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刑法立法解释基本理论问题研究

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发表于 2012-4-13 12:20:46 | 显示全部楼层 |阅读模式
一、前言& P0 S+ n* D, s3 j' ~, L, \
在我国,立法解释是一项一以贯之的制度,每部宪法均规定了全国人大常委会的法律解释权。2000年3月15日通过的《中华人民共和国立法法》,则对立法解释做了进一步详细的规定。然而,在实践中,1996年以前全国人大常委会一直未能有效地行使解释法律的权力,导致司法解释大量涌现并屡屡越权。1996年5月15日八届全国人大常委会第十九次会议通过了《关于〈中华人民共和国国籍法〉在香港特别行政区实施的几个问题的解释》,首次以明示的方式进行立法解释。自此以后,我国的立法解释进入一个相对较快的发展时期。截止至2003年5月,全国人大常委会先后通过了《关于〈中华人民共和国国籍法〉在香港特别行政区实施的几个问题的解释》、《关于〈中华人民共和国国籍法〉在澳门特别行政区实施的几个问题的解释》、《关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十二条第四款和第二十四条第二款第(三)项的解释》以及六个刑法立法解释。
8 \' {- T! G0 k9 [ 刑法立法解释是全国人大常委会对刑法规定的含义进行阐明的活动,或者对刑法规定的含义进行阐明的结论。[1]其表现形式从严格意义上来讲,只能是全国人大常委会在立法之外,对刑法中的疑难问题进行解释,并且明确标明“解释”字样,具备严格形式特征要求的,才是刑法立法解释。1997年刑法修订后,全国人大常委会于1999年做出了关于刑法第93条第2款的解释,这是全国人大常委会首次以明示的方式进行刑法立法解释,在我国刑事法治化的道路上具有里程碑式的意义。& U: d1 `; y7 A$ x) ?1 x' W! @3 @
目前全国人大常委会颁布的九个立法解释中,刑法立法解释就有六个,在数量上居于主导地位,对刑事司法实践产生了重大影响。本文从刑事法这一具体领域出发,借助立法解释的一般理论,结合现有的六个刑法立法解释,对刑法立法解释的必要性及条件、原则、进行刑法立法解释应当遵循的程序,刑法立法解释的效力等基本理论问题进行研究,并对今后刑法立法解释的完善和发展提出初步的看法,以期能够对刑法立法解释的运作、形式和内容的进一步规范化提供理论上的参考。
% Y1 _  C( |: n; u 二、刑法立法解释的必要性及条件, b4 _; [- D5 S$ ?( i" d+ o
刑法立法解释和刑法司法解释共同构成了我国当前刑法解释体系中最重要的部分,二者的范围以及关系也是理论争议的焦点:究竟是废除立法解释完全由司法解释取而代之呢,还是加强立法解释以防止司法解释越权?这是刑法解释体制问题探讨中的一个重点。首先,从实然的角度看看我国刑法解释的现状。
9 X/ j8 l" ?1 n- d (一)刑法解释现状2 ~" S& s2 D# q) `
我国刑法司法解释数量庞大,在整个刑法解释中占主体地位。以1997年刑法修订后为例,截至2003年5月短短五年多的时间里,据笔者不完全统计就颁布了近90件司法解释,与仅有的六件立法解释形成了鲜明的对比。更有甚者,1979刑法颁布之后到1997刑法修订之前近二十年的时间里颁布的司法解释有220余件,而立法解释却仅有1件。[2]尽管数量并不能完全说明问题,但立法解释极少的数量至少说明了立法解释权的长期虚置和实际旁落,成为立法解释否定论者的重要理由。7 _1 V2 R8 Q# c8 ?9 f
从解释的内容上看,刑法解释基本涵盖了刑法总则、分则方方面面的问题,既有实际运用刑法过程中针对具体问题所作的解释,总则部分如最高人民法院《关于审理单位犯罪案件中对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯的批复》,分则部分对某些具体罪名的解释,如最高人民检察院《关于将公务用枪用作借债质押的行为如何适用法律问题的批复》;又有对刑法条文所作的具有抽象性、普适性的解释。甚至有的是对规则的创制,如关于罪名的解释实质上是在创制罪名,这类解释也正是为理论界所反对的司法机关的越权解释,其抽象性是由于司法解释权集中于最高司法机关所不可避免的。而刑法立法解释由于本身数量的有限导致所涉及的问题也是有限的,除了对总则部分“国家工作人员”做了相关解释外,其余解释均是针对个罪或类罪进行的,如关于挪用公款罪,拒不执行判决、裁定罪的解释等等,均属于法律条文需要明确界限的问题。且司法解释的表现形式呈现多样性,有批复、答复、通知、复函、函、纪要等,名称大致有“意见”、“解释”、“解答”、“规定”、“决定”、“办法”等。: A6 B* Z& ~; }% a
因此,就目前我国刑法解释的现状来说,刑法立法解释与刑法司法解释之间的关系表现为:立法解释与司法解释作用的倒置性,这种倒置性首先表现为司法解释的过度膨胀和立法解释的萎缩,其次是司法解释的立法化倾向。[3]正是由于这种倒置性,导致了立法解释(刑法立法解释)的必要性之争。
- o8 u2 N5 @& D (二)刑法立法解释必要性之争
