中美两国侦查程序中律师权利之比较分析

王希胜律师

中美两国侦查程序中律师权利之比较分析
张凯 娄必县
【摘要】侦查程序中律师作用的良好发挥对于案件的侦查活动和犯罪嫌疑人的权利保障都具有积极意义。美国律师制度完善，律师在侦查阶段享有广泛而具体的权利。相比之下，我国律师在侦查阶段的权利及其行使却存在许多问题。这既有法治理念上的欠缺，也有制度设计上的不足。因此，如何保障律师权利的行使并以此推动我国刑事侦查程序的科学化、合理化是刑事诉讼中一个至关重要的问题。
一般认为，审判是刑事诉讼的核心，但随着理论研究的深入，侦查作为刑事诉讼的第一道程序已经越来越被学界重视，更有学者认为“侦查程序并不与审查起诉、裁判程序居于同等的地位，而经常成为整个诉讼过程的中心”【1】。以“佘祥林杀妻案”为代表的一系列冤假错案的发生，基本都可以归结于侦查程序之中对程序公平和程序正义的忽视。这不仅是对司法形象的损害，更是对公民基本人权的侵犯。特别是随着2004年我国宪法修正案将保障人权纳入到宪法之中后，在侦查程序中如何有效保障犯罪嫌疑人的权利更成为一项紧迫而现实的任务。由于在侦查阶段，犯罪嫌疑人往往处于被监管的非自由状态之下，让他们依靠自身保护自己的权利既不合理也不现实，这就需要一个人来为他们服务，这个人就是律师。可以说律师在侦查阶段的作用能够得到多大的发挥往往是决定犯罪嫌疑人基本权利能否或在多大程度上得以实现的关键。
一、美国侦查阶段律师权利的发挥与我国侦查阶段律师权利的缺失
表面上看，我国律师与美国律师在侦查阶段似乎拥有相似的权利，但仔细分析就可以发现其中的巨大差别。具体表现在以下几个方面：
首先，会见犯罪嫌疑人。在侦查阶段，律师只有会见犯罪嫌疑人才能深入了解案情，切实为其提供法律咨询，代理申诉、控告，代为申请取保候审。在美国，律师会见犯罪嫌疑人比较自由，一般不加限制，犯罪嫌疑人能够迅速、及时的接受律师的帮助。并且在会见中，没有侦查人员在场，也没有监控设施，会见空间比较自由、宽松。相比而言，由于我国法律规定模糊，各地侦查机关对律师会见犯罪嫌疑人做法不一【2】【P30】：有的无论案件是否涉及国家秘密，都必须向侦查机关申请，必须经其审批，而且是多重审批，然而这样的申请最后常常得不到批准；有的要求律师会见犯罪嫌疑人时向看守所提供会见内容提纲，会见时不允许超过提纲的询问范围，有的在场侦查人员还直接发问或插话；有的不允许律师制作会见笔录；有的要求律师会见犯罪嫌疑人时自备手铐，会见前先给犯罪嫌疑人戴上手铐；有的规定律师提供法律咨询仅限于宣读法律条文或对法律条文本身进行解释；有的利用摄像、录音等手段对会见进行监控；侦查机关一般都对律师会见犯罪嫌疑人的次数和时间做出限制，规定一个案件会见不得超过两次，每次会见不得超过15至45分钟不等。
其次，调查取证权。在美国，律师在犯罪嫌疑人被捕或被指控犯罪时便可以接手对案件进行调查。在一些重大案件中，律师甚至可以更早介入，他们可以自己调查也可以雇用私人侦探对案件进行独立调查，还可以雇用物证技术学家或法医进行现场勘查和技术鉴定。虽然律师勘查现场和检验物证要经过警方或检察官同意，但法律规定后者不得对此设置障碍。【3】同时，根据《美国联邦刑事诉讼规则》规定，律师作为辩护方可以控制部分证据，主要包括：书籍、纸张、文件、照片、有形物品或者其复制品；与案件有关的身体或精神检查的结果或报告，或者科学测验和实验的结果；犯罪嫌疑人或证人所作的陈述。我国刑事诉讼法虽然肯定了律师的调查取证权，但同样做出诸多限制，使此项权利显得微不足道。我国刑事诉讼法第37条规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与案件有关的材料”；“辩护人经人民检察院或人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”。律师法相应规定律师“经证人或者其他单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”。我国律师的调查取证权是以被调查方同意为前提，并且在某些情况下需要检察机关或法院的许可，加上社会群体特别是被害人群体对律师工作不理解而导致对其调查取证的不配合，使得我国律师的调查取证工作难上加难。侦查阶段无法发挥调查取证权直接削弱了律师在之后庭审活动中的作用。
