为什么要取代主客观相统一原则

王希胜律师

罪与非罪究竟“谁”说了算？犯罪构成理论是唯一的评判体系吗？著名刑法学家、北京大学陈兴良教授解析———
编者按：几十年来，犯罪构成理论与主客观相统一的定罪原则一直被我国刑法理论界与司法实务界奉为圭臬。本版2007年10月18日“观点文摘”栏目刊出陈兴良教授《以法益原则和责任原则取代主客观相统一原则》后，在读者中产生了很大反响，也提出一些疑问。为此，本报记者对陈兴良教授进行了专访.
一、犯罪构成理论的沿革与主客观相统一原则溯源
问：犯罪乃刑法处罚之行为。“无法，则无刑”，而立法问责的依据在于有犯罪理论支撑的犯罪成立之事实及价值评判，可见，论述犯罪成立的理论直接关乎刑事责任及刑罚的有无。依我国刑法学界通行的犯罪构成理论，犯罪是指符合构成要件的行为。“构成要件”（Tatbestand）一词源于德语，已由刑法学发展到法学理论中通用。二十世纪初，德国学者贝林以构成要件为核心的犯罪理论，其后经迈耶等学者的进一步发展，构成要件理论已在大陆法系刑法理论中居于最重要的地位。而今，犯罪构成的概念林林总总，我们必须还原犯罪构成的本来面目，才能更好地理解犯罪构成作为定罪依据与主客观相统一原则的逻辑径路。对此不知您怎么看？
陈：当然，犯罪是一种社会存在，犯罪现象本身具有客观性，这是毫无疑问的。但犯罪并非是一种完全的自在之物，而是立法的产物，也就是立法评价的客体。某一种行为是否构成犯罪，应以立法评价为标准。在这个意义上说，犯罪本身又包含某种主观性，犯罪所具有的规范性也正是犯罪主观性的印记。犯罪构成的法定性，表明犯罪构成是不能离开法律规定而存在的，对于犯罪构成的分析，应当以各国的刑法规定作为其法律根据。犯罪构成的理论性，表明犯罪构成的存在发展都离不开理论概括。这种理论性揭示犯罪构成的共同特征，从而为各国刑事立法提供理论指导。
论及犯罪成立的条件，首先需要对犯罪构成的概念作出说明。因为犯罪构成虽然是刑法理论中的一个通用概念，但在理解和使用上十分混乱。在大陆法系刑法理论中，构成要件并非我们所理解的犯罪构成，我们的犯罪构成是指犯罪成立的全部条件。而大陆法系的构成要件仅是犯罪要件之一——构成要件的该当性。具备这一要件并不意味着构成犯罪，与我们所说的犯罪构成的区别在于两者之间是整体和部分的关系。我们的犯罪构成相当于大陆法系刑法理论中的犯罪论体系，犯罪论体系是指犯罪成立要件的总和，包括构成要件该当性（即符合性）、违法性、有责性。澄清以上概念，对于我们理解刑法中的主客观相统一原则具有重要意义。
问：在我国刑法学中，犯罪构成包括犯罪的主观方面和客观方面两大要素，主客观相统一原则即是建立在犯罪构成理论基础之上的定罪原则，对于解决犯罪成立问题具有方法论和价值论意义。您是如何认识犯罪构成理论与主客观相统一原则对我国刑法学的功过是非，它对于我国刑法学的发展又具有什么样的积极意义？
陈：主客观相统一原则是苏俄犯罪构成理论的特色之一，亦为我国刑法学所承继。它在我国刑法学中产生了重大影响。主客观相统一，亦称为主观与客观相统一原则，被认为是社会主义刑法在批判资产阶级刑法客观主义与刑法主观主义的基础上形成的刑法原则，它具有价值论与方法论的双重含义。从价值论上说，主客观相统一原则是在所谓犯罪构成的客观结构与主观结构的基础上形成的，主张犯罪的客观要素与主观要素的统一。从方法论上说，主客观相统一原则超越了刑法客观主义与主观主义，具有两者折中的意蕴。应该说，主客观相统一，在排除单纯的客观归罪与主观归罪方面具有积极意义，对我国刑法理论的发展也曾经起到过积极作用，但该原则本身具有抽象性与含糊性，易导致司法实践的误读与混乱，对之进行价值论与方法论的双重清理极为必要。当然，由于篇幅所限，我们在此主要从方法论的视角进行考察。我认为，从方法论的意义上说，现在的问题不是主客观要不要统一，而是如何统一的问题。
