了国家机关工作人员，还囊括了立法解释增加的四类人员，这样可以避免解释上的混乱；四是修改为“公务人员”，有利于维护刑法的稳定性，在社会形势发生变化的情况下，可以通过刑法解释的方式不断完善其含义，从而避免动辄修改刑法的弊端。
（二）我国立法史上曾规定为“公务人员”
中国人民政治协商会议第一届全体会议于1949年9月27日通过的《中华人民共和国中央人民政府组织法》第8条规定：“最高人民检察署对政府机关、公务人员和全国国民之严格遵守法律，负责最高的检察责任。”这里的“公务人员”，是指从事公共事务的人员，包括从事国家事务和社会公共事务的人员。中央人民政府组织法将“公务人员”规定为检察机关法律监督的对象之一，是非常适宜的。
（三）外国立法例多规定为“公务员”（“公职人员”）
在国外，渎职罪是与公务员的职务有关的犯罪。因此，渎职罪的主体是公务员。何为公务员？各国规定不尽一致。例如，德国刑法第11条规定：“公务员：谓依德国法ａ任公务人员或法官者，ｂ担任其他公法上之勤务关系者，ｃ其他经指定在官署或其他机关或受其委托从事公共行政之工作者。”奥地利刑法第74条规定：“称公务员者，谓被任命于联邦、州、区、县市乡镇，或除教会或宗教团体外其他依公法上之人之名义，成为其机关，单独或与他人共同为法律行为，或执行联邦、州、县市乡镇任务之人。”日本刑法第7条规定：“本法所说的公务员，是指国家或者地方公共团体中的职员，以及其他依照法令从事公务的议员、委员及其他职员。”据此，外国刑法中的公务员，是指在国家或地方公共机构、团体中从事公务的人员，以及其他依法从事公务或者经指定或受委托从事公务的人员。国外的“公务员”比国内“公务员”的含义更广，大体相当于“公务人员”。在当今外国刑法立法例上，公务员的概念还有越来越扩大解释的倾向。
（四）国内理论靠拢“公务人员”
关于渎职罪主体的本质特征，国内理论界主要有以下五种学说，即：（1）“身份说”，也称“身份论”，认为渎职罪主体必须具有特殊身份，例如干部身份等。（2）“财产性质说”，认为在经济和渎职犯罪的认定中，区分标准主要看行为人侵犯的财产是国有财产还是非国有财产，如果是国有财产，则构成渎职类犯罪。（3）“单位性质说”，认为主体身份与其所在单位的性质有着密切联系，如果所在单位是国有单位，该工作人员显然就是国家工作人员。（4）“公务说”，又称“职能论”，认为渎职罪主体的本质在于从事公务，故应以是否从事公务为标准来衡量。（5）“身份与公务兼具说”，认为在界定渎职罪主体范围时，必须把“身份”和“公务”有机地结合起来。
上述诸说中，“身份说”因不足以揭示渎职罪的本质特征，不适应司法实践的需要而被刑法所抛弃。“财产性质说”无视主体本身先于行为而独立存在的特点，过分强调了犯罪对象的地位，在逻辑上存在着序列倒置问题，持此主张者日渐其少。“单位性质说”的缺陷也是显而易见的，例如，在单位从事非公务活动的工作人员，就不能构成渎职罪的主体，此说前景暗淡。“公务说”较好地把握了国家机关工作人员的本质特征，有利于打击犯罪，符合我国当时打击犯罪的实际需要，故应者甚众。但“公务说”忽略了从事公务需具有一定的前提条件，即从事公务的合法性来源。于是，由“身份与公务兼具说”起而提出资格身份的观点，将资格身份与公务视为渎职罪主体的两个基本要素，发展了“公务说”。尽管这些学说远非完美，但其理念已定位于“从事公务”，其思维的逻辑走向正趋近“公务人员”。
（五）立法及司法机关青睐“从事公务的人员”
