大赦研究初步

王希胜律师

【内容提要】大赦作为非常规也非极端的政治法律形式和手段，具有其他任何政治法律形式和手段不可替代的价值与功能，大赦作为或应当作为宪法规定的内容和宪政制度，在现时仍有续存或重建的基础和必要；加强对大赦理论的研究，将其形塑成为现代的宪政制度，具有宪法学术的重大意义和宪政实践的参考价值。
【关键词】大赦 价值与功能 宽容 赦免罪和（或）刑 社会纠纷 调节机制
引言：
“大赦”在中国早期的宪法性文件和一九五四年宪法中作出过规定，但在国家的宪政实践中迄未实施过；在宪法学中相关的学术研究也几乎还是一片空白。这在中国宪法学过去长期盛行的“解释宪法学”和“附随宪法学”的研究范式中，自然也是合乎逻辑的结果。
然而，在中国持续30多年波澜壮阔的改革开放不断深入和拓展的情势下，中国的思想界包括宪法学术界对一系列重大的理论问题有了前所未有的进步与提高；与此同时，包括社会和国家的各个层面的国人对外国和中国的某些特殊地区的一系列的法律和制度，特别是对西方发达的法治国家的宪法、宪政制度的体认也有了很大的提高，这种观念上的巨大进步给我们宪法学术人探讨一些重大的宪法理论和宪政制度开辟了更加广泛的空间和自由。正是基于这种思想上的进步，使我们现在能够以正常的学术心态重新审视以往无人染指或涉足的一些宪法学学术领域。眼下笔者从事的有关“大赦”在宪法和宪政层面上的研究，当属其中的一个事例。
“大赦”制度早在1949年9月27日颁行的《中华人民共和国中央人民政府组织法》第七条规定，中央人民政府委员会中国人民政治协商会议制定的共同纲领，行使颁布国家的大赦令和特赦令之职权。一九五四年宪法第二十七条十二款规定，全国人民代表大会行使大赦职权，该宪法还在四十条规定，中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定，发布大赦令和特赦令。在此后颁布的三部宪法，即一九七五年宪法、一九七八年宪法和一九八二年宪法即现行宪法，则没有明确规定“大赦”制度。
中华人民共和国虽然早在建国之初就在宪法性和宪法文件上明确规定了“大赦”，但从未具体着手建立相应的国家“大赦”制度。从1956年至1975年先后对在押的日本战犯、蒋介石集团和伪满州国战争罪犯，以及反革命罪犯和普通刑事罪犯实行过7次特赦，但在全国范围内从未实行过“大赦”，自1975年以后也没有实行过成规模的特赦。总的看来，“大赦”成为被遗忘40余年的宪法规定，在此时期，迄未尝试更不用说用心建立这样一项宪政制度。
然而，反观国际社会，“大赦”迄未退出历史舞台，即使在法治和宪政比较发达的国家，宪法上一般都有关于“大赦”的规定，并在宪政实践上也在不断地运用“大赦”或虽在名义上称“大赦”而在实际上是“特赦”来处理一些人事乃至国家的某些重大政策性事务。而且在目前，这种用“赦”的频率似乎还在不断增加，两相比较，更突兀地显示出中国宪法和宪政中“大赦”理论的空白和制度的缺失。本文就是基于此种宪法理论空白和宪政制度缺失的状况，试做一些初步的探讨与研究。限于篇幅，本文的探讨和研究只集中在“大赦”的性质、价值与功能、当代续存或重构“大赦”制度的现实基础等方面。
一、“大赦”的概念与性质
（一）“大赦”的概念
“大赦”的概念及其作为治国之术在中国自古至近、现代有之，但其概念及其作为治国之术在西方也同时自古至今犹存。英文是用amnesty表述的。“大赦”是一个跨越东西方、横亘古今的普世概念及治国之术。
“大赦”作为一个极具历史深度和地域广度的概念及治国之术，不待说，自然具有多元的理解以及作为治国之术具有各种各样的形制。不过，在异中还是可以找到共同之处的，在当代，就各国政治理念及国内法上的“大赦”概念，通常被理解为一种“宽免”理念，在形制上则是由国家元首或最高国家权力机关以法律、政令等形式对特定时期、对全部分或大部分或一部分特定的犯罪人或不特定的犯罪人已判定之罪或正在追诉之罪予以免罪和免于刑罚或免于追诉尚未定狱之罪的政令、法律、政策或措施。
