现代司法理念下刑事辩护机制的构建

王希胜律师

在现代法治国家中，刑事诉讼程序是最能体现一国司法现代化程度的制度。一系列以人权保障为目的的国际公约、决议均以刑事诉讼程序为主要内容。在刑事诉讼程序中，辩护制度对于保护人权、实现程序正义及公正判决，达到实体真实都有不可或缺的作用。可以说，刑事辩护制度的科学与否，是一国司法现代化与否的最主要标志。刑事辩护功能的发挥有赖于一个完备的机制来支撑。本文旨在对现代司

法理念下刑事辩护机制的应然状态进行探讨，在此基础上对我国刑事辩护机制中存在的问题加以审视，并提出相关对策性意见。
一、现代司法理念下的刑事辩护机制
刑事辩护机制，是指确保刑事辩护得以公正有序进行的一系列原则、制度和规则的有机整体。它主要包括三个方面：一是控辩主体地位平等；二是控辩主体职能平衡；三是控审主体职能分离。如果把刑事诉讼比作一场百米赛的话，控辩主体地位平等就是辩方取得和控方平等的参赛主体资格；控辩主体职能平衡就是辩方在公平的参赛规则下在同一起跑线上和控方进行比赛；控审主体职能分离就是辩方在一个公正中立的裁判指挥下和控方进行比赛。
1、控辩主体地位平等
控辩主体地位平等，是指作为辩方的涉嫌人在刑事诉讼中取得和控方平等的独立的诉讼主体地位，而不是仅仅作为诉讼客体，成为控方实现诉讼目的的手段。它强调涉嫌人独立的法律人格，作为人本身的目的而非手段的道德主体地位，这是刑事辩护得以存在的逻辑起点。控辩主体地位的平等又是通过一系列的原则和证据规则来维持的。
（1）无罪推定原则。这是国际上普遍确认的一项人权原则。《世界人权宣言》和《公民权利和政治权利国际公约》都确认了这一原则。后者在第14条第（2）项规定：“受刑事控告之人，未经依法确定有罪以前，应假定其无罪。”
无罪推定原则的含义可以从两个方面来理解：一是对任何人的有罪结论只有经司法机关合法审判，在生效判决中才能作出；二是任何人在被依法判决有罪之前，都不能作为罪犯来对待，他享有无罪公民的一切权利，并可以运用一切合法手段对追诉者的追诉展开抗辩。无罪推定原则是现代刑事诉讼的基石，它是涉嫌人享有辩护权的内在逻辑前提。一方面，它使涉嫌人自主地参与诉讼活动，并由国家保障其享有一系列诉讼权利，确保其拥有与国家追诉机关相抗衡的能力，从而使其充分地、富有意义地参与诉讼活动，通过自己的辩护来影响裁判结局。另一方面，无罪推定原则要求由追诉机关承担证明涉嫌人有罪的责任，并且这种证明必须达到排除一切合理怀疑的程度，而涉嫌人没有证明自己有罪、无罪的责任，这就为追诉活动设下了障碍，使原本十分强大的追诉权得到制约。
（2）不受强迫自证其罪的特权及自白任意性规则。不受强迫自证其罪的特权又称“沉默权”，它是从无罪推定原则引申出来的一项制度，包括以下三方面的含义：一是涉嫌人没有向追诉机关或法庭提供使自己陷入不利境地的陈述或证据的义务；二是涉嫌人有权拒绝回答追诉官员或法官的询问，有权保持沉默，法官不得因其沉默而作出对其不利的判决；三是法庭不得把涉嫌人被强迫作出的陈述作为定案的依据。
目前，世界上大多数文明国家都规定了沉默权。英国在1688年就有了关于沉默权的规定。美国宪法修正案第5条规定：“任何人不得被迫自证其罪。”日本刑事诉讼法第311条规定：“被告人可以始终沉默或对各个质问拒绝供述。”意大利、德国等国刑诉法都对沉默权进行了明确规定。世界刑法学协会第15届代表大会《关于刑事诉讼法中人权问题的决议》第17条也确认了涉嫌人的沉默权：“被告人有权保持沉默并且从警察或司法机关进行首次侦讯开始即有权知悉受控的内容。”《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3项第7小项规定：“不得强迫被告自供或认罪。”可以说，沉默权已成为一项国际公认的人权标准。
