国外辩护律师获取证据的方式与启示

王希胜律师

□在侦查与审查起诉阶段，辩护律师自行调查取证的范围主要应限于实物证据。
□将辩护律师阅卷的时间提前至侦查阶段，查阅实质意义案卷材料的时间提前至审查起诉阶段。
□取消庭后移送案卷制度，检察官应当在法庭上出示其所有证据，保障律师在法庭上获取全部证据。
我国的律师刑事辩护风险，是指律师从事刑事辩护业务所可能遇到的因涉嫌伪造证据、妨害作证罪而被公安机关、人民检察院采取人身强制甚至被追究刑事责任的危险。
律师刑事辩护风险问题引起了法学界和法律界的广泛关注，人们纷纷就律师辩护风险成因与对策提出个人见解，但未见从辩护律师获取证据角度深入分析探讨的。笔者认为，律师在刑事辩护中所面临的风险既然是由于辩护律师获取证据所引发的，因而，考察现代法治发达国家刑事诉讼法律中有关辩护律师获取证据的规定，有助于打破思维定势，形成新的认识。
■法治发达国家辩护律师获取证据的方式与机理
（一）基于对辩护律师取证能力的认识，其自行调查取证权未受立法周到关护。虽然律师接受委托，或被指定参与刑事诉讼是为辅助当事人维护其合法权益，然而辩护律师所长乃为法律知识方面，而非在收集证据的技能和行动方面。因而法治发达国家的刑事诉讼法律规范几乎都未对辩护律师自行调查取证权及其行使程序作明确、详细的规定。虽然辩护律师享有这种权利是确定无疑的。法治发达国家在法律上对辩护律师自行调查取证权的模糊态度并非表明其对辩护律师此项权利的漠视，而源于其对于辩护律师自行调查取证能力与实效的理性认识。
（二）为保障被告人的利益与维护司法公正、效率，赋予辩护律师分享司法资源获取证据的权利。在法治发达国家，辩护律师通过分享司法资源获取证据的方式主要有以下几种：
1．申请法官签发取证命令。在审判前，若遇有不及时收集、调取某些证据，其将有可能灭失或者毁损的情形，为保全这些证据，以便以后在法庭上使用，辩护律师有权申请法官命令收集、调取证据。虽然，从理论上而言，证人作证是相对于国家的义务，但在法治发达国家，证人作证的义务一般是对法官而言的。证人只有向法庭作证的义务。即使有的国家对于证人向侦查机关、检察机关作证有相关规定，其关于证人违反向侦查机关、检察机关作证义务也比违反向法庭作证义务所受到的惩罚要轻。因而辩护律师应向法官申请调查证据，而非检察官，更不是警察。如2006年《美国联邦刑事诉讼规则》第十五条（ａ）项（1）和《日本刑事诉讼法》第一百七十九条第一款的规定。
2．通过控方在证据开示程序中的披露获取证据。证据开示是英美法系国家与起诉书一本主义等制度相配套的一项重要诉讼程序，其旨在通过控辩双方互相展示其所掌握的证据，从而防止突袭审判，维护被告人的合法权益，保证审判公正，提高诉讼效率。在英国，控方将在他控制之下的证据向辩方披露是一项普通法上的义务。
3．通过阅览控方案卷获取证据。辩护律师在审前查阅控方案卷是大陆法系国家与卷宗移送主义等制度相配套的一项重要诉讼制度，其旨在通过允许辩护律师查阅控方案卷，维护被告人的合法权益。如在德国，辩护人之检阅卷宗权（此包括对犯罪前科记录之调阅），及其有权要求审阅由公诉机关所持有之证据，此二者原则上均适用于整个诉讼程序。
4．通过检察官、法官询问时的在场权获取证据。有些法治发达国家允许辩护律师在职权机关询问证人等其他参与人时在场，这样辩护律师一方面可以了解职权机关询问所获得的证据，另一方面也可以自行询问以了解其所欲得知的其他证据。《日本刑事诉讼法》第一百五十七条、第二百二十六条至第二百二十八条也有类似规定。
（三）基于司法利益的考虑，辩护律师在审前获取控方证据受到一定限制。辩护律师在刑事诉讼中的诉讼任务、职能、目的决定了其有可能通过隐匿、伪造、毁灭证据、引诱证人改变证言等手段妨碍侦查、控诉活动，从而损害司法公正。因而，职权机关对其公开证据也是一个渐进的过程。在审判阶段证据完全公开以前，基于司法利益的考虑，对于辩护律师获取证据的条件、范围等进行限制。这种限制主要体现在以下几个方面：