在中国古代，“大赦”是一套结构复杂的“赦免”概念和形制体系的一个重要的组成部分，构成这个概念和体系的，还有赦、常赦、曲赦、肆赦、特赦、恩赦、郊赦、别赦、赦徒等赦免形式。其中有些与“大赦”的概念和体系相互重叠或交叉，或只是称谓的不同；而其中大部分都与“大赦”有些甚至有较大的差别。除此之外，还有一些同属赦免范畴，在形制上都与“赦”或“大赦”明显不同的一些概念与形制，如“减等”或称“赦降”（即类似于当代的对在押人犯的减刑）、复籍（即对被剥夺属籍的皇族恢复其属籍）、赎罪（即以财物或劳役赎刑）。
在近、现代的中国，除晚清沿袭以往朝代的“赦免”概念与形制之外，在中华民国期间，通过历次宪法、宪法草案一般都规定实行“大赦”外，还有特赦、免刑、减刑、复权等，后四种同“大赦”一样，既同属于“赦免”的范畴与形制，只是在“赦免”的范围和程度上区别于“大赦”而已。
在古代西方，“赦免”的概念与形制也是古已有之，其形制大体上也分为“大赦”、“特赦”以及其他形式的“宽恕”。这种概念与形制同样被近、现代西方国家所沿袭。许多国家的宪法或专门法律都有关于“大赦”或“特赦”的规定。中国的近邻日本、韩国融合中西方的“赦免”概念和形制，都在各自的国度实行各种形制的“赦免”制度。
在东、西方现代的刑法中，一般都有关于假释、缓刑、减刑等“减免”刑罚的规定。从广义上来说，这些都属于“赦免”的概念与形制的范畴，但就其实施范围及社会影响力来说，都远远不及“大赦”、“特赦”之类的“赦免”来得广泛和深远。
除此之外，在宪法和国际法上都有一种被称为“豁免”的概念与制度。“豁免”是基于担任某些公职的具有特殊身份的人员，为了保障其正常地履行职务，其某些行为例如国会议员或人民代表在议会或代表机构的发言，即使是错误的，也不受司法上的追究，即从刑法上的罪与罚彻底排除享有豁免权之公职人员。而一国派驻外国的外交或使团人员，因其是具有代表国家行使职务的特殊身份，即使被认为是从事了与其身份不相宜的行为，根据主权神圣不可侵犯的公认国际法法理，不受驻在国的司法追究，对其所能采取的最严厉的处分措施，也只能宣布其为不受欢迎的人员，令其在一定的时期内离境。而“赦免”则是指对司法上或定罪或刑罚的“免除”或“宽恕”。
（二）“大赦”的性质
“大赦”是一个极其复杂的社会现象，各种社会学科一般都是从各自的学科立场对其进行研究。而这种研究，至少在历史学、法律学特别是刑法学上通常都把研究的重点放在其制度层面上；而对其一般性质或总体性质的研究一般都比较薄弱。⑴应当承认，“大赦”确实是一个具有多重性质且非常复杂的社会、法律现象，人们要对其性质作出准确的理解和把握确属不易。这种状况最终导致了古今之人对其建制和实行的信心和勇气，以及人们对其中的利弊得失的评判存在着截然相反的态度。如果说，在古代人们关于是否实行大赦的争议并没有从根本上阻碍皇权频繁地实行“大赦天下”的实际选择的话，那么，在当代，人们对“大赦”或者说对包括特赦在内的其他一些形式“赦免”的种种疑虑和担忧，则在很大程度上影响了对各种形制的“赦免”特别是对“大赦”在实际国家治理中的选择了。在包括中国在内的当代许多国家中，“大赦”之所以逐渐走向式微，甚至逐渐成为宪法上的虚置条款或在宪法条文中没有作出规定，除了其他原因之外，对“大赦”本身形制上的性质的研究和认识不足，应当是一个重要的原因。这种状况应当引起我们的注意和反思。要对“大赦”之类的“赦免”的理念与形制欲求得到更科学的理解和把握，深入分析其多重而复杂的本质或特性，不仅是不能回避的，而且或许是首先不得不做的事情。本研究试图超越以往学术界的一些被我们认为偏斜的视角，对“大赦”的性质做一个全面的诠释。