% m9 x* W8 j1 R9 _ 立法解释否定论者的理由主要有:(1)在法律适用中对条文确切含义的确认包括立法者的确认和执法者的确认,而立法者在适用中对法律含义的再次明确虽名为解释实际仍属于立法的范畴。(2)法律解释不是一种独立的职权,而是执法者行使执行法律的职责时所隐含的权力,立法机关没有必要承担解释法律的职责。(3)立法解释程序与立法程序没什么区别,没有必要单列一权。[4]除此而外,认为立法解释无必要的理由还有:1981年《关于加强法律解释工作的决议》中,立法解释的“法律条文本身需要进一步明确界限”与司法解释的“具体应用法律”实质上很难区分;从内容上看,如按原意进行解释是同义反复没有意义,如改变条文原意,作扩张解释和限缩解释则是对法律的修改,是立法;从法制现状看,我国虽然在宪法上规定了解释法律的职权,但立法机关却从不进行解释。[5]% K0 O; L, h, K. a6 t6 U
针对否定论者的种种理由,李国如博士在其博士论文《罪刑法定原则视野中的刑法解释》一书中做了明确而有力的反驳。[6]主要意见有以下几点:(1)法律适用过程中立法机关对需要明确确切含义的法律条文进行的解释不同于立法,立法解释是描述性的,以展示解释对象的固有含义为目的,解释者受解释对象的全面制约,负有忠实于解释对象的责任。而立法则是规定性、创制性的,立法者在与法律的关系中处于支配的,比较自由的状态。(2)执法者在执行法律的过程中隐含了解释法律的职责,不排斥立法者同样也享有解释法律的权力,同时立法者的解释是裁断执法者在问题理解上分歧的重要方式,并可以起到监督司法解释的作用。(3)立法解释与立法在程序并不完全相同,立法解释的程序比立法程序简单。刑法的立法主体与解释主体并不完全同一,立法解释权作为全国人大常委会的专属权力有必要单独列举出来。(4)关于“法律条文本身需要进一步明确界限”与“具体运用法律”的区分,李国如博士将立法解释与司法解释的区分点定位于:立法解释具有普适性、抽象性和立法性,司法解释只是针对个案做出,具有具体性、个案性,不具有抽象性,从而解决了区分“法律条文本身需要进一步明确界限”与“具体运用法律”的问题。(5)从立法解释的内容上看,严格按照法律原意进行解释,仅仅是确定了解释的范围和尺度,它只设置了行使解释权的最大界限,要求不得超出此限度,否则就可能侵入立法领域。而在法律原意的范围内具有广阔的空间任凭解释者纵横驰骋,并非只有“同义反复”一条路。只要是在法律原意的范围内,对法律做扩大或限缩解释不仅是可以的也是必要的,并非就是修改法律。对同一个问题不同人有不同理解,即使是同义反复将问题换一个更清楚的说法统一认识、避免误解也不是没有意义的。(6)实践已经表明,我国立法机关并非从未进行过立法解释,从建国以后到现在,在全国人大常委会的工作报告中指明或文件自身已表明是立法解释的就有16件。) a! H* T0 B3 a$ _. [* z3 V/ s
除此而外,笔者作为刑法立法解释必要论的支持者,认为反驳立法解释否定论者的观点,尤其是肯定对刑法这一个具体部门法进行立法解释必要性,还可以从以下几方面进行:0 L# T, U. k1 x% |# ?2 H/ ~) |
从制度层面上看。2000年《立法法》的颁布实施,对立法解释的主体、程序、法律效力等问题均做了具体规定,已全面解决了原来有关立法解释的法律依据的种种难题。[7]
1 Q' B. P5 ]" H1 \' v1 y 就法制现状而言。立法解释主体——全国人大常委会采取了一种逐渐加强立法解释的态度和做法,1996年5月15日《关于〈中华人民共和国国籍法〉在香港特别行政区实施的几个问题的解释》,首开了明确以“解释”的名义进行立法解释的先河。而2000年4月29日通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第93条第2款的解释》,则在刑法立法解释的历史上具有里程碑式的意义,使得“立法解释权的虚置和旁落”成为历史。随后相继颁布的五个刑法立法解释更加说明了全国人大常委会对刑法立法解释工作必要性的认识和重视。# d: A  v$ z. n( G  @. R# B0 N
从论证逻辑上看。在讨论立法解释的必要性时,否定论者将立法解释分为“宪法解释”和“法律的立法解释”,认为宪法是国家的根本大法,修改宪法的权力属于全国人大,解释宪法的权力则从全国人大的职权中剥离出来赋予全国人大常委会,使得两权互相制约,由于我国没有违宪审查制度,因此全国人大常委会实际上起到了护宪机关的作用,全国人大常委会“解释宪法”的权力与其“监督宪法实施”的职责是联系在一起的,是一种专属性的权力,符合了修宪权与释宪权分离的原则。[8]因此,尽管否认了立法解释的必要性,却认为宪法解释是必要的。
9 T1 X# Q7 }) I7 \) A& j5 U* t 沿着这一论证逻辑向前走,是否可以通过论证“刑法”与“刑法之外的其他法律”的差别,来论证刑法比其他法律更有必要制定立法解释呢?笔者认为答案是肯定的,依据就在于刑法本身的特点及罪刑法定原则的内在要求。/ M3 A- e+ {1 {7 v% ^
刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律,涉及到公民的自由、财产、甚至生命等重大权益,与其他法律相比,刑法是一种保护法益的法律,反映刑法本质的不是属于不同法律部门的法益的种类而是法律保护的特征本身,作为“一切部门法最后的法”,一切利益均毫不例外地享受到刑法最强有力的保护,这就是刑法的“第二位特征”、“制裁特征” 或“保障特征”,即刑法的第二手段性。[9]同时,刑法作为公法,调整的是个人与国家之间的关系,且这是一种非正常的社会关系,国家作为公共利益的代表,是一方当事人,但具有高于其他任何人的权威。4 o! Q  e- O7 Y  u9 b7 A
刑法最基本的原则是罪刑法定原则,而罪刑法定化、罪刑明晰化即是该原则本身的应有之义,罪刑法定的价值蕴涵是限制刑罚权的滥用、保障人权,因此需要严格限制法官的自由裁量权,禁止类推适用,这与另一重要的部门法——民法形成了鲜明的对比。