1．审判前阶段申请法官取证属于例外情形。审判前阶段辩护律师申请法官调查取证属于例外情形，并非一种常态制度。其旨在保全证据，而非为辩护律师获取证据。辩护律师获取了证据，只不过是证据保全的附属品。如在美国，在刑事案件中，根据规定所进行的取证行为，需要依据法庭的命令，并且取证仅仅为保全证据，而非一种审判前发现信息的方法。而且，这种保全还必须要求证据对于案件具有实质性。
2．控方在审判前提供给辩护律师的证据范围受到限制。虽然不论是英美法系国家证据展示制度还是大陆法系国家阅卷制度的设计初衷都是为了向辩护律师告示控方掌握的证据，但这种告示也并非是“知无不言，言无不尽”，都在不同程度上有所限制，如英国辩护律师在审判前阶段不会向控方证人调查取证，或至少不会单独接触控方证人，其原因主要有两个：其一，辩护律师不知晓控方证人的姓名和住所；其二，即使知晓了证人的姓名和住所，控方证人也有权不回答，或要求在检察官在场的情况下提供证言。《德国刑事诉讼法典》第一百四十七条也有查阅可能使侦查目的受到影响的，可以拒绝辩护人查阅案卷的规定。
3．辩护律师在职权机关调取证据时的在场权受到限制。辩护律师在职权机关调取证据时的在场权也不是绝对的，而是由职权机关根据司法利益决定。如《德国刑事诉讼法典》第168ｃ、168ｄ条的规定。
（四）基于审判中心理念，辩护律师在法庭上可以获取所有证据。审判中心理念要求将审判程序看做刑事诉讼活动的中心与重心，为此，辩护律师在审判前得不到的证据，法官在审判程序中必须保障其获得。比如在审判前，为防止发生威胁、引诱证人改变证言现象，辩护律师很难在审判前有机会私自询问控方证人。鉴于此，法治发达国家都特别注重对辩护律师在法庭上询问权的保障，以使其最终有机会获取这部分证据。因之，辩护律师也就毫无必要冒着被追究伪证罪的风险在审判前去接触控方证人。如在德国，审判程序需遵循询问本人原则。在英国，作为一般规则，一名证人，无论是控方的还是辩方的，都应当在法庭上口头给出证据。在美国，与对方证人对质的权利是被告人的一项宪法权利，保障对方证人出席法庭，接受辩护律师的询问。
■启示：我国辩护律师获取证据方式的制度调整
依据我国刑事诉讼法的规定，辩护律师获取证据的方式主要包括自行调查取证、阅卷、申请人民检察院人民法院收集调取证据以及在法庭上获取证据等四种方式。表面上，我国有关辩护律师获取证据的方式很多，体系也比较健全，然而在我国，由于受传统观念影响，对辩护律师的抵制与防范意识过强、程序意识淡薄、起诉一本主义引进时的失误等原因，导致辩护律师获取证据的四种方式的立法规定都存在缺陷，所以使得我国辩护律师获取证据陷入困境。笔者从防范我国律师刑事辩护风险角度考虑，我国辩护律师获取证据方式应作制度调整。具体设想如下：
（一）适当减少对辩护律师自行调查取证权的限制。基于辩护律师调查取证资源与能力的认识，以及降低辩护律师遭遇刑事追究风险等因素的考虑，笔者主张赋予辩护律师在侦查阶段自行调查取证权。但在侦查与审查起诉阶段，辩护律师自行调查取证的范围主要应限于实物证据。在言词证据方面，辩护律师当然可以自行询问被告人，但应禁止其对证人、被害人等进行询问。然而，笔者的真实意图并不期望辩护律师主要以这种实效不大而风险极大的方式获取证据，而是希望在其他获取证据方式的制度健全的前提下，这种方式备而不用，或仅具有补充意义。
（二）完善辩护律师阅卷制度。查阅控方案卷是辩护律师获取证据的较为安全、有效的方式之一，针对我国辩护律师阅卷制度中存在的问题，笔者认为应当作以下完善：
1．将辩护律师阅卷的时间提前至侦查阶段。依照刑事诉讼法第三十六条规定，辩护律师在审查起诉阶段才有权查阅案卷材料，时间过迟。因而建议规定，将辩护律师阅卷的时间提前至侦查阶段，但阅卷权的范围仅限于犯罪嫌疑人的讯问笔录、技术性鉴定文书以及诉讼文书，并不是全部的案卷材料。如此设定阅卷权的原因，一方面是基于律师行使辩护权的需要，应当让其了解案情；另一方面也是基于侦查阶段工作本身的特点及其需要，所以这种了解应当是有限的。
2．将辩护律师查阅实质意义案卷材料的时间提前至审查起诉阶段。依照刑事诉讼法第三十六条规定，辩护律师在审判阶段才能获取具有实质意义的案卷材料，并且这些证据材料的范围并无法律规范确定，影响了辩护活动有针对性地展开。因而建议立法规定，自案件移送审查起诉后，辩护律师有权查阅、摘抄、复制本案除言词证据以外的案卷材料。
