关于审前程序律师作用的几个认识问题

王希胜律师

关于审前程序律师作用的几个认识问题
顾永忠
在我国传统上，一说到律师在刑事诉讼中的作用，往往被等同于在审判程序中的作用。随着1996年3月我国刑事诉讼法修改后把律师介入刑事诉讼的时间提前到侦查阶段，人们开始有了律师在审前程序中的作用这样一个概念，并不断对其进行研讨。但是，不庸讳言，虽然立法上把律师引入审前程序已经10年了，但律师在审前程序中的作用发挥得并不好。其原因除了立法上的、司法上的以外，最重要的是人们认识上或观念上的。本文仅就律师在审前程序作用的几个基本认识问题加以探讨，以期为改变这种不理想的状况有所裨益。
一、侦查程序中律师作用的性质及内容是什么
审前程序是一个理论概念，在法律上它包括侦查程序和审查起诉程序。因此，探讨律师在审前程序中的作用首先需要探讨律师在侦查程序中的作用。
前已指出，我国1996年刑事诉讼法修改之前律师是不能介入审前程序包括侦查程序的，修改之后律师则根据第96条的规定可提前介入到侦查程序中。但是律师在侦查程序中的身份、作用是什么，法律没有作出肯定回答却作出了否定回答，即不是辩护人，也不是起辩护作用。因为该法第33条明确规定：“公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。”这意味着此前在侦查程序中被犯罪嫌疑人聘请的律师并不是辩护人，那么所起的作用当然也就不是辩护作用。于是理论界、律师界围绕侦查程序中律师的身份、地位、作用展开了讨论，形成了多种不同观点。[1]最后，大家根据刑事诉讼法第96条关于律师在侦查程序中能够从事的所作所为，将其定名为“为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师”，并在理论研究及司法实践中广泛使用。
为什么法律一方面把律师引入侦查程序，让其为犯罪嫌疑人提供有关的法律服务，另一方面又将其与“辩护人”的身份和作用严格区别开来？原因也许是多方面的，但其中最主要的，笔者认为是长期以来人们在认识和观念上一直认为辩护就是从实体上对于被告人罪之有无、刑之轻重提出有利的证据和辩护意见。正因为如此，从1979年刑事诉讼法第28条到1996年刑事诉讼法第35条都规定了文字几乎完全一样的内容：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”[2]显然，在这一规定中，维护犯罪嫌疑人、被告人在整个刑事诉讼程序中的权利包括诉讼权利和人身权利没有被视为辩护人的责任或辩护人的作用。
其实，现代刑事诉讼是由控诉、辩护、审判三项基本诉讼职能组成并运行的，凡是参与其中的国家专门机关、诉讼当事人以及其他诉讼参与人，或者直接是三项基本诉讼职能的主体或承担者，或者依附于三项基本诉讼职能而存在并参与到诉讼之中。除少数受被害人的委托作为诉讼代理人外，律师参与到刑事诉讼中是以为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助，维护他们的合法权益为天职的，他们所从事的活动不论发生在何种诉讼阶段，也不论表现为何种具体形式，从性质上讲都属于辩护职能的范畴。[3]因此，他们应当是辩护人，他们所起的作用也应当是辩护作用。舍此，将无法对他们的身份和作用进行定位。
问题不仅是对他们的身份和作用如何定性，还在于对他们的辩护作用如何定位。前已指出，那种把辩护作用仅看作是从实体上提出有利犯罪嫌疑人、被告人的证据和意见的认识是片面的，这样认识问题，将大大降低律师在刑事诉讼中的辩护作用。在人类刑事诉讼发展史上，自从控诉和审判职能分离，分别由不同诉讼主体承担，而控诉职能主要是甚至完全是国家专门机关掌控以来，维护犯罪嫌疑人、被告人在诉讼过程中的权利包括诉讼权利和其他合法权利不受侵犯就愈来愈迫切，特别是在奉行有罪推定原则的纠问式诉讼模式下更是如此。但是在封建制的刑事诉讼制度下，事实上是不可能做到这些的。只有在资产阶级取代封建地主阶级，逐渐建立了现代刑事诉讼制度以后不仅犯罪嫌疑人、被告人能够自行为自己辩护，而且还可以委托律师，在必要的时候还由政府指派律师无偿为他们辩护；不仅从实体上维护他们的合法权益，而且从程序上维护他们的诉讼权利和其他合法权益。这一历史过程就是刑事辩护从审判走向侦查、从实体走向程序的历史过程。[4]它不仅反映了人们的主观追求，更反映了刑事诉讼发展的客观规律。