1、从社会的立场上看，“大赦”是一种社会矛盾的有效调节机制。自有人类社会以来，人类的各个个体之间，基于民族、种族、文化集团以各种阶级、阶层和不同利益群体之间的矛盾就从来没有中断过。无论何种社会，总是需要动员和组织各种力量，包括政治、经济、法律、文化、道德等力量来调节各种社会矛盾，全部人类社会就是在这种社会矛盾不断产生又不断调节中发展的。作为犯罪与非犯罪，以及由超社会的国家强制力所实行的对犯罪分子的惩罚以及对非犯罪社会成员应当得到和平、自由生活的保障，终极说来，也是一种社会矛盾现象。从社会学的意义上来讲，国家保障绝大多数社会成员过上和平、自由的正常社会生活，从而使社会保持—种基本的、正常的状态，这是任何社会生存和发展的必要条件；而在任何社会都会存在少数各种轻重程度不同的犯罪也总是不可避免的，对各种犯罪活动进行打击、镇压、惩办固然是各种不同类型的国家的必要职能，是维持社会的正常状态，保护绝大多数人的利益所必不可少的。但与此同时，我们也应当看到，各种犯罪活动终究是一种社会现象，是各种社会矛盾激发的结果；犯罪的动机、实施过程、结果其实都是一种社会矛盾内在的、自发的调整机制。从这个意义上来说，犯罪现象的存在并非是全无意义的，它从一个消极的方面警示社会和人们，他们所处的当下社会出现了不正常的现象，有些突出的社会矛盾是该得到调整和缓冲了。为什么社会矛盾越突出，犯罪现象越严重，反之也是一样，就是这种犯罪现象归根到底是基于一种社会矛盾的负性反映。由此看来，古今中外许多国家的统治者或主权者通常都是在社会矛盾激化的时候，适时地用“大赦”加以调整，而且社会矛盾越突出，越尖锐，其用“大赦”调整的力度越大、频率越高。这实在不失为一种调整社会矛盾的睿智、聪明之举。尽管历代的统治者或主权者并不一定能懂得其中的社会学原理，但他们的行为是受到这种社会规律支配的，哪怕是不自主地受到支配的。
2、从政治的立场上看，“大赦”是一种政治智慧、政治艺术、政治自约和政治恩惠的体现。说它是政治智慧，是因为政治本身就包含着并非一定是全赢全输或你死我活的行为和现象。政治需要全面地理解和把握，需要协调、协商、妥协；需要轻重、进退的节奏把握，需要社会动员和组织各种力量。大赦“相对于政治强力、政治进取、政治意志不屈服而言，是一种政治妥协和政治缓退。
“大赦”也是一种政治艺术。中国自古就有“文武之道，一张一弛”的统治策略。政治需要强力，该坚强时则应坚强，但政治决非是越强越好，也并非是越强越出积极效果。历史上无数的政治经验都表明，政治上一味地用强，不知适时地加以缓、驰，往往是一个败亡之道。政治是讲分寸和进退的，对其适当地把握堪称是一种艺术。历来的不少国家统治者或主权者善用“大赦”来调节政治上的进退、缓驰，从而创造出不少的开明之治、盛世之治。从中可知善用“大赦”不失为一种经世治国的高超的政治艺术。
“大赦”也是一种政治自约的体现。睿智的国家统治者或主权者都应当或者实际上知道自己并非是全知全觉、不会犯任何错误的圣贤。人非圣贤，孰能无过？身为皇帝的统治者或其他主权者亦然。政治上的误导、施政上的失宜、司法上的错判总是在所难免。在不能及时察觉，更不能全部纠错的情势下，用“大赦”的方式一次予以了断，虽不免让真正犯罪的奸佞之人得以幸免，但对于那些一时难以查究或根本无望查究的“清白犯罪”来说，都可以一次性得到彻底的脱罪和免罪。当政者自知有过而能予以自纠其错，其内涵的政治自约的意义深远而隽永，值得敬重。