自白任意性规则是从沉默权引申出的一项证据规则。所谓自白任意性规则，就是追诉人员通过违法或不当方式取得的并非涉嫌人自由意志下作出的自白（即口供）应当排除，不能作为定案依据。违反自白任意性规则的情况除刑讯逼供等极端方式外，还包括所谓“内在性被迫环境”及“间接性强迫影响”等。前者如辱骂、恐吓、长时间审讯、未依法及时将涉嫌人交司法官员、未通知涉嫌人的合法权利；后者如许诺不起诉，或放弃指控骗取口供等。1
沉默权的设立是控辩主体地位平等的外在逻辑前提。赋予涉嫌人沉默权及确立自白任意性规则，旨在承认、尊重和保障涉嫌人的人格尊严和主体地位，防止其在受到不人道或有损人格尊严的情况下被迫成为追诉方追诉犯罪的工具。否则，涉嫌人将事实上承担证明自己有罪的责任，其在诉讼中的参与能力或诉讼效果将受到极大削弱。因为其一旦作出了有罪供述，即等于认同追诉方的主张，并为追诉方的追诉提供了有利武器，使其辩护活动受到局限。
2、控辩主体职能平衡
控辩主体职能平衡，是指在刑事诉讼中控辩双方权利必须对等，即实质上的平等。由于控方以国家权利和资源为保障行使追诉权，故双方力量处于先天性失衡状态，如果辩方在这种情况下进行辩护，辩护将徒具形式，失去实质性意义。故法律必须赋予辩方一系列“特权”，使控辩双方“平等武装”，达到平衡状态。这些“特权”包括：
（1）确保涉嫌人在各个诉讼阶段获得律师帮助的权利。涉嫌人作为被追诉的对象，与由精通法律的国家工作人员组成的追诉机关抗衡，本来就处于劣势，而且其人身自由往往受到限制，更无法有效地进行防御，故获得律师的帮助是非常必要的。各国法律一般都规定，涉嫌人从侦查程序一开始就有权获得律师的帮助。美国通过MirandaV.Arizona的判例确立了涉嫌人在侦查阶段获得律师帮助的权利。德国刑事诉讼法规定：“被告人在诉讼中的任何阶段都可以聘请辩护人。”日本宪法第37条规定：“在一切刑事案件中，……刑事被告人在任何场合都可以委托有资格的辩护人。”
（2）确保因贫困或其他原因无力聘请律师的人获得律师法律援助的权利。法律援助制度无论在英美法系还是在大陆法系都已得到迅速发展，各国对法律援助的范围和阶段都有较为完善合理的规定。在英美等国，涉嫌人获得法律援助被视为公正审判的保障。美国联邦最高法院大法官布莱克指出：“在我们的对抗制刑事审判制度中，任何一名被指控到法院而又因为太穷而无力聘请一名律师的人，只有取得国家提供的律师协助，才能获得公正审判，这对我们来说，是一个不证自明的真理。”3美国联邦刑事诉讼法第44条规定：“凡是不能获得律师帮助的被告人，从最初在联邦治安法官和治安法庭前到直至上诉的每一个阶段，都有获得指定律师帮助的权利，除非被告人放弃这项权利。”英、德、法、意、日等国对法律援助制度都有具体的规定。
（3）确保涉嫌人及其辩护人履行辩护职能的各项具体诉讼权利，包括：
①律师会见涉嫌人的权利。律师在各个诉讼阶段会见涉嫌人，是最基本的诉讼权利。没有这一权利，辩护就无从谈起。一般各国都规定在侦查阶段律师就可以会见在押涉嫌人。联合国1990年通过的《关于律师作用的基本原则》第8条规定，被拘留或逮捕之人“应有充分时间、机会和便利条件，毫无迟延地在不被窃听、不经检查和完全保密的情况下接受律师来访和与律师取得联系并进行协商”。
独立的调查权和证据保全申请权。在刑事诉讼中，涉嫌人的辩护活动可以从两个方面进行：一是对控方提出的证据和意见进行证伪活动，从反面证明控方的主张无事实和法律依据，这可以称为“消极辩护”。二是向法庭提交对自己有利的证据，用以抵消、推翻控方指控，这可以称为“积极辩护”。但无论前者还是后者，其前提都是涉嫌人及其辩护人能进行证据调查，在自己无力调查时，得请求法庭调查。联合国《公民权利与政治权利国际公约》将此作为确保涉嫌人获得公正审判的最低保障标准。该公约第14条第3项第5小项规定，涉嫌人“得以亲自或间接诘问他造证人，并得申请法院传唤其证人在与他造证人同等条件下出庭作证”。