问：犯罪构成理论与主客观相统一原则是苏俄刑法学的遗产之一，两者是不可分离的，评述主客观相统一原则必然涉及对犯罪构成理论的考察。我国刑法学对于犯罪构成理论的表述，绝大多数论著和教科书基本上都是沿用苏联刑法学以特拉伊宁为代表的对犯罪构成概念的提法。事实上，苏联刑法学中的犯罪构成理论与大陆法系的犯罪构成理论有着较大差异，您如何解读这一差异？
陈：我们现在所理解的犯罪构成，即犯罪成立条件意义上的犯罪构成，来自苏联Ａ·Ｈ·特拉伊宁根据主观和客观相统一的观点，将犯罪构成整合为犯罪的主观要件与客观要件的统一，是确定刑事责任的唯一根据。在刑法学中，追溯刑法客观主义与主观主义的谱系，都会涉及刑事古典学派与刑事实证学派，并且一般都把刑事古典学派称为客观主义，把刑事实证学派称为主观主义。特拉伊宁就是在批判犯罪构成的客观结构与主观结构的基础上形成其主客观相统一的犯罪构成理论的。但特拉伊宁显然是把刑法学学派的客观主义与主观主义和犯罪论体系的客观主义与主观主义混淆了。稍加留意不难发现，特拉伊宁所称的犯罪构成的客观结构论实际上是指德国古典犯罪论体系的客观构成要件论。在德国古典犯罪论体系中，采用的是古典三阶层体系，根据该体系，犯罪成立有三个条件：构成要件该当性、违法性和有责性。在这一体系中，构成要件是纯客观的、价值上中性无色的犯罪成立要件。违法是法规范的评价要件，责任是包括故意或者过失等心理事实的主观要件。可见，在古典犯罪论体系中，构成要件并非犯罪成立条件总和，而只是犯罪成立的一个客观要件。如果把古典犯罪论体系犯罪成立的三个条件，构成要件该当性、违法性和有责性合起来，那么也是客观要件与主观要件统一的。特拉伊宁混淆作为犯罪成立条件总和的犯罪构成与作为犯罪成立条件之一的构成要件，在此基础上对古典犯罪论体系的所谓犯罪构成的客观结构论和新古典犯罪论体系的所谓犯罪构成的主观结构论的定性完全是虚妄的，建立在这种虚妄基础之上的批判与指责就变得毫无意义。
总之，我认为，受到意识形态的遮蔽，特拉伊宁对犯罪构成的客观结构论与主观结构论的设定与批判，存在以下三个致命问题：一是混淆刑法上的学派之争与犯罪论体系上的学说之争。二是混淆犯罪构成与构成要件这两个概念。三是混淆学术批评与政治批判。
二、主客观相统一原则的正当性与犯罪构成各要素关系质疑
问：我国刑法理论一直坚持并承认主客观相统一原则。目前我国刑法学界把主客观相统一原则看做定罪原则，甚至主张主客观相统一原则是我国刑法中的基本原则。主客观相统一原则要求刑事责任的确定不仅要考虑行为的客观危害，还要考虑行为人的主观罪过及其行为人的人身危险性，其价值基础似乎不容置疑。晚近虽有学者反对折中主义的主客观相统一，主张应表明客观主义或主观主义刑法的基本立场，但也未能跳出主观主义或客观主义的整体模式。据我了解，您对犯罪构成理论中主客观相统一原则的正当性提出过质疑，请问其根据是什么？