因此，我们不仅要从理论上分析侦查程序中律师作用的性质，还应力求在刑事诉讼法的再度修改中，在第33条关于辩护人责任的规定中增加程序辩护的内容，与此相适应，还应将侦查程序中为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师明确定名为辩护人。这不简单地是一个名称的改变，更重要的是为律师在侦查程序中充分发挥辩护作用奠定法律基础。
虽然，在整体上刑事辩护的作用和内容包括实体辩护和程序辩护两个方面，但由于刑事诉讼是由不同的诉讼阶段组成的，而不同的诉讼阶段又有不同的诉讼任务，因此，不同诉讼阶段的辩护作用和内容也是有所侧重、有所不同的。以侦查阶段而言，律师的辩护作用和内容应该是程序辩护为主、实体辩护为辅。所谓程序辩护为主，是指在这个阶段，律师应当把工作重点放在维护犯罪嫌疑人的诉讼权利和其他权利，以维护他们在刑事诉讼过程中的合法权益不受侵犯，例如通过会见犯罪嫌疑人向他告知依法享有的诉讼权利；为犯罪嫌疑人申请取保候审；对于侵犯犯罪嫌疑人合法权利的行为代理申诉、控告；直接介入侦查人员对犯罪嫌疑人的讯问，如此等等。所谓实体辩护为辅，是指在侦查阶段，侦查机关尚在收集认为犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的有关证据的过程中，再加上侦查工作的特殊性，在通常情况下，律师尚无条件对被告人从实体上进行辩护。而这方面的辩护工作将随着侦查终结，诉讼活动进入审查起诉和审判阶段后转变为工作的重点。当然，这是从侦查程序中辩护工作的整体性来讲的，并不排除在侦查程序中有少数个案已具备实体辩护的条件而需要、也应当从实体上展开辩护。譬如有证据表明犯罪嫌疑人根本没有作案时间或没有到过发案现场，或者犯罪嫌疑人没有达到法定的刑事责任年龄或者不具备法定的刑事责任能力。在此情形下，律师当然应当为犯罪嫌疑人进行实体辩护。但是，这几种情形在侦查程序中终究不会太多。因此，相对于大多数案件应当“程序辩护为主”来说，对它们就是“实体辩护为辅”。
综上，在刑事侦查程序中，律师作用的性质应当是辩护作用，具体内容则是程序辩护为主、实体辩护为辅。
二、审查起诉程序中律师与检察机关、检察人员是什么关系
现代刑事诉讼结构是由控诉、辩护、审判三项基本诉讼职能组成的。其中控诉职能主要是由检察机关及其检察人员代表国家或人民承担并行使，而辩护职能则是由犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人承担并行使。基于这样一种认识，人们往往把检察机关及其检察人员与承担辩护人职责的律师天然地对立起来，认为他们在刑事诉讼的全过程中，始终呈现为相互对立的控辩关系。其实这种看法是有很大偏差的。
其实，检察机关及其检察人员在刑事诉讼的不同阶段担任着不同的角色，承担着不同的诉讼任务。审判阶段检察机关及其检察人员作为控方，行使控诉职能，与被告人及其辩护律师形成控辩关系暂且不论。但在侦查阶段和审查起诉阶段并非如此。在侦查阶段，奉行侦检一体化体制的德、法等国，检察官直接领导、指挥警察开展侦查活动，从整体上说它们与犯罪嫌疑人及其辩护律师处于对立格局中；而奉行侦检分离体制的英美等国，检察机关及其检察人员一般并不参与侦查活动，与犯罪嫌疑人及其辩护律师一般并不存在对立关系；即使在我国，检察机关及其检察人员除依法对职务犯罪案件直接进行侦查活动外，对于绝大多数由公安机关及其公安人员以及其他侦查机关及其侦查人员负责侦查的刑事案件则行使审查批捕、立案监督的法定职权，在此过程中也不完全与犯罪嫌疑人及其辩护律师是一种对立关系。
尽管在侦查阶段，各国检察机关及其检察人员担任的诉讼角色如此不同，但在进入审查起诉阶段以后，各国检察机关及其检察人员几乎饰演着同一角色，承担着同一诉讼任务，就是对经侦查终结的案件进行全面审查，以决定是否向审判机关提起诉讼。为什么要将侦查机关及其侦查人员已经侦查终结并且认为已经构成犯罪的案件交由检察机关及其检察人员进行审查而不由侦查机关及其侦查人员直接起诉到审判机关？[5]对此问题英国学者的回答是：“确立由独立的检察院来审查警察的案卷并出庭诉讼的根本原因在于，人们认为由警察独立地承担决定是否起诉的责任与警察担负的侦查职能不一致。人们认为警察在处理证据不足的案件时缺乏必要的客观性，原因是警察在侦查这些案件中投入了大量的时间和精力，这就导致了证据不足的案件在这种制度下被不必要的延迟，增加误判的危险性。”