先悉权。所谓先悉权，是指辩方在法庭审理前从控方获得其所获知的有关控诉材料的权利。由于控辩双方力量上的不平等，决定了控方在调查取证上拥有辩方无法比拟的优势。辩方只有极其有限的资源，在有限的时间内无法对案件进行充分的调查。因此，控方在一般情况下拥有比辩方多得多的证据材料。辩方在开庭前充分了解对方掌握的证据，可以从中发现对自己有利的证据，找出控方证据的漏洞和破绽，有针对性地开展证据调查。因此，先悉权对涉嫌人的辩护活动而言，是一项至关重要的权利，各国大都给予比较充分的保障。大陆法系国家由于采取卷宗移送主义，检察机关在向法院提起公诉后，要将案件的全部材料移送至法院，辩护人可以在法庭开庭审判前到法庭查阅全部案卷。英美法系国家及日本都普遍实行证据展示制度。由于控方在取证上的优势，所以证据展示主要是其义务，对辩方有利。
3、控审主体职能分离
控审主体职能分离，就是控诉和审判职能分别由不同的主体承担，法官保持中立，不具追诉职能，不偏向控辩任何一方。法官只有成为中立的裁判者，才能避免偏见和预断，对辩方的辩护意见给予足够的关注，从而作出公正的裁决。美国学者戈尔丁认为，评价和判定司法审判自身公正性的标准有9个：①与自身有关的人不应该是法官；②结果中不应有纠纷解决者个人的利益；③纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见；④对各方当事人的意见应给予公平的关注；⑤纠纷解决者应听取双方的论据和证据；⑥纠纷解决者应只在各方都在场的情况下听取某一方意见；⑦各方当事人应得到公平的机会对另一方提出的论据和证据作出反映；⑧解决的诸项条件应以理性推演为依据；⑨推论应论及所提出的所有论据和证据。4戈尔丁提出的9条公正性的标准的要义就在于控审分离，法官中立。
控审职能分离在现代刑事诉讼中的内涵包括以下几个方面：
（1）法官在庭前应当不接触或尽量少接触控方提交的控诉材料。如果法官在庭前预先接触了控方材料，他不可避免地要受其影响，形成涉嫌人有罪的预断，从而在庭审中不自觉地站在控方一边，出现对涉嫌人的追诉倾向，对辩方提出的辩护意见难以作出理性的判断，辩护往往徒具形式。在英国陪审团审判程序中，法官一般只会收到少量控诉方准备在庭审中出示的记载证据目录和简要情况的书面材料。在美国，法官不接受控方移送案卷，虽然他可能在庭审前的听证会上预先知悉双方将在庭审中提出的证据的情况，担由于在英美有权对双方证据作出评价以及对案件作出权威性裁判的不是法官，而是陪审团，因此，其负面影响是很小的。在不实行陪审制度的日本，实行严格的起诉书一本主义。日本刑事诉讼法第256条第6项规定：“起诉书不得添附可能使审判官就案件产生预先判断的文书及其他物件，或引用该文书等的内容。”第338条规定，违反起诉书一本主义，公诉便归于无效。根据判例解释，这种无效无法补救以重新公诉。判例还明确解释，涉嫌人的前科，因可能引起审判官的预先判断，故在起诉书中不得记载。在司法实践中，一般也不允许记载涉嫌人学历、经历，及犯罪动机等情况。5
大陆法系国家虽然在传统上实行审问式诉讼模式，采用卷宗移送主义，但各国均认识到其不足，已进行某种程度的改革，吸收英美对抗式模式的合理因素。意大利于1988年颁布了新刑诉法典，全面移植对抗式审判程序，检察官只向法院移送极少量证据，大量的证据材料在法庭审理中提出。瑞典、葡萄牙也已大量移植英美对抗式诉讼模式。
（2）贯彻直接、言词原则。直接、言词原则是指：①控辩审三方必须亲自出席法庭，法官只能将法庭上直接调查获得的证据作为定案依据。②法庭审判活动以言词方式进行，控辩双方应以言词陈述的方式从事诉讼活动，所有没有在法庭上以言词方式进行的诉讼行为无效。③证人、鉴定人、被害人应出席法庭作证或陈述意见，接受控辩双方的询问，控辩双方对其他物证也应当在法庭上质证或口头发表意见，任何没有在法庭上以言词方式提出和调查的证据均为无效。