陈：主客观相统一，是我国刑法理论中使用频率极高的一个用语，并且获得了政治上的正确性。我认为，从存在论意义上讲，主客观相统一原则对于定罪的意义极为有限，它只是宣示了定罪需要同时具备客观要件与主观要件，而未能对两者的关系作出科学定位。而且，相统一的提法具有一定的迷惑性，因此我国学者对此提出了质疑，认为主客观相统一是一种流传范围最广、影响力最大的折中说。这一折中可能存在的问题是：（1）对于犯罪的客观要件、主观要件需要分别判断，例如对于实行行为、间接故意是否存在，必须分别进行判断，判断过程极其复杂，不是主客观相统一这一口号能够概括的。（2）西方没有任何学派不同时考虑主观与客观，但是从来不提主客观相统一这样的命题，难道我们的概括能力就强于他们？（3）主客观相统一这类口号，使得思维简单化，混淆了很多复杂的关系，容易使人误解为主客观要件同等重要，是半斤八两的关系。我以为上述批评是十分到位的，我国刑法学中存在大量主客观相统一之类的似是而非的标语式东西，严重地损害了我国刑法学理论的科学性。
我国某些刑法教科书认为，刑法客观主义就是客观归罪、刑法主观主义就是主观归罪，并在此意义上理解主客观相统一原则。主观归罪和主观主义把犯罪意思作为犯罪成立的基本要件，把人身危险性、反社会性格、犯罪动机等主观要素作为认定犯罪和适用刑罚的标准。至于是否实施了危害社会的行为，行为是否造成了危害社会的结果，行为和结果与被告人的主观心理状态之间有无联系，则不影响犯罪的成立。而客观归罪和客观主义则把客观上发生的实际危害作为犯罪的基本要件，认为只要有危害行为或者发生了危害结果，就应当追究行为人的刑事责任，至于行为人对其所实施的行为及其造成的结果，在主观上是否有认识，则可以不问。无疑，以上论述是建立在对刑法客观主义与刑法主观主义的根本性误读基础之上的，在此前提下引申出来的主客观相统一原则，其正当性是值得质疑的。对于这个问题，我国学者已经明确地指出：客观主义不是客观归罪，主观主义也不是主观归罪。因此，仅仅在反对客观归罪与主观归罪的意义上强调主客观相统一，可以说意义是极为有限的。实际上，犯罪成立中的客观要件与主观要件并非是否应当同时具备的问题，而是两者的关系如何建构的问题。
恰恰在这个重大问题上，我国犯罪构成理论没有给出正确的答案。这里存在两个问题值得关注：一是主观要件与客观要件的对应关系，二是主观要件与客观要件的位阶关系。在苏俄及我国的犯罪构成体系中，犯罪的客观要件与主观要件之间就存在这样一种各自以对方为存在前提的循环论证的依存关系，我称之为一存俱存、一损俱损的关系。强调各个构成要件同等重要，并不能解决客观要件与主观要件的关系问题。这里体现的是一种整体性思维方法，即在犯罪构成这个整体当中，各个要件才获得了存在的意义，单个地来看这些犯罪构成要件是不能单独存在的。其实，主客观相统一并不在于要不要统一而在于如何统一。可以说，在苏俄及我国的犯罪构成体系中，犯罪的客观要件与主观要件的逻辑关系没有获得科学的解决，为这一体系在司法适用中的混乱埋下了祸根。
问：犯罪构成理论中主客观相统一与价值评判之间的关系如何处理，似乎在苏俄刑法学中始终未得到解决。因而这样的犯罪构成理论在司法实际中解决问题时难免力不从心，例如不少事实清楚、证据确实的案子，在形式上符合犯罪构成要件，而在实质上是否成立犯罪问题仍不乏争议。这类案件的处理由于需要借助社会危害性这一颇具主观价值判断的理论，而在司法实践中达不成一致认识。您如何看待主客观相统一与价值判断的关系？