“大赦”也是“政治恩惠”的体现。政治恩惠形成于古代王朝的“安天下”时代。皇帝在皇室家族中世袭，代代相传，形成所谓“普天之下莫非王土，率土之滨莫非王臣”的家天下格局。历代的封建王朝统治者为了维护其皇权独揽的主权地位，通常都会施以“恩威”并重的统治策略。一方面要用国家强力维护社会和国家的和平秩序，用军队、监狱和严刑峻法镇压、打击一切破坏社会秩序的犯罪行为，以及危害皇家统治地位的反叛行动和行为；另一方面也不断地对他的“子民”施以“恩惠”。除了赈灾恤民、减租免役之外，还用各种形制的赦免甚至频繁地用“大赦”来不断地向他的“子民”包括犯罪服刑之人施以“恩惠”。对于代代相传世袭的皇权来说，其中许多皇帝都明白“水能载舟，亦能覆舟”的道理。用“大赦”这样极端的手段“施惠”于民，笼络人心，这对维护封建皇权的统治来说，是一个有效的手段。
值得提及的是，“恩威”并施也是西方古代、中古时代统治者常用的统治策略。手段虽然不一，但“大赦”及相关的“赦免”是经常选用的“施恩”手段。除此之外，在一些国家例如英格兰，在中古时代向近代宪政国家转型和建构期间，从亨利六世时的大法官约翰·福蒂斯丘到詹姆士一世时的大法官爱德华·柯克都一再劝喻国王不要自己去直接审理司法案件。他们认为法律奥妙无穷，乃至是一门艺术，需经二十年的时光来研究才能勉强胜任成为一名法官。即使那样，判决也难免出错。一旦出现错案，必然招来怨恨。为此，他们力劝国王不要自己亲自去坐堂问案。聪明的做法是将奖赏之权留给自己，将怨恨转由法官和其他的官员来承担。[1]
3、从法律和法治的立场上看，“大赦”是法律的“纠错”、“宽宥”和“刑法谦抑”的机制。
自有社会特别是有国家以来，人们为了过上和平、稳定的社会生活和国家生活，人类就发明和应用了法律以节制人们的社会行为和国家公共活动。在大多数的社会和国家情境下，人们都被迫或自愿服从国家的法律规范和指导，更有些社会和国家并因此而逐渐培养和薰陶出一种尊法、守法、崇法的法治精神。以至在当代，崇尚法治已经成为一种普世的价值，而实行法治，建设法治国家则成为许多国家的治国方略，中国目前已在信守这样的治国价值观。然而，这只是法律和法治能够给人类过上和平、稳定的社会生活和国家生活的一个方面；与此同时，人类在另一个方面硬在为自己遵从和信仰的法律和法治付出各种代价，包括自由、金钱、时间乃至财产，甚至生命。
关于法律和法治的弊端，法律学术界早有学者进行过深入的分析。限于本研究主题，这里不作详细的介绍和分析。⑵只想指出一点，即法律即是由人制定的，也是由人来执行的，特别是作为惩罚刑事犯罪的刑事法律来说，则是由被称为法官的人在一个具体案件中，对当事人或涉嫌犯罪的人作出有罪或无罪和或轻或重的惩罚或缓于惩罚。在现代死刑废止的理念与刑罚之前，死刑即剥夺生命刑是由法律实现的最严厉的惩罚。当然，从正义的立场上看，有些罪大恶极的犯罪人受到死刑判决，应当被视为罪有应得。然而，古往今来，由人作出的错误死刑判决史不绝书，在当代也频频出现。在中国近些年来，如佘祥林死刑冤案之类的错判、错杀已经见诸好几起报道，以至最高人民法院痛下决心，将死刑案件的核准权收归自己，以期最大限度地减少死刑案件的判决，特别是尽最大可能避免冤杀无辜之人。如果说，中国正走在健全和完善的法治进程中，出现此等冤、假、错案在所难免的话，那么在自诩为法律最严密、制度最完善的美国又该如何？事实上也是冤狱不断，错杀连连。据《清白的罪犯》一书的披露，在2005年该书出版的十余年前，通过DNA实验提供的不可动摇的证据表明，65名被收监或打入死牢的囚犯是完全无辜的。即使是有物证的这些案件，刑事司法体系释放囚犯还须经过扭曲的法律程序。简直令人难以置信，很多庭审法官认为，“实际无辜者”不是释放囚犯的根据。在拯救无辜者的计划中，巴里·谢克和彼得·诺伊菲尔德已经帮助37名被错误定罪的囚犯获得自由，并参与了数百件可疑案件的调查。普立兹（pulitzering）奖获得者专栏作家吉姆·德怀尔，已经从事撰写有关无辜者案件的文章10年。在《清白的罪犯》一书中，谢克、诺伊菲尔德、德怀尔三人讲述了10名无辜者令人心碎的故事——错误定罪的原因是警察草率的工作、腐败的检察官、监舍告密者、目击证人的错误以及庭审系统中其他普遍的缺陷——通过无所畏惧的努力工作让他们获得自由。[2]
