论行为犯的构造（下）

王希胜律师

四、行为犯的主观方面特征
行为犯主观方面的特征大致有如下几个方面：
（一）行为犯的主观方面不能是过失
行为犯主观方面不能是过失，实质上是说明过失犯的类型只能是结果犯而不能是行为犯。我国刑法第十五条规定，应当预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。由于刑法条文对过失犯必须是结果犯作了明文规定，因此从逻辑上可以得出行为犯的主观方面不能是过失的结论。我国刑法学界在这一方面没有太多的争议。过失犯要求有结果的发生，有的西方国家的刑法也作了明确规定，例如，希腊刑法第28条规定：“行为人由于懈怠，基于行为事实所赋之义务，且系可以履行之注意，因而未能预见发生结果，或虽已预见发生结果之可能性，但自信不发生而行为者，为过失。”德国、日本、意大利等大陆法系国家虽然没有在刑法典中规定过失的概念，但是刑法理论和刑法实务界也普遍认为过失犯是结果犯。这里要强调的是我国刑法典第十五条规定的“危害社会的结果”，只限于直接造成的单一的严重性的物质性结果[①]。即狭义的结果或实害结果。而我国刑法第十四条对故意犯罪概念所作的规定，也提到了“危害社会的结果”，即“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果发生的，是故意犯罪”。应该指出，这里讲的危害结果是指行为对法益的侵犯，是广义上的危害结果[②]。从相反的角度来说，如果这里的危害结果是狭义的危害结果，而不包括危险结果和行为单纯对合法权益造成的侵害，就无以解释危险犯和行为犯的故意。
为什么过失犯要求必须有实害结果的发生，有学者认为，各国刑法之所以作出这样的规定，从根本上讲，是由于其不同于故意犯罪的社会危害性和心理特点决定的。过失犯罪行为，虽然客观上往往能够造成与故意犯罪一样甚至重于故意犯罪的犯罪结果，但行为人是不意误犯，事与愿违，缺乏追求犯罪结果的主观倾向，主观罪过内容中不存在反社会的思想动机和自觉性，严重的犯罪结果又往往非行为人所能控制，所以，过失犯罪在道德伦理价值、法律规范价值和社会政治价值上受到非难、谴责和否定评价的程度远较故意犯罪为轻。基于此，各国刑事立法才对过失犯罪采取较为宽容和较为温和的态度，过失行为只有当其对他人的生命、健康、财产和公共安全造成严重危害时，始认为具有可罚性，从而予以犯罪化，并将处罚的范围限定在法律明文规定的范围内。[③]分析一下论者的观点，其理由无非是说过失犯主观方面可非难性小，因而要求严重的危害结果的发生作为过失犯成立的条件，以限定对过失不法行为的处罚。我国台湾刑法学者林山田也认为，过失犯与故意犯相比，无论在不法内涵与罪责内涵，抑在刑法理论上之犯罪结构，均有相当之差异。由于此等差异而就刑事政策上考量，对于不法内涵与罪责内涵均较故意行为为低之过失行为，并无全部加以犯罪化之必要[④]。即只对造成严重危害结果者始得规定为犯罪。
对于过失犯罪，我国刑法学往往偏重于对结果的研究而忽视对过失行为本身的探讨，所以，我们总会大而化之地认为由于过失犯罪行为人身危险性、主观恶性较小，因而要求严重的结果发生始得成立犯罪，即只有客观危害较大始得处罚。问题是，是否只有造成严重的实害结果才能认为客观危害较大，答案恐怕是未必。在我国刑事立法上，危害国家安全罪被认为是客观危害最大的犯罪，但是绝大多数危害国家安全犯罪是行为犯而不是结果犯，即不要求实害结果的发生就能成立本罪的既遂。由此可见，对社会危害较大不见得就要体现在实害结果上，因此，认为过失犯只有造成严重的实害结果才是社会危害性较大从而才能处罚的观点至少是不全面的。对于无形的客体（法益）来说，基本上没有实害结果的发生，但对合法权益的侵害则可能很大！
假如我们对行为犯的价值构造作一点分析，我们就会发现，基于行为犯本身的属性，不可能由过失构成。行为犯虽然对合法权益的侵害不一定小于结果犯，但对于行为犯来说，比结果犯更加着眼于行为的无价值，“行为犯的核心是现实的实行行为”[⑤]。“行为本身的违法性，虽然是从行为本身所具有的性质着眼而作出的法的无价值的判断，但应当将行为理解为主观和客观的统一体。因此在作出判断时必须对行为的意义有足够的认识，必然地必须将意思也作为判断材料。”[⑥]行为犯，本不能发生或不要求发生体现客体性质的结果，因而对行为犯的认定，尤其着眼于行为本身的主观意思，强调主观意思的无价值。因此，从理论上来说，行为犯不可能存在主观上的过失，而只能是不法和罪责内涵程度更大的故意。