陈：主客观相统一基本上是一个存在论的命题，它所要解决的是归因问题。而价值判断所要解决的是归责问题，它是一个规范论的命题。从存在论到规范论，从归因到归责，我认为是整个犯罪论体系演进的一条基本线索。对于主客观相统一原则的方法论清理，也应站在这样一个历史的高度考察。
主客观相统一作为一个存在论的范畴，是指犯罪成立的客观要素与主观要素的同时具备，苏俄的犯罪构成理论就是建立在这一基础之上的。人们行为中的主观和客观的辩证统一，乃是正确了解社会主义刑法犯罪构成的基础。犯罪构成永远是犯罪行为必要的客观特征和主观特征的统一。既然犯罪构成是客观要素与主观要素的统一，那么，这种犯罪事实判断是如何转换成为一个价值判断的呢？或者，归因如何转化为归责？关于这个问题，在苏俄刑法学中是以实质性的政治的意识形态的判断解决的，这就是所谓社会危害性问题。在苏俄刑法学中，社会危害性理论的产生要早于犯罪构成。例如苏俄学者Ｔ·Ｈ·沃尔科夫在1935年就提出犯罪的本质特征是社会危害性，也可以理解为阶级危害性。从这一基本立场出发，沃尔科夫得出结论：犯罪构成的要件只具有次要意义，一个人之所以被追究刑事责任不是由于他的行为，而是由于他具有阶级危害性。在犯罪构成理论形成以后，如何处理社会危害性与构成要件之间的关系就成为一个难题。
在苏俄刑法学中，社会危害性是作为犯罪的本质特征提出来的，因而在犯罪概念中赋予实质的价值蕴含，由此形成犯罪概念——实质的价值判断与犯罪构成——形式的事实判断这样一种对应关系。换言之，在苏俄刑法学中，价值判断是不包含在犯罪构成之中的。作为价值判断标准的社会危害性与犯罪构成之间的关系，在苏俄刑法学上始终存在争议。苏俄学者坚持社会危害性不是犯罪构成的个别要件而是犯罪构成的属性。社会危害性的意义比犯罪构成的一个因素的意义要大得多，因为社会危害性明显地表现在犯罪构成全部因素的总和中，它是在刑法上对整个作为?或不作为?的评价。由此可见，在苏俄犯罪构成体系中，社会危害性是在犯罪构成之外的一种实质判断，但这种社会危害性的实质价值内容究竟是对主客观要素的判断还是主客观要素具备以后的当然后果，还是语焉不详的。由于社会危害性没有受到形式要件的限制，因而这种实质判断往往导致对犯罪构成本身的否认。尤其是在存在类推制度的情况下，社会危害性作为人罪根据显然是独立于犯罪构成的另外一种判断。
问：犯罪的客观要件与主观要件的排列，也就是位阶关系，表面上看，只是各要素之间逻辑思维关系，但却是涉及主客观相统一的另外一个重要问题。据此，是否可以这么认为，我国刑法学中犯罪构成理论主要缺陷之一乃是各要素之间是平行的而非递进的关系，即没有解决主观要件与客观要件的位阶关系？
陈：在大陆法系的犯罪论体系中，尽管随着犯罪论体系从古典派到新古典派，再到目的行为论的演进，构成要素的体系性地位有所调整，但基本上遵循了一个规则，这就是客观要件先于主观要件，定型要件先于非定型要件、事实要件先于评价要件，按照这样一个顺序对犯罪构成要件进行排列，形成了结构稳定的犯罪论体系。但在苏俄及我国的犯罪构成体系中，虽然犯罪构成要件通常是按照犯罪客体——犯罪客观方面——犯罪主体——犯罪主观方面这样一个顺序排列的，但这一排列是缺乏逻辑根据的，一般认为是根据这些犯罪构成要件对于犯罪成立的重要性而排列的。例如之所以把犯罪客体排在第一位，是因为客体是决定犯罪性质的，对于犯罪成立具有决定性意义。我国学者也基本上承袭了这一排序，在相当长的一个时期内，并没有认为这一排列顺序存在不妥之处。此后，我国刑法学界开始出现对犯罪构成要件的逻辑顺序进行考察，例如赵秉志教授在我国刑法学界第一次提出“从犯罪构成内部四方面要件在决定犯罪时的顺序逻辑看，犯罪主体居于首要地位”的观点。显然，这一犯罪构成要件的排列顺序是以行为人实施犯罪行为的逻辑进程为线索的，它不同于通说以司法者发现犯罪的逻辑进程为线索。现在看来，考虑到犯罪构成主要是为认定犯罪提供标准，因而以司法者认识犯罪的过程为中心线索似乎更为妥当。