（三）改革辩护律师申请人民检察院和人民法院调查取证制度。辩护律师应当仅限于向人民法院申请调查、收集证据。关于向人民法院申请调查收集证据的制度设计如下：
1．将辩护律师申请调查取证的时间提前至侦查阶段。我国刑事诉讼法尚未规定侦查阶段辩护律师有权申请职权机关收集、调取证据，在一定程度上影响了其辩护权的行使。因而建议立法规定，侦查阶段辩护律师有权申请人民法院收集、调取证据，但仅限于保全证据之目的。笔者的这一立法建议有助于解决辩护律师获取证据问题，同时也考虑到了侦查利益，对申请收集、调取证据权作出了限制。
2．增设人民法院处理程序的规定。对于人民法院对辩护律师申请调查取证的处理程序刑事诉讼法未作规定，使得辩护律师的申请难以得到及时处理。因而建议立法规定，辩护律师有权申请人民法院收集、调取证据。人民法院应当在接到申请后3日以内作出处理决定。情况紧急的，应当毫不迟延地作出处理决定。
3．增加辩护律师在场权与邀请技术顾问权利的规定。对此刑事诉讼法未有规定。我们建议立法规定，人民法院同意辩护律师收集、调取证据申请的，在人民法院收集、调取证据时辩护律师可以在场，必要时有权邀请技术顾问。因为律师在办案人员调查、收集证据时在场也能够起到对办案人员的监督、督促作用，并真切地了解到这部分证据。由于辩护人一般只精通法律知识，往往缺乏鉴定所需要的专门知识，因而，调查取证时，应允许其邀请有关技术顾问。
4．增设权利救济程序。对此现行刑事诉讼法未予规定，影响了对辩护人调查取证权的有效保障。笔者建议立法增加规定，人民法院拒绝申请的，应当说明理由，辩护律师可以向上一级人民法院提出申诉。
5．增设程序性后果。现行刑事诉讼法未对人民法院违法拒绝查证申请的程序性后果作出规定，因而即使人民法院对辩护律师的调查取证申请不予理睬，辩护律师也无法救济。因而建议立法增加规定，对于辩护律师收集、调取证据的申请，人民法院未依法作出决定，影响案件正确处理的，办案人员应当承担相应的法律责任。
（四）保障辩护律师有权在法庭上获取全部证据。如前述，出于司法利益与避免律师辩护风险的考虑，对于辩护律师在审判前获取证据，特别是言词证据有限制，那么在最终决定被告人命运的审判阶段，就应当让辩护律师获得这部分证据，以充分维护当事人的合法权益。我国刑事诉讼法有关于检察官在法庭上出示证据、辩护律师在法庭上质证、辩论的规定。但由于庭后移送案卷制度和证人出庭率低两方面原因，使得辩护律师在法庭上并不能获得这些证据，势必影响其辩护权的有效行使，并将直接影响对被告人的定罪与量刑。因而建议作如下方面的制度完善：
1．取消庭后移送案卷制度，检察官应当在法庭上出示其所有证据。我国人民检察院庭后移送卷宗制度见于六机关1998年1月《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第四十二条规定。在实践中，检察院当庭不移送的不只证人证言，还包括所有其掌握的未在法庭出示的证据，因而，笔者建议取消庭后移送案卷制度，规定公诉人应当在法庭上出示其所有证据。
2．完善证人出庭作证制度。我国刑事诉讼法对于保证证人出庭的机关、程序、证人不出庭作证的条件、违反规定不出庭的对证人的惩罚措施、程序性后果等都未有规定，导致证人出庭率低，剥夺了辩护律师通过质证全面获取证人证言的权利。因而，建议立法在这些方面有所规定，以保证大部分证人能够出庭作证，辩护律师从而得以充分获取这部分证据。
3．增设权利救济规定。我国现行刑事诉讼法对于法官在法庭上非法剥夺辩护律师的询问、质证权的情形，未有权利救济规定。实践中，辩护律师在法庭上被无故剥夺发言权的现象屡见不鲜，严重影响了辩护律师辩护权的行使，进而影响到其对当事人合法权益的维护。因而建议立法增加规定，审判人员拒绝被告人及其辩护人有关申请发问的，应当说明理由。辩护律师对于法官拒绝申请的，有权申请法庭复议。
（作者彭海青为中国社会科学院法学所副教授）
来源：检察日报