( K- C) j3 @- H! Y 民法调整的是平等主体之间的民事权利义务关系,其目的主要在于解决纠纷,法官拥有相当大的自由裁量权,可以进行类推适用,甚至在法律没有明确规定是可以适用习惯和法理,这与民法的最高渊源——公平和诚信是相符合的。同理,刑法与行政法等其他重要部门法的根本区别在于,刑罚的严厉性使得国家在动用刑罚权时更为慎重,刑事法领域对法官自由裁量权有了更大的限制,使得法官在面对形形色色的具体案件时,更加倚重于立法解释,通过立法解释做出符合立法原意的判断。因此,刑法本身的特殊性及罪刑法定原则的内在要求是需要进行刑法立法解释的重要原因。实践也正是如此,目前全国人大常委会做出的立法解释中,除了关于《国籍法》、《香港特别行政区基本法》等宪法性法律的解释外,其余立法解释均是针对刑法做出的,并未在民商法等私法自治领域进行解释。因此,不宜一概而论立法解释是否必要,至少在宪法和刑法领域立法解释有其自身存在的必要性。+ `6 Z* N- }2 D& ?) w1 j
立法与司法解释之间存在着立法解释存在的空间。否定论者认为,立法解释与立法制定主体同一,程序相同,因而无必要将解释权从立法权中单列出来;无法划清立法解释与司法解释的界限,因而立法解释无必要。问题是:在立法与司法解释之间,是否有立法解释的存在空间?答案同样是肯定的。[10]- f. Y6 G7 ~  k: l2 K) A
刑法的制定主体是全国人大,全国人大常委会在全国人大闭会期间可以对刑法进行修改和补充,但不得违背刑法的基本原则,修改和补充本身也应当主要由全国人大来进行,而刑法的立法解释权专属于全国人大常委会,可见,二者的主体并不完全同一,程序上亦然。更为重要的是,为了维护法律的稳定性和权威性,不得动辄就制定或修改法律,有观点认为,进行一项立法应具备三个条件:(1)现实的急切需要;(2)实施具有可行性;(3)立法者对其有足够的认识(如对该项法律的犯罪圈、立法量及所收功效的认识)。[11]受罪刑法定原则的制约和刑事政策等因素的影响,刑法立法就应当更加审慎。此时可能出现一些现实中急需解决却又尚未达到立法要求的问题,或者一些不宜以制定或修改方式来明确的问题。例如:关于黑社会性质组织构成特征的问题,在“扫黑除恶”专项斗争中就迫切需要得到解决,若等待立法进行修订,可能造成案件大量积压,使得惩罚力度减弱,同时违背了刑罚及时的要求;刑法第384条第1款如何理解“归个人使用”,若仅就“挪用公款归个人使用”寥寥几个字就对刑法进行修改或补充,不仅有“立法浪费”之嫌,且如何克服立法技术上的难题亦是很大的障碍。又如,对很多诸如“情节严重”、“数额巨大”之类的问题,若在立法中进行一一列举,一则不可能,列举的方式显得笨滞,二则易致法条肥大,难以适用。
7 J, I0 e' N6 T/ V6 [ 另一方面,我国的最高司法机关有权进行司法解释,依81年决议,如何划分立法解释与司法解释的界限的确是个瓶颈问题,司法解释屡屡越权,如以前“情节犯”、“数额犯”中的情节、数额等均由司法机关做出抽象解释,是最为明显和常见的越权。从理论的角度讲,通过及时有效的立法解释可以防止司法解释越权,例如全国人大常委会关于刑法第313条的立法解释中已明确了“有能力而拒不履行,情节严重”的含义;但从实践的层面看,立法解释还可以起到一种裁决的作用,以更具权威性的立法解释的形式纠正不恰当的司法解释。在我国的政治体制中,全国人大常委会地位高于最高人民法院和最高人民检察院,同时作为立法机关的常设工作机关,其对立法做出的解释更有可能符合立法原意,因此无论从形式上还是内容上,立法解释都具有比司法解释更大的权威性。例如“国家工作人员”的范围,“两高”各自做出的解释出现分歧,可以报请全国人大常委会进行裁决;或最高人民法院就“黑社会性质组织”的特征,“挪用公款归个人使用”进行解释,检察机关有异议可以提请全国人大常委会进行解释,从而通过刑法立法解释尽可能得出符合立法原意,反映客观情况,最权威的解释以指导司法实践。因此,立法机关通过对“两高”解释分歧的裁决对其司法解释进行监督,刑法立法解释事实上起到了监督司法解释的作用,避免检、法各执一端,对具体案件处理五花八门的可能。8 [+ I# ^# M+ K4 b, K. g1 i0 a
所以说,在避免“立法浪费”和司法解释越权、分歧之间,刑法立法解释可以找到自身的存在空间并体现其价值,这同样也是罪刑法定的价值蕴涵所在。, F4 x& H! K$ _' t
刑法的立法解释者应坚持立法原意或立法意图,做出符合客观情况发展的解释。全国人大常委会作为国家立法机关的常设机关最有可能准确全面将法律条文的含义阐明出来,同时避免侵入立法领域,且在当前刑法司法解释越权现象非常严重的现状下,通过立法解释制约、监督司法解释,从而使必要的司法解释建立在规范的范围之内。0 x( g/ |0 K# J) t2 M
当然,在我国现存的法律解释体制下,立法解释的必要性并不等同于完全废除司法解释,只是将司法解释限定在其应有的范围之内,也不意味着所有的问题均需由立法解释来解决,这是立法解释机关没有必要也不可能做到的。立法解释存在的必要性主要体现在:(1)问题必须以立法解释的形式来解决。其中最为典型例子的是关于罪名的解释。我国刑法典中没有明确规定罪名,这已是立法上的一个失误,失误的弥补若以单行刑法、补充规定的方式进行均是不适合的,且这是一个迫切需要解决的问题,由全国人大常委会就罪名做出立法解释是最为恰当的。可事实并非如此,最高人民法院不但越权做出了抽象的罪名解释,甚至在解释中出现了与刑法典中本已存在的罪名不一致的情形,最高人民检察院对此存在异议,非但未提请全国人大常委会进行裁决,甚至两家共同越权进行了联合解释。另一类是,问题亦可通过司法解释的方式来解决,但在不同司法解释之间存在分歧时,只能以立法解释的形式对分歧进行裁决,确立一个共同的标准。(2)刑法立法解释存在本身同时起到观念上的主导作用,好比悬挂在司法解释之上的达摩克利斯之剑,对司法解释形成有效的监督,从而更好地维护刑法的权威。# s. \; V$ W. @+ ]