[6]尽管这是针对英国在1985年创立王室检察院以取代警察机关决定对刑事案件是否起诉或终止诉讼而言的，但其精神实质对各国检察机关都是适用的。它们的设立及其运行是在刑事案件的侦查与审判之间架起了一座桥梁，并且这是一座进口大、出口小的桥梁，由侦查机关送过来的刑事案件并没有全部被起诉到法院，其中有相当一部分案件被检察机关从中拦截，做了不起诉的处理。以德国为例，虽然其《刑事诉讼法》要求“在有足够的事实根据时，检察院负有对所有的可予以追究的犯罪行为作出行动的义务”，同时它又在“法律另有规定”的情况下，以“不追诉”、“不起诉”、“暂时不起诉”等不同处理方式，对80%左右的案件终止了诉讼。[7]在美国的司法实践中也有三分之一甚至更多的案件都没有起诉。[8]日本在2002年和2003年对刑事案件不起诉的比例分别则是43%和35.6%。[9]
其实，中国也是如此。《刑事诉讼法》不仅规定由检察机关和检察人员负责审查起诉工作，而且赋予检察机关及其检察人员审查并决定对刑事案件是否起诉的重要权力，光是不起诉决定就有三种类型。
综上不难看出，在刑事诉讼的审查起诉阶段，检察机关及其检察人员饰演的角色并不是控方，承担的诉讼任务也不是控诉，因此他们与辩护律师并不是对立的控辩关系，正如美国学者所言：“检察官的角色在审查案件和决定是否提起诉讼的过程中是作为准司法官员”的，“检察官不仅是寻求一系列的宣告有罪，而且必须寻求公正。”[10]
既然，检察机关及其检察人员在审查起诉活动中不是控方，行使的也不是控诉职能，那么，就不应该排斥、抵触辩护律师的工作。相反，应当非常重视并认真听取辩护律师对案件的意见，特别是其提出的对案件不应起诉、不必起诉的意见。这对于检察机关及其检察人员对审查的案件做出起诉或不起诉的正确决定无疑是有非常积极的作用的。当然，要做到这一点，首先要为辩护律师了解、掌握案件事实和证据材料提供充分的便利。如果辩护律师无法充分了解、掌握案情和证据材料，他们也不可能提出有价值的辩护意见。但是在这方面，我国目前立法上的规定还没有为律师提供条件和保障，希望能在本届人大对刑事诉讼法的再度修改中解决这一问题。而对于负责审查起诉的检察机关及其检察人员来说，还有一个转变观念、转变认识、转变态度的问。他们不能把自己始终看作是控方、行使的是控诉职能，与辩护律师是控辩关系。如果这些问题解决了，相信律师在审查程序中的作用会大大提高，也必将有助于检察机关维护法律的正确实施，促进司法公正，提高司法效率。
三、辩护权是谁的权利
影响审前程序乃至审判程序律师作用充分发挥的诸多原因中，最根本的是人们对于辩护权是谁的权利这样一个关系到辩护权充分与否、辩护制度完善与否、辩护职能有效与否的决定性因素，思想认识上还有偏差。一般认为，辩护权是犯罪嫌疑人、被告人的权利。也有人认为，辩护权也是辩护人的权利。甚至还有人认为辩护权是好人的权利，坏人不应该有辩护权。但是，应该说这些观点第一种是浮浅的，第二种是片面的，第三种是错误的。为此，笔者曾撰文提出：辩护权在本质上是全体公民的共有权利，而不只是犯罪嫌疑人、被告人及辩护人的权利。前者是一种本质权利或内在权利，后者则是一种现象权利或外在权利。后者以前者为基础，前者是后者产生的根据。[11]
为什么说辩护权是一个法治社会全体公民或全体成员的权利，而不只是犯罪嫌疑人、被告人的权利？从根本上来说，产生于犯罪嫌疑人、被告人与公民的关系之中。首先，一般来说除非人为地加以改变，公民是每个人与生俱来的一种身份，而犯罪嫌疑人、被告人并非与生俱来，而是成长到一定年龄阶段，由于某种原因被外力赋予的一种身份。其次，谁是犯罪嫌疑人、谁是被告人，并不是天生的。有的可能是到了一定的年龄阶段，故意或过失地实施了涉嫌犯罪的行为，有的则可能根本没有实施任何涉嫌犯罪的行为而被认为实施了涉嫌犯罪的行为；就前者而言可能是行为人自身原因造成的，就后者而言则完全是其本人所不能左右的。每个人也许能够把握自己不犯罪，但无法保证自己不被认为实施了犯罪，而被当作犯罪嫌疑人、被告人错抓、错关、错判甚至错杀。杜培武、佘祥林一系列冤假错案的发生都证明了这一点。这就意味着每个人都有可能成为犯罪嫌疑人、被告人而不论你是否确实实施了犯罪。再次，无论是确实实施了犯罪的犯罪嫌疑人、被告人，还是根本没有实施犯罪而被认为实施了犯罪的犯罪嫌疑人、被告人，他们都是一个国家公民中的一部分，当他们被当作犯罪嫌疑人、被告人的时候并没有也不应该丧失公民的身份。作为公民，无论是确实实施了犯罪还是根本没有实施犯罪而被认为实施了犯罪的犯罪嫌疑人、被告人，他们都有权要求国家、政府不仅在诉讼过程中给予他们人道的待遇，而且应当赋予他们充分的诉讼权利，使他们中确实有罪的人受到公正的处理[12]，而确实无罪无辜的人不被定罪、不被冤枉，恢复自由、清白。