总之，行为犯的主观方面不能是过失，从过失犯的角度来看，是由于过失犯主观非难可能性小，且过失犯注意义务的违反，往往不能离开对结果的判断，因而过失犯必须是结果犯；从行为犯本身来看，行为犯的价值构造决定了行为犯主观方面只能是故意。
（二）行为犯的认识因素
对于犯罪故意的含义，我国刑法学一般是直接依据刑法第十四条确定的，因此刑法十四条关于犯罪故意的规定，就成了我国刑法学故意概念的“通说”。犯罪故意包括认识因素和意志因素。
依通说，犯罪故意的认识因素，是明知自己的行为会发生危害社会的结果。如上文所述，这里所说的对危害结果的认识，是指行为人认识到自己的行为对合法权益的侵害或者威胁，危害结果是指广义的危害结果。也就是说，行为人必须认识到自己的行为具有社会危害性[⑦]。可以说，我国刑事立法关于故意的认识因素，也仅仅是指行为人认识到自己行为的社会危害性。对于认识的具体因素，我国刑法没有作出规定。理论上，我国多数刑法学者认为，犯罪故意认识的内容只能是犯罪构成要件规定的事实，与犯罪构成无关的实际情况，不论行为人是否认识，不影响犯罪故意的成立[⑧]。西方大陆法系刑法学者也持类似观点，如日本刑法学者内藤谦认为，“故意的成立，要求行为者对符合构成要件的客观事实必须有认识。”[⑨]意大利刑法学者帕多瓦尼也认为“故意必须以构成犯罪的事实为认识对象。”[⑩]我国台湾刑法第13条第1款也明确规定“行为人对于构成犯罪之事实，明知并有意使其发生者，为故意。”当然，也有少数学者持不同看法，认为与犯罪构成无关的事实，在某些情况下也要求行为人认识。[11]
由于行为犯在基本构成上不同于结果犯，行为犯故意的认识因素是否同于结果犯，就存在不同的观点，焦点在于行为犯是否要求认识到危害结果。
第一种观点认为，在实质犯罪构成（即结果犯）中要认识危害结果，在形式犯罪构成（即行为犯）中不要求认识危害结果；第二种观点认为，不管是结果犯还是行为犯，都要认识危害结果。某些学者对这种观点解释道“法律对某些犯罪的成立不要求有犯罪结果的发生，并不等于这种犯罪不会造成危害社会的结果。任何犯罪都会发生危害社会的结果，尤其是故意犯罪是行为人有意识、有目的的行为，他必然认识到其行为的危害结果。所以，对于举止犯（行为犯）来说，只有认识到行为结果，才能构成犯罪故意。犯罪故意的认识因素的实质是对危害结果的预见。”[12]有的学者甚至认为，行为人对危害结果有无认识、是否要求其认识是一回事，法律在构成要件的客观方面是否以一定的危害结果的发生作为必要条件是另一回事，不能因为法律不以危害结果为必要条件，否定行为人主观上对一定的危害结果必须有认识。[13]论者还举例说，诬告陷害罪是刑法上通行的行为犯，不要求被害人受到刑事处分或刑事追究的结果，但诬告陷害罪要求行为人主观上对危害结果即行为人受到刑事处分有认识[14]。
毫无疑问，任何犯罪构成都是主客观的相统一。主客观相统一包含两层含义，一是指犯罪构成既包括主观要件，又包括客观要件，二是指犯罪的主客观要件是有机统一的整体，主观方面是对客观方面的反映，犯罪故意原则上只能建构在对犯罪构成客观事实认识基础之上，不能超出犯罪构成的客观方面对行为人提出认识上的要求，否则便有主观归罪之嫌。第二种观点认为不管法律规定的构成要件是否要求危害结果的发生，都要求行为人认识到危害结果的发生，这显然是不合理的。再者，对于某些行为犯来说，根本没有危害结果的发生，又怎么能要求行为人认识到危害结果呢？至于论者所举的诬告陷害罪的例子，实质上混淆了犯罪故意与犯罪目的的概念。犯罪目的又被称为“超过的主观的要素”，它是独立于犯罪故意之外的主观要素。相对于故意的认识对象是犯罪的客观事实，而目的则缺少与之相对应的客观的要素（或者超过了客观的要素的范围），这一点与故意不同。[15]如盗窃罪中的不法所有的目的，绑架罪中勒索财物或其他不法利益的目的，都属于超过的主观的要素。在诬告陷害罪中，使他人受到刑事处分或刑事追诉的结果，不属于行为人的认识对象，而是行为人的目的，因此，使他人受到刑事处分或刑事追诉的结果，不要求行为人认识到，本罪只要求行为人认识到自己捏造的是虚假的犯罪事实，并认识到自己向司法机关告发的行为的性质。
基于上述分析，笔者认为，行为犯的认识对象只限于对犯罪客体和犯罪构成的客观方面要件。对犯罪客体的认识是抽象的认识，即只要行为人认识到自己的行为是侵害合法权益即可，不要求行为人具体认识到侵犯了哪方面的合法权益，也就是只要行为人认识到自己的行为具有社会危害性。对于犯罪构成的客观方面的认识，只限于对行为本身的认识，不包括行为犯客观方面要件所不要求的危害结果。