(三)进行刑法立法解释应当具备的条件
& i: J8 L3 _) g. F& T* C4 T2 u. O 在论证了刑法立法解释的必要性之后,即进入刑法立法解释的具体操作问题,与前文论及的进行立法必备的三个条件相类似,只有在具备哪些条件,或者说只有在针对哪些具体问题时才需要并且能够进行刑法立法解释。5 b0 B! p9 `# Z  ]9 x1 a9 J
对于这个问题,大多数学者仅以81年决议或《立法法》为依据,认为只有在“法律的规定需要进一步明确具体含义”,“法律制定后出现新情况,需要明确适用法律依据”,或“法律、法令条文本身需进一步明确界限”时进行立法解释。而“审判工作中具体适用法律”的问题则由司法机关进行解释,却并未能对规定进行进一步的阐释,而所谓“具体适用”与“条文本身需进一步明确”并非泾渭分明地划清立法解释与司法解释的界限,反倒引起了理论和实践上的诸多争议,事实上这二者本身也是很难区别的,法律条文大多数情况下是在适用过程中面对具体案件时方才产生进一步明确界限的要求的。因此,笔者认为,将进行刑法立法解释必备的条件具体化,增强其可操作性,使得在面临一个问题时究竟是由立法机关还是司法机关进行解释有明确的标准,有利于进一步促进和规范刑法立法解释工作的进行,防止司法解释越权。
8 Z. E$ G0 n9 b8 \) |. r3 { 有个别学者注意到了这个问题,认为对刑法进行立法解释需要具备的要素之一就是解释应当限于刑法中的重要原则界限和一些基本概念,此外对某些特殊条文和罪名也可进行解释。[12]这仅涉及到问题的一个方面——刑法立法解释的解释对象,笔者认为,进行刑法立法解释应当同时符合下列条件:
' @$ \( i. l+ [) D2 { 1、刑法适用的过程中大量、多次、重复出现对刑法规定的某个或某类问题的不同理解: a! U1 V5 D( y9 g
首先,从时间界限上讲,解释应当是在刑法制定后的实施过程中做出的,只能是“事后解释”,以区分于刑法中的解释性条款。并且,不同的理解既可能是在处理具体案件的过程中产生的,也可能是随着客观情况的变化刑法自身产生了明确适用的法律依据的需要;其次,从量上看,在普通公众、检察机关、审判机关以及其他有关国家机关中对刑法某一规定有不同认识,且不同认识已在量的积累上达到一定的程度,必须通过制定解释来澄清这些不同认识获得统一的标准,而非偶尔、个别的出现的认识上的分歧。例如在“扫黑除恶”专项斗争中,对“黑社会性质组织”的认定就涉及到黑社会性质组织到底包括哪些特征,面对涌现出来的大量黑社会性质组织犯罪和普通有组织犯罪,如何区分二者就成为检察机关和审判机关的分歧点所在,大量的案件产生了大量的分歧,必须通过立法解释来解决分歧。
0 _  Q+ d' M/ H1 |; P 2、对刑法规定产生不同理解是由于刑法规定本身的不明确引起的,并且已达到足以影响定罪量刑的程度
" Y% v, o! C$ S3 E0 n 也就是说,之所以产生对刑法规定的不同理解,并非理解者个人或由于认识能力或出于维护本部门利益需要等主观原因有意造成的,而是由于刑法规定本身不甚明确客观造成的。这里对“条文本身是否明确”的判断标准可以借用“一般人标准”,即一个正常的、受过职业法律培训的人以一种中立的心态对刑法规定所能进行的正常理解。例如,对“拐卖妇女、儿童罪”中“妇女”的理解,本罪客体是对妇女人格尊严的侵犯,刑法所保护的是妇女的自然权利,与国籍等社会、政治因素无直接、必然的关联,这里妇女泛指所有妇女,这本是一个无需解释的问题。可有人提出:本罪的“妇女”是否包括外国妇女?最高人民法院《关于审理拐卖妇女案件适用法律有关问题的解释》第1条竟也对此专门做出解释,认为本罪中的“妇女”既包括具有中国国籍的妇女,又包括具有外国国籍和无国籍的妇女,实在令人匪夷所思。而这样的问题,就不属于我们这里讨论的法律条文是否明确的范围。若个别法官因个人素质较差造成对刑法规定的错误理解,或由于打击犯罪形势所迫或出于保护本部门利益需要作片面有利于自己的解释,并非刑法规定本身的问题,则是不恰当的。例如,某地抢夺犯罪猖獗,为加大对这类犯罪的打击力度,将抢夺过程中犯罪人身体的自然反应和抵抗都视为转化抢劫,使得刑罚力度大大增强。或者普通公众出于对犯罪的憎恨,从情感上需要对犯罪分子进行最严厉的惩罚,也可能造成对刑法规定的错误理解。我们在报刊、杂志上常常看到的“民愤极大”、“不杀不足以平民愤”等就是明显的例证。这类情况实质上是以刑法规定不明确为借口违背罪刑法定的要求,不在刑法立法解释所要解决的问题之列。, m3 U' M6 g/ }$ n9 K( p
对刑法规定产生不同理解的原因只能在刑法规定本身,在刑法制定过程中,由于立法技术上的原因或立法者有意留下有待解释的空间,或者是客观情况发生变化需要对刑法规定进行明确。例如刑法第93条“国家工作人员”规定伊始,就引发了诸多问题,如中国共产党各级机关、人民政治协商会议各级机关中从事公务的人员,中国共产党基层组织的工作人员、村民委员会、居民委员会的工作人员、国有单位的收款员、售货员、推销员是否属于国家工作人员,以及如何界定委派到非国有单位从事公务的人员等等,问题的产生一方面是“国家工作人员”的概念存在问题,另一方面的确是由于我国政治体制的复杂性造成的。针对实践中最为迫切需要解决的村民委员会等村基层组织人员从事哪些工作属于第93条第2款的“其他依法从事公务的人员”进行了立法解释。[13]又如刑法第294条规定了黑社会性质组织犯罪,在1997年修订刑法当时国内尚未公开承认我国黑社会犯罪的存在,只使用了“黑社会性质组织”这一比较含糊的概念,更毋宁说准确界定其特征。岂料近几年来我国黑社会犯罪愈演愈烈,“扫黑除恶”成为公安机关的专项斗争,实践中必然要面对黑社会性质组织的定性问题,于是我国97年刑法修订后的第三个刑法立法解释——《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第294条第1款的解释》应运而生。1 [9 i" Z3 s( l% V  @3 T1 A) k8 O6 W