直接、言词原则是大陆法系国家对中世纪纠问式诉讼制度进行扬弃形成的。英美法系虽然没有确立直接、言词原则，但有与之相似的“传闻证据规则”。根据这一规则，某一证人（原证人）在法庭外就案件事实所作的陈述内容被他人以书面方式提交法庭，或被另一证人（出庭证人）向法庭转述或复述出来，这种书面证言和转述证言均为“传闻证据”，不能成为法庭据以对涉嫌人定罪的依据。但是在例外情况下，对传闻证据可以适用。这种例外需两个条件：一是这种传闻证据从多种情况看具有高度的可信性，即使不经当事人反询问，也不至于损害当事人利益；二是具有“必要性”，即存在无法对原始人证进行反询问的情形，因而不得不适用传闻证据。
确立直接、言词原则，旨在切断庭审法官与控方提交的书面控诉材料之间的联系，防止法官将其判决直接建立在控方书面材料基础之上，确保法官与证据之间建立直接联系，将其裁判建立在法庭调查所得证据基础之上，从而使法官减少预断和偏见，避免对涉嫌人的追诉倾向，平等地对待控辩双方，对辩方的辩护意见进行理性的分析，确保辩护活动发挥最大功能。
二、我国刑事辩护机制存在的问题及对策
毋容讳言，同国际上对辩护权保障的普遍性标准相比，我国刑事辩护制度还存在不小的差距，我国刑事辩护机制还有按照现代司法理念进行完善的必要，这主要体现在：
1、诉讼主体地位不平等，涉嫌人的法律人格没有得到切实保障。
（1）我国刑事诉讼法没有确立无罪推定原则。我国刑事诉讼法第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”这一原则确定了无罪推定原则的某些合理内核，但不是完整意义上的无罪推定原则。我国有些学者将其称为罪从判定原则。
（2）我国刑事诉讼法没有确立沉默权制度。刑事诉讼法第93条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答，但是对于本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”
由于没有确立无罪推定原则和沉默权，实际上使涉嫌人承担着作有罪供述的义务，也使国家追诉人员从一开始就将其作为罪犯对待，使刑讯逼供、诱供、骗供现象普遍存在，导致涉嫌人丧失了辩护的基础。为了确切保障涉嫌人的辩护权，使其富有意义地履行辩护职能，我国刑诉法应当明确规定无罪推定原则和沉默权。从国际普遍标准来看，世界上文明国家的法律都确立了无罪推定原则和沉默权。《公民权利和政治权利国际公约》将无罪推定原则和沉默权视为涉嫌人的最低保障标准。我国已于1998年加入该公约，全国人大不久可望批准加入该公约。根据国际公约优于国内法的原则，我国也应当确立无罪推定原则和沉默权。对于无罪推定原则的确立，理论和实务界意见均比较一致。但对于沉默权的确立，我国理论和实务界存在较大的反对意见，主要理由是沉默权有碍实体真实的发现，容易导致放纵犯罪。诚然，沉默权对于真实发现和诉讼效率可能有阻遏作用，但是这是确保程序正义，维护涉嫌人人权所必须付出的代价，是现代司法理念的应有之义。这实际上体现了对诉讼程序的内在价值、工具价值和效率价值的判断和选择。同时，这也可以促使侦查人员提高素质，更新设备，更多地依靠口供以外的证据来追诉犯罪。而且，沉默权并不必然从根本上导致放纵犯罪。美国学者瑞里曾引用一个调查报告来说明这一点：第一，涉嫌人行使沉默权的现象并不普遍。根据英国1978年－1988年在若干地方的统计数据，只有2.8%-23%的人行使了沉默权。第二，在涉嫌人行使沉默权的案件中，由于沉默权而使警察撤销案件的并不多见。