早在2003年，定于1月13日卸任的美国伊利诺伊州州长瑞安11日下令，将该州167名死刑犯的死刑判决全部改为无期徒刑，此前一天，瑞安还特赦了4名死刑犯，其中3人已被无罪释放。这是美国历史上规模最大的一次死刑赦免。美国舆论认为，这一美国死刑史上“里程碑式”的事件，无疑将会在美国引发对死刑制度的新一轮争论和反思。27年全美近百人蒙冤而死。瑞安州长的大赦令是根据两年多的调查结果作出的。据报道，早在2000年，伊利诺伊州法庭就发现，该州自1977年回复死刑以来共有13人被误判死刑。瑞安州长因此决定在该州暂停执行死刑，并任命一个专门的委员会来重新研究该州死刑制度的公正性。有关人员在对伊利诺伊州死刑案例进行逐一评估和调查后，发现该州死刑制度在审判、量刑和上诉等环节上都存在“严重问题”。实际上，不仅伊利诺伊州有如此多的误判案例，美国其他州的死刑案例中也不乏冤假错案。自美国在案件审理过程中引入DNA检测的方法后，全美得以平反昭雪的死刑犯竟有近百人之多。⑶
不错，法律自发明之始，就产生了相应的纠错机制，在现代法治体系内，通过法律自设的纠错机制更是到了穷其所能的程度。然而，错误仍然不能避免。在这种情势下，我们一方面期待法律和法治的纠错机能得到最高程度的发挥，以尽可能少地发生冤假错案。但我们毕竟不能指望会彻底地解决冤假错案现象。而“大赦”如能得以实行，则在短期内可以一劳永逸地解决这个令人痛恨而又无奈的现象。当然，事情如同正常的司法机制一样，在打击刑事犯罪的同时，也难免冤枉好人一样，“大赦”的结果固然具有彻底性的纠错效果，但同时也会放纵一些不思悔改的真正罪犯。但人们不能因此废弃这一纠错机制，在利害相权中取其利，也是古往今来人们对待客观世界和自己行为的一种生活哲学和处世方法论。“大赦”之所以亘古至今延续不断，正是人类取其利的权衡选择，并不是人类不知道或盲目地相信“大赦”没有弊害或负面影响。毕竟生命对于每个人来讲，只有一次，而且死而不能复生，这应当被视为是对生命的最大、最根本也是最终极的关怀。
法律的“宽宥”也是法治的题中应有之义，至少是一个值得关注和重视的方面。人类发明了法律和法治的同时，也赋予了法律和法治最严厉的品格，相对于道德层面上的自省、劝喻的实现方式来说，法律和法治具有了强制性的特点，它可以全社会和国家的名义，对于违法犯罪之人予以严厉惩治，直至剥夺其财产乃至生命。法律本身的这种特点也还只是问题的一个方面，而在另一方面，法律在执行过程中，人们又往往采取最严厉的手段加以实施，以期获得法制在惩治犯罪、维护社会秩序中的最大效能。从古时“乱世用重典”，到现今一个接一个的“严打”，都是这种适用法的立场和态度的必然结果。到头来，法律和法制往往给人造成严刑峻法的印象，人们自觉不自觉地畏法、惧法，这其中虽不乏积极的社会效果，有利于培养人们的尊法、守法意识。但过于严厉的法律和法制也会产生消极的社会效果，人们畏法、惧法，在本质上是一种疏离社会、规避公共事务的反应，不利于法律发挥协调社会矛盾，规范社会生活和公共秩序等正面功能的发挥。而对于违法犯罪之人，除个人须承担相应的法律责任外，如前所述，犯罪终究是一种社会现象，对于社会和国家的客观条件影响的违法犯罪现象的发生，社会和国家本身也应当承担相应的责任。当然，这个责任如何承担是一个极为复杂的社会和国家问题，需要综合社会和国家各方面的因素从根本上预防和减少社会违法犯罪现象。从法律和法制本身来说，在规定的范围内和原则允许的限度内，从其内部建构和采取各种宽宥、宽大、宽恕的机能，是必要的，不可缺少的。除了相关的“豁免”、“缓刑”、“减刑”及在法律允许的范围内实行各种人性化的管理措施以外，“大赦”不失为是一种实现法律和法治宽宥的机制。