如果说第一个条件是有关对刑法规定不同理解量上的要求的话,那么要求对刑法规定的不同理解达到足以影响定罪量刑的程度则是质上的要求。每个人从自己的立场出发对刑法的规定会有不同的理解,有的可能对定罪量刑无关紧要,如对刑法第1条指导思想的不同理解;而有的则达到了足以影响罪与非罪、此罪与彼罪界限以及刑罚轻重的程度。例如关于村基层组织人员管理村公共事务是否属于依法从事公务的不同理解,就可能导致对贪污罪与侵占罪、挪用公款罪与挪用资金罪、受贿罪与公司、企业人员受贿罪等的定性错误。同样,对黑社会性质组织特征的认识不一,就无法划分黑社会性质组织犯罪与普通犯罪、集团犯罪的界限。有的观点认为只需要对重要的原则、基本概念、某些特殊条文和罪名进行解释。[14]笔者则认为,就质上而言,只要对刑法规定的不同理解达到足以影响定罪量刑的程度就可以提出进行立法解释的要求,事实上,何为重要的原则界限,何谓特殊条文罪名本身也是难以界定的。
& j; P& f. h3 z( K- g' n 3、对刑法规定的解释可以在刑法条文的界限内进行
* D& B& ?% T+ S! l5 ?2 Y" j& ~ 对刑法规定的不同理解在质和量上都达到一定程度后,如果需要进行解释,必须进行前期的初步论证,判断做出的解释能否为条文本身所包含在条文的语义范围(又称为文字的“射程范围”[15])内。立法解释只能是一种依据文本的解释,如要突破文本,则需启动立法程序修改刑法或做出补充规定。[16]例如刑法第342条“非法占用耕地罪”,原条文的犯罪对象仅限于耕地,随着刑法的逐步实施,发现非法占用林地及其他农用地的现象也很严重,但作为“耕地”本身的字面含义是无法包括其他农用地的,因此只能以修正案的形式将本罪的犯罪对象扩大至林地及其他农用地。与此形成鲜明对比的是,刑法第410条规定了“非法批准征用、占用土地罪”,土地无论用途如何均属于土地的范畴,因此以立法解释的形式解释了作为本罪犯罪对象的土地包括“耕地、林地等农用地及其他土地”。尤其应当值得注意的是,这个立法解释和《刑法修正案(二)》是全国人大常委会在同一次会议上通过的(2001年8月九届人大第23次会议),表明立法机关已经注意到了解释与修正案的区别,是立法技术进步的重要标志。# c5 O: H: G; N- g9 m
4、对刑法规定的解释必须并且只能由全国人大常委会做出
1 Y- E8 _( J" n0 n; S 全国人大常委会作为最高国家权力机关的常设机关,承担着繁重的工作任务,在人力、物力上都不可能担负起日常的法律解释工作,与刑事司法实践的脱离也使得其不可能、也不必要对所有需要解释的刑法规定都事无巨细地进行解释。因此需要对什么条件下进行立法解释进行严格界定,只有必须并且只能由立法解释解决的问题才由全国人大常委会进行解释,立法解释必须“切忌包揽一切的想法”。[17]对这一条件的设定实际上还涉及到一个刑法立法解释和刑法司法解释的分工问题,笔者坚持刑法立法解释有必要的观点,同时也不否认刑法司法解释在刑事司法实践中发生的重要作用。因此,如前文所述,只有必须以刑法立法解释形式解决的问题或需要对刑法司法解释之间的分歧进行裁决时才由全国人大常委会进行刑法立法解释。
# b2 n3 j" x) z2 V0 w4 Z) o 5、由法定提案机关依法定程序提出刑法立法解释的要求
9 j5 W2 c1 {$ m1 G& V 前面四个条件是对什么情况下进行刑法立法解释从实体上进行限制,本条件则是从程序上对立法解释进行限定,防止立法解释机关恣意、主动进行解释。根据《立法法》第43条,国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大各专门委员会、省级人大常委会享有法定提案权,只有在以上机关在对符合上面四个条件的问题向全国人大常委会提出进行刑法解释的议案时,方可启动立法解释程序。
# ]8 @* V2 l1 S4 G7 v 三、刑法立法解释的原则
5 s+ t# c7 k! s% N7 [- H9 o 极少有人对刑法立法解释的原则进行专门论述,在相关问题中,有学者对上位的刑法解释原则进行了研究,概括提出刑法解释的合法性原则、以政策为指导原则、合理性原则、整体性原则以及明确、具体原则。[18]有学者研究了刑法司法解释的原则,提出合法性原则、规范性原则、协调性原则、及时慎重原则等等。[19]笔者认为,上述原则的提出并没有真正体现原则对刑法司法解释应当具有的高屋建瓴的、纲领性的指导作用,也没有体现出刑法司法解释自身的特殊性。就各个原则之间的关系来看,刑法司法解释的规范性、协调性原本就是其合法性的应有之义,而合法性又是司法解释自身存在的前提和先决条件。因此,本文所探讨的刑法立法解释的原则,是指能够贯穿于刑法立法解释过程的始终,体现在最后形成的刑法立法解释结论中的,体现刑法立法解释本身的特性,具有纲领性、指导性的准则。但这并不是一个完整的原则体系,只是笔者一些粗浅的见解,以求教于方家。& D1 t/ k; Y* G9 A$ e$ ^
(一)合法性原则/ E( l7 f; |) @* ~! M. t
合法性原则是刑法立法解释的首要原则,对此需要在两个层次上进行把握。
$ b$ f; l+ n% y* u/ F5 v 首先,如前文所论证,《宪法》和《立法法》是进行刑法立法解释的法律依据,刑法立法解释必须遵守《宪法》和《立法法》的规定。《宪法》赋予了全国人大常委会进行立法解释的权力,是进行刑法立法解释的最高法律依据;《立法法》将《宪法》的规定具体化,对刑法立法解释的程序、效力等一系列问题进行了规定。因此,刑法立法解释的合法性原则首先表现为立法解释的主体、程序、形式等合法。7 I, O* o  G3 H, C/ U8 h