在被调查的268个因各种原因被撤销的案件中，只有5个是因为涉嫌人行使沉默权被撤销的。第三，很少有被告人因为行使沉默权而导致陪审团裁决其无罪。在调查的490名涉嫌人中，有25人被陪审团裁决无罪，其中只有5人行使了沉默权。6所以，沉默权并不如有些学者想象的那样严重阻碍真实发现。在具体进行制度设计时，还可以通过制定鼓励供述的措施，如借鉴西方国家的“作证豁免”制度，鼓励涉嫌人放弃沉默权。同时，在确立沉默权的一般制度时，也可以确立一些例外：对于危害国家安全的犯罪、恐怖组织犯罪和黑社会性质的组织犯罪、国家工作人员和军人的职务犯罪，不适用沉默权。在紧急情况下，为了保护公共利益和被害人利益，可以临时剥夺犯罪嫌疑人的沉默权。
作为无罪推定原则和沉默权的应有之义，我国刑诉法或以后制定的证据法应当明确确立自白任意性规则，即违法取得的涉嫌人的口供原则上不能作为定案的依据，这也是杜绝目前日益严重的刑讯逼供现象的釜底抽薪之法。但是，确立自白任意性规则应当明确以下几点：①违法取得的口供被排除后，如果根据其他合法取得的证据能确认涉嫌人有罪，应当作出有罪判决。②根据我国目前的实际情况，对违法取得的口供不能一概排除，其中严重侵犯涉嫌人人身权利，如刑讯逼供、严重的诱供、骗供所获口供，应当排除。而违法情节较轻所获得的口供，如讯问前应当告知有关权利没有告知，应当履行有关手续由于疏忽大意没有履行，以及轻微的诱供骗供所获得的口供，可以作为证据使用。③根据违法口供所获线索而取得的其他证据，只要查证属实，可以作为定案的依据。在目前的现实情况下，如果对违法自白一律排除，将会使侦查工作举步维艰。但随着我国侦查人员素质和侦查技术的提高，应逐步确立较为严格的自白任意性规则。
2、控辩双方的诉讼权利不对等。
（1）侦查阶段涉嫌人获得律师帮助的权利没有得到落实。我国刑事诉讼法第96条规定，涉嫌人在被侦查机关第一次讯问后或被采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询，代理申诉、控告。但是，刑诉法没有规定由谁去落实这一权利。涉嫌人往往不懂法律，不知在侦查阶段可以聘请律师，而且，他们一般被采取强制措施，其人身自由受到限制，本人无法和律师联系，其亲属在侦查阶段也无法同其见面，不能取得其对聘请律师的意见。因此，刑诉法有必要明确规定侦查人员在第一次讯问涉嫌人或对其采取强制措施时，有义务告诉其可以聘请律师。如果涉嫌人要求聘请，应由侦查机关在一个确定的时间内通知有关律师或律师事务所，或涉嫌人亲属。
（2）法律援助制度不能满足辩护要求。这表现在：
获得法律援助的主体范围太窄。我国获得法律援助的主体有两种：一是可以为其提供法律援助的对象，一是必须为其提供法律援助的对象。我国刑事诉讼第34条第1款规定：“公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以指定承担法律援助的律师为其提供辩护。”因为是“可以”而不是“必须”，在司法实践中，法院在这种情况下一般不为涉嫌人指定辩护人。该条第2款和第3款规定，涉嫌人是聋、哑、盲人、未成年人或可能判处死刑而没有聘请辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。因为“可以”指定律师的情况法院一般不指定，这就导致了可能被判处无期徒刑以下（包括无期）且不是聋、哑、盲或未成年人的涉嫌人如果无力聘请律师，就得不到律师辩护的情况。这和国际上通行的法律援助的标准相差是很远的。从刑种上看，我国把法律援助的范围仅仅限于可能判处死刑的涉嫌人，显然过窄。按我国司法统计惯例，5年以上有期徒刑就是重刑，也就是说，我国绝大多数重刑犯都无法获得法律援助。可见，很有必要扩大法律援助的范围。当然，考虑到我国的具体国情，法律援助的范围也不能太大。可以考虑将应当提供法律援助的范围扩大为可能判处死刑、无期徒刑，以及聋、哑、盲人、未成年人、70岁以上的人、限制行为能力的精神病人（最高人民法院已在有关司法解释中将限制行为能力的精神病人纳入法律援助范围）。