“刑法谦抑”本来是刑法体系内在应有的一种品质，它与刑罚的严厉性形成一种互补和减缓的关系。但长期以来，在人们包括刑法理论界专业人士在内，对刑罚的认识上往往过分强调刑罚对惩治刑事犯罪、维护社会秩序的立法宗旨和实际效用，与此相对应，对刑法的谦抑性质及其社会效用不够重视。这种状况至少在中国过去相当长的时期内存在，但随着刑法理论的发展和刑法学术界理论水平的不断提升，再加上刑罚实际社会效果总是不能满足人们对刑罚本身的期待。近十多年来，中国刑法学术界主流和有影响的学者在进步和反思中逐渐认识到：刑法及其刑罚只是社会矛盾调节机制之一，虽然是重要的、必不可少的调节机制，但决不是万能的，不能期许通过“严打”和不断追加的刑名和罚则就能减少社会犯罪行为，也不能因此而确保社会的平安和稳定；刑法及其处罚措施具有法律中最严厉的品质，从人的自由本性来看，即使不说死刑，其他的刑种对人的伤害也是极其严重的，无论是对人的身体、心理和社会声誉都是如此，至于死刑则是对人生命的剥夺，人死不能复生，死意味人生命的彻底结束。正是在这种理论背景下，要求刑罚轻缓化的呼声日高，各种对犯罪嫌疑人和已经定罪判刑之人和在押的服刑之人的人性化对待的主张和措施，也在不断地得到倡导和实施；刑罚只可以在极其必要的违法犯罪的情形中才应该被使用。凡是在法律的框架内能够由行政法、民法、知识产权法等法律调整和判决的案件，尽量不要用刑法介入。在2008年在广州发生的许霆利用信用卡在银行取款机上“盗窃”17万元现金的案件定性和审理中，就有一种反对刑法介入的强烈主张，认为用民法、银行法就能为此案件的解决提供足够的法律支持；刑罚伤害的不止是受刑人本人，还有他的家属、邻里、社区，等等；刑罚需要由社会和国家担负巨大的人力、资源、公共财政的成本。正是基于以上的理论体认与反思，构成了刑法谦抑的理论背景。在当前，尽量减少、减轻刑罚，必要介入、各种人性化思路和措施，尽量减少死刑甚至创造条件逐步取消死刑等等主张、建议和已经及正在出台的各种人性化措施，就构成了当今中国“刑法谦抑”的价值观念和实体体系。从这样一个理论和实践的背景上考量“大赦”的效用和认定“大赦”的性质，本质说来，它也是刑法谦抑的内涵的外在延伸。
4、从宪法和宪政的立场上看，“大赦”是宪法的基本规范内容之一和宪政制度建构的体系之一。“大赦”虽起源和盛行于古代的封建社会和国家，但其发展的脉络并没有止于封建社会，甚至都没有退出历史舞台。在西方资产阶级革命成功建立近、现代的新型资本主义社会和国家以后，“大赦”作为一种旧制被新型的资本主义社会和国家所继承、改造并赓续至今。据不完全统计，在当代的世界各国的宪法中，规定实行“大赦”及相应“赦免”制度的宪法，就有60多部。特别是在美国、法国、德国、俄罗斯等大国的宪法中，都有实行“大赦”和“赦免”制度的规定。