其次,刑法立法解释的对象是刑法规定,作为解释必须受所解释的“文本”(刑法规定)的限制,否则就背离了“解释”的本意而成为规范的创制。因此,刑法立法解释合法性原则的第二个层次是必须符合刑法规定,这主要是内容上的合法,而如何保证立法解释始终在刑法规定的范围内进行最根本的是必须坚持罪刑法定的基本精神。正如有学者曾经指出:“刑法解释的原则,首先要体现罪刑法定主义原则的精神,在解释中,只能按照实定法如刑法典以及其他明文规定的法规进行规范意义的解释,而不能超越为一定条文所制约的规范进行解释。”[20], Z4 `: m+ Z1 o$ L: j3 T9 D
具体讨论到罪刑法定原则与刑法解释之间的关系,有一种观点认为刑法精神的核心是公正,作为一种观念,罪刑法定在价值选择上偏向于刑法的安全性,重视形式公正;作为一种司法实践活动,刑法解释的最高价值目标是如何冲破罪刑法定的束缚以实现实体公正。因此,罪刑法定与刑法解释之间出现了两种冲突:在现实中,刑法的稳定性与社会无穷发展的矛盾,使刑法解释在某些方面不可避免地要背离罪刑法定;但依法治原则,如何以牺牲最小的实体公正来换取形式公正应成为法治国家刑事司法的最高理念。[21]应当注意的是,尽管这里用的是概括的刑法解释的提法,但作为一种司法实践活动的刑法解释应当是指刑法司法解释,论者的用语有失精确,其论证的应当是罪刑法定原则与司法解释的冲突。与此相类似的是,还有论者认为罪刑法定原则与刑法司法解释之间的关系实质是罪刑法定原则下的刑法司法解释规则问题,[22]以及罪刑法定原则对刑法(司法)解释的制约。[23]的确,罪刑法定原则在提出之初引发了若干争议,其中争议最大的一点就是面对我国刑法司法解释处于主导地位的现实,如何实现罪刑法定?二者之间存在冲突时如何通过罪刑法定来制约刑法司法解释?于是理论界提出了限制司法解释的观点,促进了刑法立法解释的产生。另一类观点则是将整个刑法解释(包括立法解释、司法解释、法官的适用解释)置于罪刑法定原则的视野中,认为罪刑法定的价值内涵是限制刑罚权的滥用并保障人权,罪刑法定之维护社会安全和注重人权保障的双重价值决定了在刑法解释体制上应当构建一种“以立法解释为主导,以法官的适用解释为主体,以最高司法解释为补充的刑法解释体制。”[24]可见,以上两种观点只是角度不同,而本质是一致的,即认为罪刑法定原则确立了刑法立法解释在整个刑法解释体制中的地位,是刑法立法解释必要性的直接依据。
5 w2 V5 d  l* C 禁止类推是罪刑法定原则的重要派生原则之一,应当明确的是,通常所说的禁止类推是指在司法适用过程中禁止类推,或者换句话说,刑法司法解释中禁止类推,那么作为立法者解释刑法,是否可以因其地位特殊而允许进行类推解释呢?很多情况下,人们是将类推解释与类推适用混为一谈的,事实上二者截然有别,类推适用是依据原本“相类似之案件,应为相同处理”的法理,依逻辑三段论法推演而成;而类推解释仍是在文义的范围内做成解释,仅于解释法文用语之文义时,用体系解释之方法,类推其他法条用语之含义加以阐释而已足,无须经过三段论法加以推演。[25]我国刑法中的类推解释,是指对于法律无明文规定的事项,就刑法中最相类似的事项加以解释的方法。[26]可见,类推解释的对象是法无明文规定的事项,而罪刑法定的核心是“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”,尽管是立法者的解释,但解释的前提和对象是已经制定好的刑法,是于解释之前即已存在的刑法条文,否则谈何而来的“法律条文需要进一步明确其界限”,因此,在刑法立法解释中不适用类推解释的方法。' n! y6 ]$ b, u0 x0 U* W
综上,刑法立法解释合法性原则第二个层次所需符合之“法”是刑法,刑法中最基本的罪刑法定原则是确定刑法立法解释的必要性的依据之一,对刑法立法解释的限度进行了有效限制;同时,罪刑法定中的“法”指的是刑法,要求刑法规定应当具有明确性,但由于立法者的疏漏或立法技术上的限制等原因,刑法不可能是完全明白无误的,且刑法的稳定性与客观生活的发展变化之间必然存在着不相一致的地方,立法解释作为立法机关的有权解释,本身又成为“法”的一部分,是一种重要的规范和理解法律的辅助手段。
+ u' q, w, L, g% O3 Y+ i$ I (二)必要性原则
, f3 G7 r) D7 [8 ~* @5 U. d; _ 必要性原则在刑法立法解释中的体现,可以从两个角度来理解。首先,是对刑法立法解释的需要,主要是针对刑法立法解释否定论的观点进行反驳,这在本文第刑法立法解释的必要性之争部分已经进行过详细论证,简单归纳如下:有的问题只能以立法解释的方式进行规定,立法解释是对“两高”司法解释之间的分歧的裁断以及作为一种观念性的存在对司法解释的监督;其次,刑法立法解释只有在必须的情况下方才做出,也就是说,如果能以其他方式(主要是指法官的自由裁量和“两高”做出的司法解释)合法、有效地解决问题,则无需由全国人大常委会动用刑法立法解释权。什么情况下必须做出刑法立法解释将是这一部分将要重点讨论的问题。
- Q1 g5 {) \+ ], l* E 《立法法》规定,在法律的规定需要进一步明确具体含义或法律制定后出现新情况,需要明确适用法律依据时进立法解释。就刑法来说,若以列举的方式来确定哪些问题必须由刑法立法解释来解决是难以穷尽的。对刑法立法解释的需要往往与刑法司法解释联系在一起,司法解释权常常侵犯立法权和立法解释权,很多超越了司法解释权范围的问题正是应当由立法解释来解决的。
+ _: f4 G! w+ h" }) s9 h1 Q 笔者试以1997年3月刑法修订后的司法解释为例,通过总结和分类以说明哪些问题必须由刑法立法解释来解决。, F0 y0 A* q  a3 g7 v( [6 H