另外，笔者想说明的是，上述对行为犯认识对象的分歧，很大程度上是由于立法上不严密造成的。刑法第十四条（犯罪故意）和第十五条（犯罪过失）对“危害社会的结果”的规定，分别赋予了不同的含义，这是不恰当的。建议对刑法第十四条进行修改，可改为“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，或者明知自己的行为具有社会危害性并有意实施的，是故意犯罪。”通过这样的修改，“危害社会的结果”在两个不同而又关联的条文中取得了相同的含义，不但保证了立法用语的严谨，而且有利于指导司法实践，有利于区分不同犯罪类型的构成要件。
（三）行为犯的意志因素
通说认为，犯罪的意志因素是行为人希望或放任危害社会的结果发生的心理态度，亦即行为人意志因素的内容是行为人对其危害结果所持的心理态度，这种观点被称为“一重标准论”。“一重标准论”认为，在犯罪故意的意志因素是针对危害行为还是危害结果方面，“应以行为人对其行为引起的危害社会的结果的态度为标准”[16]，而不考虑行为的因素。此外，还有少数人所持的“双重标准论”，认为意志因素针对的对象既包括犯罪结果，又可以包括犯罪行为，诚如有人所指出的，“故意犯罪是希望或放任危害社会结果或者实施这种行为”[17]。笔者认为，行为犯的意志因素是以行为犯的认识因素为基础的，因此，行为犯的意志因素针对的对象应当是犯罪客体和危害行为。行为犯意志针对的对象包括犯罪客体，就表明意志因素的内容应当有危害结果的一席之地，而且这是最主要的。不过这里的危害结果并非结果犯的危害结果，而是最广义的危害结果，即行为对合法权益的侵害结果。狭义的结果由于不是行为犯的认识因素，因而不是行为犯意志因素针对的对象。如果行为犯对侵犯合法权益这一广义的结果都没有意志，就可能是故意犯罪。“双重标准说”认为行为犯的意志因素针对的对象可以是危害行为，既与故意犯罪的本质不符，也与现行立法不吻合，因为为笔者所不取。至于为什么说行为犯意志因素的对象也包括危害行为，一方面这固然是由于行为犯的认识因素包括了危害行为，另一方面是由于行为犯对合法权益的侵害是通过危害行为本身而不是实害结果或危险结果体现出来的，行为犯的意志因素针对的对象包括危害行为自在情理之中。
在明确了行为犯的意志因素针对的对象只能是危害行为后，接下来的问题是，行为人对犯罪客体的侵害和危害行为的实施是希望还是放任的态度。笔者的观点是行为人对于侵害犯罪客体，既可以是希望，也可以是放任，对于危害行为的实施，则只能是希望而不能是放任。由于我国刑法第14条明确规定对于侵害合法权益的意志因素既可以是希望也可以是放任，对行为犯的意志因素进行限定也缺乏理论和实践依据。故笔者认为，行为犯对犯罪客体的侵害的意志因素不应当有什么争议。至于行为犯　对危害行为的实施只能是希望而未能是放任，其理由是：“凡是行为人经自由意志选择的行为，行为人都是持积极的、肯定的态度，否则行为本身是无法得到实施的。”[18]从另一个角度说，放任实质上只能是行为人对其目的行为的某种伴随结果的态度，而不能针对行为。[19]试举一例，甲委托乙帮助其运输内含毒品的物品，酬金五千，但甲没有说明物品中含有毒品，乙认识到甲委托运输的物品中可能含有毒品，但不能肯定，最终乙还是帮助甲运输了。这里，乙对运输行为本身肯定是持希望态度，否则运输行为本身没办法实施。但对于侵害合法权益的结果，乙显然只是放任而不是希望发生，即乙追求运输酬金而放任侵害毒品流通管制秩序的结果发生。
五、结论和余论
综上所述，行为犯的构造确实与结果犯存在显著的差别。从行为犯的基本构造来看：行为犯最根本的特征是其基本构成要件不需要危害结果的发生，而结果犯的基本构成要件却需要危害结果的发生。从具体构成上来看：行为犯的客体基本上是无形客体，多数不能化体为物质性的危害结果，行为犯客体的被害方式只能是侵害，而不能是威胁；行为犯的行为与侵害同在，行为对合法权益的侵害也只能通过行为本身实施的程度体现出来，行为犯的行为多数也没有指向的犯罪对象，这些都与结果犯不同，此外，行为犯的行为具有过程性，这又是行为犯不同于举动犯之所在；行为犯的主观方面也有自己的特征，它的罪过形式只能是故意，而不能是过失，行为犯的认识因素只限于犯罪客体和构成要件行为，而不包括结果，行为犯的意志因素指向的对象也只限于行为，并对行为持希望而不能是放任的态度。