最后，律师执业风险。这里的执业风险是指律师本人在行使辩护职能过程中可能承担的刑事法律责任和后果。法律关于律师责任的规定是为了保证律师遵守职业道德，保障刑事诉讼顺利进行，防止律师利用自己的优势使用非法手段帮助犯罪嫌疑人逃脱法律的制裁。但是，如果法律规定过于苛刻，则会产生消极影响，使律师无法展开手脚，甚至让律师畏于代理刑事案件。美国主要通过赋予律师免证权削弱律师的执业风险。美国律师《职业道德准则》规定“律师应当保守当事人的秘密和隐私”。这样的规定一方面是为了保证犯罪嫌疑人能够完全放心地向他们的律师咨询而不用担心律师将他们的话传给他人；另一方面则是为了保证律师消除后顾之忧，更好地行使辩护权。然而，我国《刑事诉讼法》第38条规定：“辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。”《刑法》第306条相应规定：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。”以上两条法律规定通常被认为是提高律师执业风险的主要法律依据。实践中，律师因涉嫌上述罪名而被司法机关追究的案件时有发生。据安徽省律师协会统计，自刑事诉讼法实施以来，安徽律师因涉嫌妨害作证罪受到刑事追究的案件有近10例。【4】【P45】这其中确有少数律师因为各种利益的诱惑而以身试法，但多数案件则是司法机关滥用以上两项条款，特别是在犯罪嫌疑人翻供或律师收集的证据与侦查机关不一致时，司法机关往往将怀疑的矛头指向律师。
二、我国刑事诉讼侦查阶段律师权利缺失的原因
通过中美两国的比较可以发现：我国律师在侦查阶段的作用相对于美国律师几乎不值一提。这一情况可以归结于各种原因，但笔者认为根本原因还是诉讼理念和诉讼文化的差异，而“一定社会的诉讼文化，总是民族的诉讼传统、诉讼意识的沉淀，具有显著的民族性与传统性特征”【5】【P114】。从美国的建国和发展历史可以看出美国是社会契约理论贯彻最为彻底的国家之一，与大陆法系国家不同，他首先关注的是个人的权利，而不是立法者的意志。对国家机器的不信任是公民与国家关系的思想基础。因此，在这样的国家，公民要求随时有力量能够与国家抗衡，防止国家权力的滥用。这种思想反映到刑事诉讼的侦查活动中，就是要求有一种力量能够与国家追诉机关相对抗以保护被追诉公民的基本权利不因国家权力的滥用而受到侵害，这种力量之一就是律师。在我国的传统文化中，权力集中已有几千年的历史，强调社会稳定，追求客观真实，“有罪必罚”、“杀人偿命”、“法网恢恢，疏而不漏”等等理念是我国诉讼文化的思想基础。因此，对罪犯的追究与处罚成为顺理成章的事，为达到这一目的不管采用什么手段似乎也都理所应当。上述根本差异具体表现为：
其一，我国的诉讼结构并非控、辩、审三方对立的“等腰三角形”的科学诉讼结构，而是一种公、检、法三机关相互分工合作的“线形”结构。在这样一种结构下，刑事诉讼成为流水作业，刑事诉讼的唯一价值取向也就成为追究犯罪，侦查阶段的活动相应局限于发现犯罪和寻求不利于犯罪嫌疑人的证据。在侦查阶段赋予律师过多的权利也自然被侦查机关视为侦查活动的障碍，所以有学者认为我国的侦查程序具有“超职权主义”的特点【6】【P322】。
其二，程序观念的缺失。由于对客观真实的“强烈渴望”，为达目的可以“不择手段”似乎成为我国诉讼活动中的特点。许多人认为现今法治观念在我国有很大地提升（其主要依据是我国公民运用司法途径维护自己权利，解决纠纷的情况越来越多），但笔者认为诉讼案件增多实际上是市场经济制度下各种纠纷增加和个人权利观念增强的表现，并不必然代表法治观念的提高。法治观念不仅仅局限于对实体法律的认识和运用，更重要的是要有程序观念，认识程序法的独立价值。既然程序公正观念缺失，自然不会对犯罪嫌疑人给予多少权利保障，甚至是没有权利保障，律师的权利更无从谈起。
其三，对律师作用的误解。刑事诉讼中律师的作用常常被社会群体认为是给犯罪嫌疑人开脱，甚至司法机关也认为律师是在和自己作对，阻碍侦查活动的顺利进行。特别是我国片面追求高破案率，把破案率与侦查机关的业绩考核相联系，律师作为一种“阻力”自然不受“欢迎”。律师在侦查阶段的职责是在法律允许的范围内为自己的当事人服务并收集证据。我们应当从正面理解律师的作用：律师通过自己的工作发现证据，站在与侦查机关不同的角度提出观点，实际上是对司法机关侦查活动的一种监督和促进。侦查机关经过比照自己与律师的证据材料和参考律师的意见，可以发现侦查活动中的不足与疑点，为之后的侦查活动及起诉夯实基础。同时，律师的参与可以过滤非法采集的证据，杜绝刑讯逼供等非法侦查情况的发生，进而避免冤假错案。这样，一方面保障了犯罪嫌疑人的基本人权，另一方面维护了程序公正和司法权威。