据笔者不完全统计,1997年10月刑法修订至2003年1月近五年的时间内,“两高”分别或联合做出刑法司法解释90件,其中可分为以下两类:(1)符合81年决议规定的,司法机关有权解释的属于刑法具体应用的问题。这类解释主要以“批复”字样出现,共22件,约占总解释的25%。主要涉及的问题有:刑法修订后与溯及力有关的问题(4件),挪用公款行为的认定(5件),与特定犯罪相关的犯罪主体主要是对是否属于依照法律从事公务人员的认定(4件),以及其他关于刑法具体运用的批复(9件)。姑且无论解释的内容如何,这类批复在形式上符合刑法司法解释的特征,属于有权解释。其中,由于下级法院频频就挪用公款的行为进行请示,导致两个与挪用公款有关的抽象刑法司法解释的出台,直至最后刑法立法解释的产生。但应当注意的是,在2002年4月18日出台的《最高人民法院关于对采用破坏性手段盗窃正在使用中的油田输油管道中油品的行为如何适用法律问题的批复》和《最高人民法院关于撤销缓刑时罪犯在宣告缓刑前羁押的时间能否折抵刑期问题的批复》中一改以往针对具体请示法院进行批复的惯例,而将批复的对象适用于全国各高级人民法院,有将批复抽象化之嫌。(2)“两高”的无权解释。无权解释包括主体的无权解释和内容的无权解释。主体的无权解释指一些没有法律解释权的部门(妇联、民政部、公安部)与“两高”联合发布解释,从严格意义上说,这类解释应当是不具有法律效力的,共有3件,约占全部解释的3.3%;内容的无权解释指“两高”对本应属于刑法制定、修改的问题或应由全国人大常委会进行立法解释的问题进行解释,这类解释共65件,约占全部解释的71.5%,可以进一步进行详细分类。
, _+ r  v" O) P6 R- U2 J 对于内容上不属于司法解释的范围而又由“两高”制定解释的,可以细分为以下几类:[27](1)“两高”并非解释刑法,而是创制刑法。最为典型的就是“两高”关于罪名的规定。罪名是立法问题,理应并且能够由立法解决,由于立法技术的缺陷,我国刑法中未对罪名进行规定,对这个缺陷的弥补只能通过立法机关的解释来进行,以司法解释的方式来处理这个问题非常不妥。再例如最高人民法院《关于对变造、倒卖变造邮票行为如何适用法律问题的解释》中规定,对变造和倒卖变造的邮票行为以“伪造、倒卖伪造的有价票证罪”定罪处刑。伪造与变造的区别,有学者进行过专门详细的论述,[28]因此,解释将变造行为以伪造处理,使得该行为具有了刑事可罚性,实质在于创制规范,司法解释权严重侵犯了立法权。(2)“两高”的解释是对刑法规定的修改。例如最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第4条规定,“违反国家规定,非法运输、进出境或在境内非法买卖醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂达到以下数量标准的,依照刑法第350条第1款的规定定罪处罚。”并对具体数量标准进行了规定,而刑法第350条第1款中并没有“数额较大”或“情节严重”等类似的规定,因此司法解释数量标准的确定找不到相应的法律依据,但根据刑法第13条但书规定“情节显著轻微的,不认为是犯罪”,不能说这个解释创制了刑法,而只能说是对刑法的修改,这是司法解释权对法律修改权的侵犯。(3)“两高”进行的抽象司法解释。这类解释约45个,占所有解释的50%左右,而在无权解释中占到70%。解释的问题主要有两类,一类是对一些法律概念的解释,如“邪教组织”、“单位犯罪”、“情报”等的界定;一类是对情节犯的解释。情节犯指以一定概括性定罪情节作为犯罪构成必备要件的犯罪,是因为法律规定的抽象和概括所导致的需要补充解释的开放的构成要件。情节犯可以分为:(1)明确规定了“情节”二字的情节犯;(2)没有明确规定“情节”二字,但明确规定要求犯罪数额或违法所得数额或销售数额,或要求发生严重后果;(3)混合性规定,由例示性规定加情节严重或严重损失等抽象性规定,或无例示性规定而由不同内容的抽象性规定形成的混合性规定。[29]按照此类广义的情节犯的观点,大多数司法解释均是对情节犯的解释,以关于盗窃罪、走私罪、抢劫罪等等的司法解释为典型。这类解释实际上是对刑法条文界限的明确,本应当属于立法解释的范畴,是司法解释权对立法解释权的侵犯。
/ y* x% i' E5 C' M& X( e 通过以上简单的分析,我们可以得出结论,我国以往的司法解释多数是越权的,司法解释权严重侵犯立法权和立法解释权。但是否就认为凡是越权的司法解释涉及的问题就都要通过立法解释来解决呢?答案是否定的,否则我们就会从司法解释泛滥这个极端走入立法解释泛滥另一个极端,最终导致刑事司法实践无所适从。问题的解决可以从两个方面进行:一方面是适当扩大法官的自由裁量权,仔细研究我们的司法解释,会发现很多解释并无必要,本应属于法官通过运用刑法基本理论进行自由裁量的问题却由最高司法机关越俎代庖,使得问题越来越具体而漏洞就越来越多了;另一方面就是进行必要的立法解释,比如罪名的确定、邪教组织的界定等就必须通过立法解释来实现。
0 l6 ^1 o% Z2 _" O: o- {# N (三)科学性原则
; O9 V7 k9 }4 J5 g2 ^/ Q: m4 X: R+ Z 刑法立法解释的科学性原则,主要是指刑法立法解释立场和解释方法的科学,这是保证刑法立法解释合法性和必要性的重要手段。