盛行于中国历代封建王朝的“大赦”及其他“赦免”制度，一直延续到清朝末年。在19世纪末20世纪初，受世界性立宪高潮的影响，在清末维新派人士康有为、梁启超等倡导下，清朝光绪皇帝也宣布实行立宪，光绪三十四年八月初一日，颁布的“钦定宪法大纲”在“君上大权”中规定：“爵赏及恩赦之权。恩出自君上，非臣下所得擅专。”此规定开了中国宪法规定内含“大赦”内容的条款的先河。辛亥革命成功以后，由中华民国临时政府于1911年3月11日颁行的宪法，即《中华民国临时约法》第四十条规定：“临时大总统得宣告大赦、特赦、减刑、复权；但大赦须经参议院之同意。”此规定开启了中国近、现代民主性质宪法作出大赦专门规定的先河。在北洋政府时期颁布的宪法和宪法草案中，从1912年的《中华民国宪法草案》（天坛宪草）以降的历次宪法、约法、宪法草案中，都有相应的赦免性条款的规定。其中于1914年颁布的正式宪法文件，即《中华民国约法》第二十八条规定：“大总统宣告大赦、特赦、减刑、复权；但大赦须经立法院之同意。”到南京国民政府时期，1931年国民政府公布的《中华民国训政时期约法》第六十八条规定：“国民政府行使大赦、特赦及减刑、复权”。而于1936年国民政府宣布的《中华民国宪法草案》（五五宪草）第四十一条规定：“总统依法行使大赦、特赦、减刑、复权之权。”又于1946年在国民政府公布的《中华民国宪法》第四十条规定：“总统依法行使大赦、特赦、减刑及复权之权。”
特别值得提及的是，抗日战争时期，在中国共产党领导的抗日根据地内，由抗日政府发布的宪法性文件也宣布对战俘实行宽大政策。1941年陕甘宁边区第二届参议会第一次会议通过的《陕甘宁边区施政纲领》（二十）中规定：“对于在战争中被俘之敌军及伪军官兵，不问其情况如何，一律实行宽大政策，其愿参加抗战者，收容并优待之，不愿者释放之，一律不得加以杀害、侮辱、强迫自首、和强迫写悔过书。有在释放之后又连续被俘者，不问其被俘之次数多少，一律照此办理。国内如有对八路军新四军及任何抗日部队实行攻击者，其处置办法仿此。”尽管这不是一个典型的国家政府发布的一个非典型的宪法文件，但这一规定可以视为对战俘这一特定的群体一种极为宽大的“赦免”政策，虽然在名义上不叫“大赦”、但实际上，可堪与“大赦”相比，而且是最为彻底的“大赦”。
在中华人民共和国的宪法史上，早在1949年9月27日颁布的《中华人民共和国中央人民政府组织法》中，就在第七条关于中央人民政府委员会依据中国人民政治协商会议全体会议制定的共同纲领，行使的各项职权的规定中，第七款就明确规定：“颁布国家的大赦令和特赦令。”这是在中华人民共和国的宪法性文件上第一次正式规定国家实行“大赦”。
一九五四年宪法又正式规定了“大赦”，在全国人民代表大会行使的职权中，第二十七条第十二款明确规定：“决定大赦”；而在中华人民共和国主席一节的第四十条规定：“中华人民共和国根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定，……发布大赦令和特赦令，……”，这一规定开创了中华人民共和国宪法正式实行大赦的先河。
在一九七五年宪法中，由于种种原因既没有规定“大赦”，也没有规定“特赦”，此后于一九七八年和一九八二年都只规定了“特赦”而没有规定“大赦”。
在现行国家宪法上没有规定“大赦”，是否就意味着国家从1975年起就取消了“大赦”制度？学术界对此有不同的看法，有人认为国家宪法既然没有规定“大赦”，又没有实行过“大赦”，就说明“大赦”已在国家制度层面上被正式取消。[3]而另有学者认为，虽然后三部宪法都没有规定“大赦”，但在全国人民代表大会的职权中，都明确规定“全国人民代表大会认为应当由它行使的其他职权”这样的“兜底条款”，虽不能肯定“大赦”即属于此处所谓的‘其他职权’之范畴，但在缺乏必要宪法性解释的情况下，同样也不能得出否定性结论。[4]