承担法律援助的律师介入诉讼时间太晚。我国刑诉法规定，法律援助必须在审判阶段才能实施，也即在侦查和审查起诉阶段，涉嫌人无权获得法律援助。根据我国刑事诉讼法第151条第（2）项的规定，人民法院在决定开庭审判后，应当“将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭十日以前送达被告人，对于被告人未委托辩护人的，告知被告人可以委托辩护人，或者在必要的时候指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护”。在司法实践中，人民法院一般都是在开庭前向涉嫌人送达起诉书后才为其指定援助律师，而送达起诉书十日后即可开庭。律师从接受指定到参加开庭审理，最短的可能少于10日。如果适用简易程序，时间更短。在我国目前庭审模式具有较强对抗色彩的情况下，律师介入时间如此之短，是难以实施有效辩护的。另外，如果是共同犯罪案件，部分涉嫌人自己聘请了律师，其律师在侦查阶段就介入了诉讼，而部分靠法律援助的涉嫌人在审判阶段才能得到律师帮助，这本身就是一种程序上的不公。立法可以考虑将法律援助定在审查起诉阶段。因为在侦查阶段案件还处于十分不确定的状态，要侦查人员为涉嫌人指定承担法律援助义务的律师不太现实。案件移送审查起诉后，侦查已终结，案情已较为明朗，检察机关完全可以指定律师为涉嫌人辩护。
（3）律师的一系列具体权利没有得到落实。
律师在侦查阶段不能有效地会见涉嫌人。我国刑事诉讼法第96条规定，在侦查阶段律师会见在押的涉嫌人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。由于侦查人员在场监视，导致律师和涉嫌人高度紧张，涉嫌人不敢讲真话。在司法实践中，有些侦查机关规定律师会见涉嫌人只能就法律问题向其提供咨询，如果谈话涉及具体案情，在场的侦查人员就会粗暴地打断，导致律师会见的功能大打折扣，甚至形同虚设。所以有必要对刑诉法第96条加以修改。联合国《关于律师的基本原则》规定，律师在涉嫌人被拘留或逮捕后与其进行会见时，可以在执法人员看得见但听不见的场所进行。7我国刑诉法可以借鉴这一规定，这样既可以防止涉嫌人逃跑，又不至于妨碍其与律师交谈。
律师的阅卷权没有得到落实。首先，律师在审查起诉阶段阅卷的范围太小，仅仅可以查阅本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。而且，在司法实践中，检察机关往往会将这一范围再加以限制，律师只能查阅拘留证、提请批准逮捕书、逮捕证等程序性文书，而技术性鉴定材料，检察机关往往只让看专门鉴定机关作出的鉴定，对于勘验、检查记录，往往不作为技术性鉴定材料向律师展示。即使是专门鉴定机关的鉴定，律师有时只能看到鉴定结论，鉴定过程和理由部分却无法看到，造成律师根本无法从中发现事实和程序上的破绽，寻找辩护点。其次，律师在审判阶段阅卷的范围和地点不明确。我国刑事诉讼法第36条第2款规定：“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。”这一规定有两点不明确。一是律师阅卷的范围不明确。“本案所指控的犯罪事实材料”是指检察机关在庭审前移送人民法院的材料，还是检察机关自己掌握的准备在庭审中出示的材料？二是律师在法院还是在检察院阅卷不明确。由于刑诉法规定不明，检察机关往往认为，在审判阶段，律师只能到法院查阅其移送的主要证据复印件、照片、证人名单（在司法实践中也是如此操作），这样很大一部分案卷材料律师就无法看到。故刑诉法应当对律师在审查起诉和审判阶段的阅卷权问题作出明确规定。笔者认为，案卷移送起诉之后，侦查已终结，已不存在律师阅卷影响侦查的问题。而且，人民法院受理案件后至开庭最短的时间只有10天（普通程序），如果律师在审查起诉阶段不能查阅所有证据材料，即使在审判阶段能全部查阅，也难以有效地进行辩护。故刑诉法有必要赋予律师在审查起诉阶段在检察院查阅所有与案件有关材料的权利。