( P8 A2 b" o# w; ^; U# M 凡论及刑法解释,均绕不开解释基本思想主观说、客观说和折衷说的纷争。主观说认为,刑法解释的目标在于阐明刑法立法时立法者的意思,一切超出刑法立法原意的解释都是违法的。该观点盛行于十九世纪的西欧大陆,即使在成文法相对落后的英国,十九世纪以来该观点也在法院判案中长期占主导地位。客观说认为,刑法解释应以揭示适用时刑法之外在意思为目标,即刑法解释的目标就是阐明解释时刑法条文客观上所表现出来的意思,而不是立法者制定刑法时主观上所赋予刑法条文的意思。该说自十九世纪末二十世纪初以耶林为代表的自由法学派首倡以来,到二十世纪六十年代德国哲学家伽达默尔创立哲学解释学而达到鼎盛时期。折衷说认为,刑法解释在原则上应采取主观理论,惟如有足够理由证实立法当时之价值判断因时过境迁而使现阶段之价值观念与当时精神不相符合,则应例外地采客观理论,该说目前在我国刑法学界占统治地位。[30]对上述观点的优劣长短,已有学者进行过详细论证。[31]笔者认为,采取何种解释思想,与所解释的对象,以及解释主体所处的地位和立场有关。: j3 s0 @* X7 ^! Z0 ?3 ?9 k% ^
笔者同意“刑法解释的实质原则乃是时代的精神,社会的必要”[32]这一精辟论断,刑法立法解释应当坚持客观说的立场。有观点认为,立法机关所作的解释是立法权的延伸,其实质还是立法,只是在这里借用了“解释”一词的象征意义,[33]立法者既可立法,又可解释法律,二者之间无论如何不会出现所谓背离立法原意,因而刑法解释的基本思想之争与立法解释之间毫无关系。[34]关于立法权与立法解释权的区分,前文已经论及,并且,这种观点将立法者视为抽象的一人,与事实不符,同时还忽略了时代的客观变化。- j. K  O! T1 R6 n' N
刑法由全国人大制定,而刑法立法解释则由全国人大常委会做出,这就涉及到全国人大与全国人大常委会之间的关系:全国人大常委会是最高国家权力机关的常设机关,对全国人大负责并报告工作,全国人大常委会是全国人大的一部分,也是行使国家立法权的机关。[35]在职权上,全国人大与全国人大常委会既有分工又有重合,在刑法的制定、解释上二者是分离的,但在其他如法律修改权等方面二者又是重合的,共同以“立法者”的整体面目出现,我们通常所指称的“全国人大及其常委会”就是一个明显的例证。刑法一经制定,即脱离立法者成为独立的存在,而对刑法进行解释的“立法者”与制定刑法的“立法者”只是法律意义上抽象的同一,而非具体、实际的同一,更不可能是组成人员完全相同,所谓的“二者之间无论如何不会出现背离所谓的立法原意”是站不住脚的。我们强调解释主体的立法者地位,主要基于以下原因:首先,立法解释者较其他解释者而言,由于参与了立法活动,掌握更多的立法资料,以及人员上可能的重合等,对立法原意已经有更为深入和准确的了解,这一点可以认为在解释刑法时已经存在于立法解释者的思维活动中;其次,也是更重要的一点,解释者同时作为立法者,其解释更具有权威性,且这种权威性与其说来自解释本身,更毋宁说来自解释者所处的地位。因此,立法者根据自身所处地位,在了解立法原意的预设条件下,就解释方法和立场来说,应当采取客观说的解释立场。并且,需要进行立法解释的情形之一“法律制定后出现新情况,需要明确适用法律的依据”也映证了客观说的观点。/ K) @% K+ _1 X2 G
客观说的本质在于随着社会生活的发展变化,将刑法条文表现出的意义阐释出来,这是刑法规范与现实产生一定程度的矛盾且矛盾未达到必须以修改刑法的方式来解决时所采取的一种手段,从而有助于实现刑法安全价值与保障价值的之间的平衡。在法律漫长的适用过程中,只有坚持在文本中寻找新的意义才能适应不断变化着的社会,使法律保证其现实性,不致僵化死亡。[36]在经济犯罪中,随着社会经济的发展,数额起点不断提高,以准确反映行为的社会危害性程度,正是刑法立法解释坚持客观性原则的生动体现。
+ y+ }# Z9 S+ r9 y! s8 X2 I 刑法解释的方法很多,根据标准不同可以进行不同的分类。[37]其中,与刑法立法解释有直接联系,能够反映刑法立法解释特性的是类推解释和扩大解释,在刑法立法解释中能否适用这两类解释方法决定了刑法立法解释的界限,从而判断其是否是在“条文的界限内”进行解释,类推解释的禁止已在刑法立法解释的合法性原则中进行了论证,这里将主要论证扩张解释的方法在刑法立法解释中的运用。
8 {% ^- ]! f+ r% ?4 E, P 扩张解释指“根据立法者制定某一刑法规定的意图,结合社会现实的需要,将该规定中所使用的词语的含义扩张到较字面含义更广范围的解释方法。”[38]扩张解释的方法为刑法立法解释所允许,但如何区分类推解释与扩张解释却是难点。由于民法领域允许类推,对二者进行区分实际意义不大,而刑法立法解释中禁止类推解释,确立二者之间的界限也就界定了刑法立法解释的最大限度。有观点认为,二者之间的区别从动态的角度看主要在于思维模式和认识方法的不同。[39]有观点认为,划分二者界限的基准应求诸于国民的预测可能性,而不是国家维持治安的必要性。因而,基准应限定在以下场合:一般人会认为“如果那个行为按这项条文加以处罚的话,那么这个行为也按同样的条文加以处罚是理所当然的。”[40]还有学者提出了实质性的区分观点,认为凡是所解释的事项具有被解释的概念需要的核心属性的,就是合理的扩大解释,二者的区别仅仅在于解释结论是否超出刑法规范本身的蕴涵范围。[41]这种从解释结论出发的观点是从静态的角度对二者进行区分,在扩大解释的场合,所解释的事项之间是一定的种属关系,如“土地”与“耕地”、“林地”;而在类推解释的场合,两个事项之间的关系是同级并列关系,如“耕地”与“林地”。在需要类推的场合,已经突破了解释的最大限度,只能通过其他途径,如修改刑法,制定刑法修正案来实现。笔者同意最后一种观点,从实质性的角度和静态的结论出发,能较好地将类推解释和扩张解释区分开来,这种区分也是被我国刑法实践所采纳了的,《刑法修正案(二)》和关于刑法第410条的立法解释就是最好的例证。
. I7 e, {9 M7 p 赵秉志 杨丹
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