三、侦查阶段律师权利的重构
对律师侦查阶段到底应该有哪些权利的论述多种多样，其中一种观点较为系统和具体，这种观点认为律师的权利来源于两个方面：一是被追诉人基于委托代理关系而进行的授权；二是律师基于自身的法律地位而享有的权利。前者可称为“传来权”，它是从被追诉人的权利衍生而来的，目的在于弥补被追诉人辩护能力的不足。后者可称为“固有权”，它是基于辩护人地位而由法律赋予的，真正能够体现辩护人制度独立的社会、政治意义。【7】【P397】
一方面，要转变诉讼理念。诉讼理念虽然不直接影响诉讼活动，但其关系到对诉讼程序和法律条文的理解和贯彻执行。第一，转变立法理念。我国刑事诉讼立法往往从便于侦查机关活动、限制律师权利出发，法律关于律师活动的授权性条款数量少且概括性强，而禁止性条款多且具体。美国的判例和诉讼规则对律师的活动虽然有必要的职业道德方面的要求，但律师权利具体丰富。转变立法理念是律师权利建构的基础。第二，转变执法理念。如前所述，我国侦查机关始终担心律师会使侦查活动无法按照自己的意图进行，让侦查活动脱离自己的控制。实际上，我国的侦查机关应该通过增强自身的业务素质和理论水平与律师“对抗”，而不是对律师的活动甚至人身进行打压。转变执法理念是律师权利建构的保障。第三，转变社会观念。这里的社会观念就是社会群体对律师活动的认识与看法。如果社会群体对律师活动不理解、不认可、不配合，那么，即使实现上面两种转变也很难发挥律师的作用。所以，转变社会观念是律师权利建构的社会基础。第四，树立人权保障理念，变对犯罪嫌疑人的单方追诉为追诉犯罪与保障犯罪嫌疑人权利并举。这是律师权利建构的核心，因为“不论是‘传来权’还是‘固有权’，归根到底是犯罪嫌疑人辩护权的延伸”【8】【P398】。
另一方面，要重建侦查阶段的诉讼结构，就要赋予律师具体而细致的权利。其一，在场权。这里的在场权主要指侦查程序中律师的在场权，特别是侦查机关讯问犯罪嫌疑人时的在场权。美国联邦最高法院通过判例确立了这样的规则，即在讯问过程中，如果犯罪嫌疑人要求律师在场，讯问必须中止，直到律师到场。其间，除非犯罪嫌疑人主动开口，否则不得进行讯问。律师在场可以使讯问过程公开、透明，防止违法讯问特别是刑讯逼供的发生。其二，获取案件信息的权利。这一权利保证律师对于案件的基本情况，如犯罪嫌疑人被指控的罪名、侦查机关掌握的卷宗材料、侦查机关针对案件进行的对辩护有重要意义的活动等不涉及国家秘密的均应对律师公开，以保证律师及时了解案件的进展情况，充分行使辩护权。其三，会见权。这里的会见主要指会见在押的犯罪嫌疑人，会见是律师为犯罪嫌疑人提供法律咨询，代理申诉、控告和申请保释等的前提。我国法律虽然有关于律师会见权的规定，但应当取消会见审批，限制会见时间、次数、内容，会见时侦查人员在场等不合理做法，为律师会见当事人营造宽松的环境。其四，通信权。此处通信权是指律师与当事人利用通讯设备进行联络以及相互交换物品和文件的权利。对于交换的物品和文件，侦查机关与羁押机关不得扣留，但可以采取适当的方式进行必要的安全性检查。其五，调查取证与证据保全的权利。调查取证是律师行使辩护权的关键，律师在庭审中的作用能够得到多大发挥与其能够掌握多少证据关系密切。我国刑事诉讼法应该取消对律师调查取证的种种限制，并且赋予他们申请证据保全，进行现场勘查和进行鉴定的权利。其六，免证权和豁免权。律师对于自己在与当事人谈话中了解的信息有不向任何人透露的权利，同时他们有不因自己在侦查阶段的言论而受到刑事追究的权利。只有这样，才能消除律师的执业风险。
【注释】
作者单位：重庆市南川区人民法院
【1】陈瑞华.刑事侦查结构之比较研究【J】.政法论坛，1999，（5）
【2】【4】陈光中.刑事诉讼法实施问题研究【M】.北京：中国法制出版社，2000
【3】何家弘.美国的犯罪侦查制度【J】.公安大学学报，1994，（6）
【5】龙宗智.相对合理主义【M】.北京：中国政法大学出版社，1999
【6】陈瑞华.刑事诉讼的前沿问题【M】.北京：中国人民大学出版社，2000
【7】【8】宋英辉、吴宏耀.刑事审判前程序研究【M】.北京：中国政法大学出版社，2002
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