行为犯作为一种与结果犯相对应的不同犯罪类型，具有重要的实体法和程序法上的意义。从刑事实体法的角度来说，第一，行为犯不要求危害结果的出现，也不会出现体现行为犯本质的危害结果（包括危险结果）。第二，对于行为犯来说，我们无须探究刑法中的因果关系。诚如有学者所言，行为犯存在的意义在于，在客观归咎论中具有重要意义的因果关系只对结果犯具有意义，而对行为犯没有意义，行为犯的既遂认定限于认定行为存在的本身[20]。第三，行为犯的基本构造，有助于我们正确把握行为犯的既遂标准，从而准确量刑。既遂和未遂，对合法权益的侵犯程度不同，一般情况下量刑是有差别的。行为犯的既遂的标准不同于结果犯，也不同于举动犯，比较难以把握。法国刑法学者卡斯东·斯特法尼也认为，将事实上的犯罪区分为实质犯与形式犯（行为犯），其中一个很大的好处是涉及处理犯罪未遂的问题，行为犯区分既遂与未遂很不容易[21]。如果对行为犯的客体被害特征和行为犯构成要件行为有一个正确了解，是能够合理地区分行为犯的既遂和未遂的。 第四，行为犯的追诉时效不同于结果犯。刑法第八十九条规定，追诉期限从犯罪之日起计算。对于犯罪之日，虽有不同的解释，笔者赞同“犯罪之日就是犯罪成立之日”[22]。对于行为犯来说，犯罪成立之日就是行为实行之日，而对于结果犯来说，犯罪之日就是结果发生之日[23]。因而行为犯追诉时限的起算日期不同于结果犯。从刑事程序法的角度来说，第一，对于行为犯，无须为了证明犯罪的完成而负危害结果的举证责任，危害结果的证据，只对量刑有意义。第二，行为犯影响案件的管辖，对于结果犯来说，既可以由行为地或被告人所在地人民法院管辖，也可以由结果发生地法院管辖，而行为犯则只能由行为地或被告人所在地法院管辖。
[①]中国刑法学研究会编：《全国刑法硕士论文荟萃》中国人民公安大学出版社，第259页。
[②]马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年修订版，第331页。
[③]单民、史卫忠：《论行为犯主观方面的特征》，载《中国刑事法杂志》第一期，25至34页。
[④]林山田：《刑法通论》，台湾大学法学院1995年修订版，第348页。
[⑤]姜伟：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版，第116页。
[⑥][日]野村稔著、全理其译：《刑法总论》，法律出版社2001年版，第162页。
[⑦]侯国云、白岫云：《新刑法疑难问题解析与适用》，中国检察出版社1998年版，第75页。
[⑧]马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年修订版 ，第328页。
[⑨]转引自（日）木村龟二主编著、顾肖荣译：《刑法学词典》，上海翻译出版公司1991年版，第241页。
[⑩]（意大利）杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第204页。
[11]陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第161页。
[12]顾肖荣主编：《中国刑法词典》，学林出版社1989年版，第196页。
[13]陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第161页。
[14]陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第161页。
[15][日]野村稔、全理其译：《刑法总论》，法律出版社2001年版，第109页。
[16]王作富主编：《中国刑法适用》，中国人民公安大学出版社1987年版，第107页。
[17]储槐植：《建议修改故意犯罪定义》，载《法制日报》1992年1月24日版。
[18]单民、史卫忠：《论行为犯主观方面的特征》，载《中国刑事法杂志》2001年第1期。
[19]单民、史卫忠：《论行为犯主观方面的特征》，载《中国刑事法杂志》2001年第1期。
[20]李海东：《刑法原理入门》，法律出版社1998年版，第44页。
[21][法]卡斯东·斯特法尼著、罗结珍译：《法国刑法总论精义》，中国政法大学出版社1998年版，第226页。
[22]马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第676页。
[23]马克昌主编：《刑罚通论》 ，武汉大学出版社 1999年版，第677页。
（作者李希慧系北师大刑科院中国刑法研究所所长、教授、法学博士、博士生导师，中国法学会刑法学研究会副会长）