我们既不赞成否定性结论，也对后一种意见持保留态度。我们认为，从宪法学的学理解释的意义上来说，宪法规定的全国人民代表大会行使的“其他条款”，可以肯定包含决定“大赦”的职权，只要全国人民代表大会认为必要就可以决定和实施“大赦”，这是没有疑问的。因为宪法本身就确定了全国人民代表大会是最高的国家权力机关，它有权决定一切有关社会和国家的重大事项，包括“大赦”在内，这在宪理和法理上没有任何障碍。此外，在中华人民共和国建国60周年的长时期内，无论四部宪法有或没有关于“大赦”的规定，国家在实际上都没有实行过“大赦”，是否实行“大赦”是一个政治考量和决策的行为，在近、现代的包括“大赦”在内的“赦免”制度都不再是定期实行的制度。古代每隔三年或几年固定必定“大赦天下”的那种在可确定和预期的时间实行的制度，在近、现代的“赦免”制度中已被取消，这是区别于近、现代和古代包括“大赦”在内的“赦免”制度的一个重要方面。但应强调指出，像中国宪法那样没有明确规定“大赦”，既不表明有关国家就不能实行“大赦”，更不表明现代国家根本就没有“大赦”存在的价值，因此势必要取消。
从以上的介绍和分析可以看出，“大赦”显然具有多元性，上面所分析的社会性、政治性、法律和宪法、宪政性，也只是“大赦”的最显见的基本性质，其他方面的性质，如经济上的犯罪成本、社会伦理道德、对社会不幸与灾难的哲学态度，等等，都是可以从专业的立场进行分析和探讨的。限于篇幅以及学识的欠缺，这里就不再讨论下去了。
作为本部分的总结性分析，还想再强调一点，诚如前面所分析的，“大赦”虽然发轫于古代，但经过近、现代国家统治者或主权者的承继和改造，已经被吸纳进近、现代宪法的一项规范内容，并被建构成为一项宪政制度。从这个意义上来说，“大赦”本来就已经超越了古代而具有了现代性，并且从近、现代宪法和宪政伊始，就已经被确定为具有宪法品格和宪政性质，如我等今人之所以要重提和研究这个话题，并不是心血来潮，非要将“大赦”这个曾为古代帝王统治效劳并反复使用的统治工具，硬要人为地做成一个“楔子”一样硬插到现代的宪法和宪政中来。事实并不是这样，正如前面所分析的，“大赦”从近、现代立宪和行宪伊始就已经成为宪法规范内容和宪政制度了，只是现代的社会、政治特别是法律、宪法的调节机制更加完备之后，“大赦”的宪法和宪政价值与功能被忽略了，其理念与实施也在宪法和宪政的层面上渐行渐远了。然而，“大赦”究竟是在实然的意义上真的失去了其存在的宪法和宪政价值与功能，还是在应然的意义上其宪法和宪政价值与功能被忽略甚至被湮灭了？这应当是一个饶有学术兴味的话题，也肯定是一个仁者见仁、智者见智的问题。不过，本人是站在后一种立场上，认为其宪法价值与功能被忽略和被湮灭了。我们现在应当做的，是要找回和重识“大赦”的宪法和宪政价值与功能，这正是本研究致力于实现的目标也是本文后面着重加以分析的。
注释与参考文献
⑴中国青年学者阴建峰在其具有很深力度的《现代赦免制度论衡》一书中，曾在第二章第二节对“赦免权属性”进行了综合的归纳和研究。详见《现代赦免制度论衡》，中国人民公安大学出版社2006年3月版，第二章第二节。
⑵美国法理学家埃德加·博登海默曾有深入研究，详见其《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年1月版，第十四章第六十七节。
⑶资料来源：《检察日》2003年1月14日的报道。
[1]（美）爱德华·科文．美国宪法的‘高级法’背景[M]．强世功译．北京：华夏出版社1987年版，第二节．
[2]（美）巴里·谢克，彼得·诺伊菲尔德，吉姆·德怀尔．清白的罪犯[M]．黄维智译．北京：中国检察出版社2005年6月版，原编者的话．
[3]谢望原．台、港、澳刑法与大陆刑法比较研究[M]．北京：中国人民公安大学出版社1998年版，第380页．
[4]阴建峰．现代赦免制度论衡[M]．北京：中国人民公安大学出版社2006年3月版，第46页．
作者介绍：陈云生 中国社科院法学所宪法行政法室研究员、北京师范大学法学院教授，博士生导师。
来源：《广西政法管理干部学院学报》2009年第6期。