1995年11月7日最高人民检察院在《关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》中，以是否“从事公务”作为划分国家工作人员与非国家工作人员的标准。这个规定在淡化身份的同时，着重强调“从事公务”及“管理职能”。在1997年修订刑法时，立法机关倾向了检察机关的“公务说”，渎职罪主体“从事公务”的本质特征，再一次得到立法机关的首肯。刑法施行以来，最高人民检察院和最高人民法院都对司法实践中反映出来的问题进行了理性思考，先后对渎职罪的主体范围作出了一系列扩大解释；全国人大常委会也出台了立法解释，将四类从事公务的人员纳入渎职罪主体的范围。这些解释继续贯彻了“公务说”的思想，其落脚点即为依法或受委托“从事公务的人员”。
（六）办案部门呼吁立法及解释关注“从事公务的人员”
刑法缩小了渎职罪的主体范围，使司法机关在办案实践中遇到了一系列难题。比如，大量的滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的行为，无法按照刑法追究其刑事责任；刑法将渎职罪的主体限定为国家机关工作人员，却未对国家机关工作人员的内涵与外延作出明确的界定，理论界、司法实务界均认识不一，办案部门面临大量涉及渎职罪主体的疑案而无所适从，刑事立法的严肃性和法律适用的统一性极度受损。从办案部门的期盼、要求和呼唤来看，重塑“从事公务”的内涵、将渎职罪的主体修改为“公务人员”，已成为办案部门现实需要的最强音。
（七）将渎职罪主体修改为“公务人员”有助于国家法制建设
根据我国《宪法》的规定，政党、政协和群团组织不是国家机关，党务工作者和群团组织工作人员不是国家机关工作人员。但是，中国共产党在我国处于执政的地位，民主党派和人民团体处于参政议政的地位。我国《宪法》指出：“中国新民主主义革命的胜利和社会主义事业的成就，都是中国共产党领导中国各族人民，在马克思列宁主义、毛泽东思想的指引下，坚持真理，修正错误，战胜许多艰难险阻而取得的。”“在长期的革命和建设过程中，已经结成由中国共产党领导的，有各民主党派和各人民团体参加的，包括全体社会主义劳动者、拥护社会主义的爱国者和拥护祖国统一的爱国者的广泛的爱国统一战线，这个统一战线将继续巩固和发展。”如果将党务工作者和人民团体工作人员排除在渎职罪主体范围之外，既不符合我国的司法实际，也有损于中国共产党的执政地位以及民主党派和人民团体的参政议政地位。惟有将渎职罪主体界定为“公务人员”，才能与我国的政党制度相一致，才能解司法实践之惑，才能推进依法治国的进程。
综上所述，立法机关应适时修改刑法，将渎职罪的主体修改为“公务人员”。而作为渎职罪主体的“公务人员”则是指：国家机关中从事公务的人员或者经合法授权或受国家机关委托，在按规定所承担的工作范围内，以职务名义对国家事务、公共事务或社会事务履行组织、领导、监督、管理等职责的人员。其外延包括以下五类人员：1．国家机关工作人员；2．法律授权规定在某些领域行使国家行政管理职权的非国家机关组织中从事公务的人员；3．在机构改革中从国家机关调整为事业单位，但仍然保留某些行政管理职能的单位中从事公务的人员；4．受国家机关委托行使国家机关职权的组织中从事公务的人员；5．国家机关根据工作需要聘用的从事公务的人员。
要言之，若将渎职罪的主体修改为“公务人员”，那么，关于渎职罪主体的刑事立法及其解释就可以由点及面，如提网之纲，挈衣之领，“博而不杂，约而不漏”。正如宋代司马光在《训俭示康》中所言：“以约失之者，鲜矣。”
（李希慧系北师大刑科院中国刑法研究所所长、教授、法学博士、博士生导师，中国法学会刑法学研究会秘书长；贾济东系湖北省人民检察院研究室副主任、法学博士）