正由于以上原因，各国不仅在其刑事诉讼立法中赋予了犯罪嫌疑人、被告人以辩护权为核心的广泛的诉讼权利，而且在宪法上都明确规定犯罪嫌疑人、被告人应当依法享有辩护权，将其视为公民的一项基本权利和宪法性权利。
我国也如此，不仅刑事诉讼法中规定了犯罪嫌疑人、被告人的辩护权，而且在宪法上也明确规定“被告人有权获得辩护”。但不庸讳言的是，我国现行立法对犯罪嫌疑人、被告人辩护权的规定，还很不全面、很不充分，而在司法实践中对现行立法有限的规定执行的情况更是差距甚大，问题突出。究其原因，笔者认为无论立法者还是执法者，都没有从辩护权是每一个公民宪法性的基本权利上考虑问题，他们可能也没有想到这是一项与自己利益密切相关的权利。其实，这本身就是一个很大的认识误差。从理论上讲，任何一个人一生可能获得许多社会身份，上至国家领导人下至基层单位的负责人，也可能从事许多职业，包括警察、检察官、法官，但是所有这些都会发生变化，都会成为过去，唯有“公民”的身份将伴随一生，不会改变。从事实上看，不仅普通公民随时可能成为犯罪嫌疑人、被告人，而且身居高位包括党和国家的领导人、省部级领导干部以及执法、司法部门的负责人包括公安局长、检察院检察长、法院院长等突然沦为犯罪嫌疑人、被告人的情形并不乏其例。因此，如果每个人特别是立法者、执法者们都能想到辩护权是包括我们自己在内的每个公民的权利，那么，相信在立法上将赋予犯罪嫌疑人、被告人更充分的辩护权，在执法上也将使立法上赋予犯罪嫌疑人、被告人的辩护权得到有效的保障，进而使律师在刑事诉讼中的作用包括审前程序和审判程序中的作用都将得到充分发挥。
注释：
[1]关于这个问题，较具代表性的观点，参阅以下著述：宋英辉主编：《刑事诉讼原理》，法律出版社2003年，第122页；熊秋红：《刑事辩护论》，法律出版社1998年，第236页。
[2]该两个条文唯一的区别是前者在文字上有“犯罪嫌疑人”，后者没有。
[3]在刑事诉讼理论上，将公、检、法等国家专门机关和诉讼当事人称之为主要诉讼主体，他们分别承担着控诉、辩护、审判三项基本诉讼职能；而把其他协助国家专门机关和诉讼当事人进行诉讼活动的诉讼参与人称之为一般诉讼主体。在他们之中受聘于犯罪嫌疑人、被告人的律师当然履行的是辩护职能。
[4]关于这个历史过程参见拙文：《从审判中的辩护走向侦查中的辩护》，载《诉讼法学研究》（第七卷），中国检察出版社2004年版，第207页。
[5]在英国检察机关及其检察人员出现并行使审查起诉之前，都是由侦查机关及其侦查人员直接向法院提起诉讼。
[6][美]麦高伟，杰弗里·威尔逊著：《英国刑事司法程序》，法律出版社2003年，第5页。
[7]陈光中，汉斯·格斯阿尔布莱希特主编：《中德不起诉制度比较研究》，中国检察出版社2002年版，第270-272页。
[8]参阅[美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽，南希·弗兰克著：《美国刑事法院诉讼程序》，中国人民大学出版社2002年版，第230页。
[9]参阅顾永忠等：“日本近期刑事诉讼法的修改与刑事司法制度的改革”，《比较法研究》2005年第2期，第128页。
[10]参阅[美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽，南希·弗兰克著：《美国刑事法院诉讼程序》，中国人民大学出版社2002年版，第230页。
[11]参见拙文：“关于辩护权的主体归属及存在根本的再认识》，载《中国司法》2005年第1期，第31页。
[12]在贝卡利亚看来，即使犯了罪的人也是“犯罪公民”，“任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口，增加对犯罪公民的既定刑罚”，参见《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2002年，第12页。
来源：中国诉讼法律网