当然，在苏俄及我国的犯罪构成体系中，犯罪的客观要件与主观要件的顺序可以随意组合排列，这本身就说明其犯罪构成的内在逻辑关系没有获得解决，尽管同时存在主客观要件，但主客观要件如何统一的问题仍然存疑。因此，我认为，只有引进大陆法系递进式的犯罪论体系，主客观相统一的问题才能得以解决。
三、以法益原则和责任原则为精髓采用递进式犯罪论体系
问：理论只有不断发展，理论之树才能常青。当今世界各国的刑法理论与实践都在不断发展变化，大陆法系刑法学的犯罪构成理论也受到近代学者的质疑和来自实践的挑战，从威尔泽尔的目的行为论提出到小野清一郎的违法、责任类型说，从存在主义的一元论到将事实与价值进行切分的二元论再到责任论等等，其犯罪构成理论在不断发展成熟完善。在这一点上，我国刑法学犯罪构成理论显然与大陆法系刑法学犯罪构成理论的发展存在脱节现象。我们的犯罪构成理论似乎还停留在几十年前带有意识形态烙印的苏俄刑法学基础上，完全不能适应经济社会发展形势的要求。您如何看待这一问题？
陈：纵观各国刑法学中犯罪论体系的演变，在体系构造上并无太大的变动，但其内容却发生了重大革命，这一刑法知识的革命正是由其所依据的哲学不同而引发的，这里体现出刑法知识与作为方法论的哲学知识之间的关联性。在各种犯罪论体系中，都存在如何处理主观与客观的关系问题。随着犯罪论体系的发展，主客观之间的简单对应关系已经不复存在，主客观的关系互相纠缠在一起，例如主观要素的客观化与客观要素的主观化等。此外，价值考量参与到主客观的关系中来，对主客观的逻辑构造产生了根本性的影响。所有这些，对于我们正确理解主客观的关系都具有重大影响。
在大陆法系刑法学中，刑法学派的演进都具有各自不同的哲学基础。在犯罪论体系上也是如此。可见，刑法知识的嬗变是一定的哲学方法论引入刑法学理论研究的结果。
例如，在苏俄及我国刑法学中，因果关系不仅复杂而且混乱，其根源就在于对刑法因果关系套用一些哲学原理。直至今天，苏维埃刑法理论还没有解决根据马克思、恩格斯和列宁所建立的关于因果关系的一般学说，来研究刑法中因果关系的学说这项任务。产生这种结果的原因，就是在社会主义的刑法理论中人们企图把马克思主义关于因果性学说的某些术语机械地搬到刑法方面，而不是真正地解决问题。因此，在苏俄及我国刑法学理论中，哲学原理不是作为方法论而是作为学说在刑法学中机械地照搬套用，这对于刑法学的科学性是一种极大的伤害。
问：否定主客观相统一定罪原则，必然颠覆原有的犯罪构成理论。然而，颠覆或是建构一个理论体系都非一日之役。据了解，大陆法系各国犯罪论在体系构造上并无太大的变动，只是内容上发生了重大变革。对于建构我国的犯罪构成理论而言，是不是也可以保持现在刑法学通说认可的犯罪构成理论体系框架，增加一些诸如不法（否定性构成要件）、责任、期待可能性、正当化事由等价值判断要素即可，而不必对现有犯罪构成理论作重大变革？您所主张的犯罪论体系是什么样的？