辩护律师的证据调查权受到限制。首先，律师在侦查阶段没有任何证据调查权。我国刑诉法没有赋予律师在侦查阶段的调查权主要是基于怕妨碍侦查的考虑。但应当看到，侦查阶段是调查取证最重要的阶段，律师在此阶段没有调查权影响了以后的辩护功能。而且，律师不同于涉嫌人，他也是法律工作者，是所谓“在野法曹”，在调查中进行违法活动而妨碍侦查的可能性还是较小的，而且可以通过对违法律师实施制裁加以防范，故刑诉法应赋予律师在侦查阶段一定的调查取证权。其次，律师在审查起诉阶段和审判阶段的调查权受到限制。根据刑事诉讼法第37条的规定，辩护律师向一般单位和个人取证，必须经他们同意，否则无法取证。向被害人或其近亲属、被害人提供的证人取证，除经他们同意外，还必须经法院或检察院许可。由于律师取证受到种种限制，导致取证困难，律师对取证持消极态度，往往是根据控方材料一辩了事。故应当将辩护律师调查取证的限制予以废止，辩护律师向包括被害人及其亲属、被害人提供的证人在内的有关单位和个人调查取证，不需征得法院或检察院许可，有关单位和个人有义务予以配合。
3、控审职能不分没有得到根本纠治，先定后审，书面审理现象依然存在。
（1）庭前审查制度还存在缺陷。根据刑诉法第150条的规定，公诉机关庭前只向法院移送起诉书副本、证据目录、证人名单、主要证据复印件或照片，法院只对这些材料进行审查。这相对于修改前的刑诉法而言，确实是一大进步。但是这样的修改还是很不彻底的。其关键是“主要证据复印件”的范围不明确。司法实践中，检察机关往往将大量对其指控有利的涉嫌人供述、证人证言、被害人陈述、鉴定、勘验、检查材料复印件装订成册，移送人民法院。审判人员在开庭前对这些材料进行审查之后，一般就形成了涉嫌人有罪的预断，给涉嫌人及其辩护人在庭审中的辩护造成困难。
（2）没有贯彻直接、言词原则，证人很少出庭作证，书面审理现象大量存在。我国刑诉法虽然规定证人证言应当在法庭上经控辩方讯问、质证，但由于审判人员通过对庭前材料的审查，已形成涉嫌人有罪的预断，对证人出庭作证持消极态度。而且，检察院和法院之间由谁负担通知证人出庭的责任存在纠纷，证人出庭作证的经济补偿等配套措施没有落实，在司法实践中，造成应当出庭的证人很少出庭。由于大量证人没有出庭，辩方无法对其证言进行质问核对，发表有分量的辩护意见。而法庭也主要以控方提供的书面证据材料定案。
对于控审职能不分的问题，可以采取以下措施解决：①明确检察院庭前移送的“主要证据复印件”的范围，尽量减少庭前移送材料。②可以考虑将庭前审查法官和庭审法官分开，即庭前审查法官只负责庭前材料审查和庭前准备工作，这些工作可以由法院内设的立案庭完成。主审法官只负责开庭审理和判决。条件成熟时，可以考虑实行起诉书一本主义。③完善证人出庭作证制度。首先要明确通知证人出庭的机关，按国际通行作法，可以确定由法院通知。其次要完善证人出庭的经济补偿制度，对出庭期间的合理开支和误工损失，应由法院以国家财政补偿。再次，对无正当理由不出庭作证的，应给予一定制裁，可以拘传、罚款。④确立庭审中的传闻法则。对于没有正当理由不出庭作证的证人证言，不能作为定案依据。但如果控辩双方对不出庭的证人证言无异议或无实质异议的，不在此限。
肖晚祥
来源：华东司法研究网