陈：在大陆法系的犯罪论体系中，尽管从古典犯罪论体系到现今通行的目的理性的、功能性的犯罪论体系，在内容上发生了重大变化，从纯事实构成发展到越来越多地引入价值判断，甚至以价值观念对构成事实的设定本身进行审查，但在构成要件、不法、有责的犯罪论结构上并无太大的变化。对于通说而言，始终把构成要件当做犯罪成立的第一要件，即便是对犯罪构成要件作实质解释，也还是受到构成要件本身的限制。因此，从政治的价值判断到规范的价值判断，无论在实质内容上还是在逻辑位阶上，都需要完成双重的变革。
我以为，在清理主客观相统一原则的基础上，应倡导法益原则和责任原则。法益原则是对客观要素实质审查的原则，将法益侵害作为不法的判断根据，由此限制刑罚的发动。自从李斯特提出法益概念，并提出“作为法益保护的刑法”这一重要命题以来，法益保护始终作为刑法的根基而存在。犯罪是一种法益侵害行为，而刑罚则是为法益保护而存在。在这种情况下，刑法就在法益这一概念上得到了统一。法益保护既为刑法干涉提供了正当根据，又对刑法干涉限定了范围。法益原则意味着，只有在法益受到侵害的情况下才能受到刑罚处罚，无法益侵害则无刑罚。与此同时，责任原则是对主观要素实质审查的原则，由此形成主观归责的根据。这里的责任，是指对行为人意志形成的非难可能性。在德国，责任原则被视为刑法责任的决定性的主观的前提条件。刑事处罚只能建立在下列确认的基础上，即基于导致犯罪决意的意志形成，可对行为人进行非难，而且，对行为人的刑事处罚，不得重于行为人根据其责任所应当承担的刑罚。责任原则确立了无责任则无刑罚，刑罚轻重不能超过责任程度的规则：前者是定罪上的责任主义，后者是量刑上的责任主义。责任原则以非难可能性为中心，以归责合理性为依归，以期待可能性为标准形成了一个完整的理论体系。法益原则与责任原则之间又具有一定相关性：前者受到后者的限制。因此，法益侵害的判断必然发生在归责之前，如果不存在法益侵害则无归责必要。但存在法益侵害并不必然导致刑事追诉，还要进行归责的判断，若无可归责性仍然不构成犯罪。
在这个意义上说，刑法不仅是作为法益保护而存在的，法治国的刑法必然是责任主义的刑法。以法益原则和责任原则取代主客观相统一原则，以规范的理论内容取代空洞的政治说教，乃犯罪论体系发展之必然。当然，法益原则和责任原则仍然是较为抽象的教义性法理，为实现这两个原则，必须建构逻辑严密的犯罪论体系。只有以构成要件该当性、违法性、有责性的犯罪论体系取代犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面的犯罪构成体系，主客观相统一原则才会最终丧失存在的正当性。
问：如果采用构成要件该当性、违法性、有责性这样一种递进式犯罪论体系，您认为在犯罪发生后，它会引导司法（侦查）人员以怎样的思路认识犯罪，它对侦查实践与审判实践有何实际影响或指导意义？
陈：递进式的犯罪论体系在构成要件该当性中处理事实问题，事实中包含客观要素与主观要素，在违法性中处理对客观要素的实质审查，在有责性中处理对主观要素的实质审查。在这一犯罪论体系中，司法人员严格遵循先事实要素后价值要素、先客观要素后主观要素、先定型要素后非定型要素的判断顺序，对于正确认定犯罪具有重要意义。若能引入这一犯罪论体系，就能克服我国目前犯罪构成体系的平面性，使司法人员能够严格遵循犯罪构成要素的顺序进行判断，更能保证定罪的准确性。当然，递进式的犯罪论体系也不是唯一的，我们应当打破只有一种犯罪构成体系的观念，倡导在犯罪论体系上的理论创新。
罗 欣
来源：检察日报