特殊侦查手段法制化问题研究

王希胜律师

刑事诉讼法的再修改已经提上了国家的立法日程，从1996年修正后的刑事诉讼法运作情况来看，侦查阶段暴露的问题较多。我们认为，侦查程序的改革应成为本次修改刑事诉讼法的主要方面之一。本文拟对特殊侦查手段的法制化①发表一些意见，供研讨修改刑事诉讼法问题时参考。
一、特殊侦查手段法制化的必要性
侦查权作为国家打击犯罪，实现刑罚权的一项重要公权力，它的行使往往与公民享有的生命、财产和人身自由等私权利发生冲突，故而常常成为刑事诉讼在致力于实现社会安全、秩序稳定与保护人权这两种价值冲突中的焦点。对侦查权法制化，即通过正当程序来缓解二者在侦查权行使中形成的冲突、寻求其平衡成为我国立法者面临的任务。
侦查手段是侦查权的具体体现，应是法制化的主要对象。对侦查手段的法制化主要包括对侦查手段种类和侦查手段运用程序的规制两个方面。侦查手段的种类及其运用程序应当为刑事诉讼法明确规定，这是侦查正当程序的内在要求。我国刑事诉讼法目前确认的侦查手段有讯问、询问、勘验、检查、搜查、扣押、鉴定、通缉等，以及在《人民检察院刑事诉讼规则》和《公安机关办理刑事案件程序规定》中规定的辨认手段。但对侦查实践中广泛使用的监听、强制采样、心理测试、诱惑侦查和卧底侦查等特殊侦查手段则没有明确规定。只是在《人民警察法》和《国家安全法》中有含糊的“技术侦察”的规定，但对具体哪些手段属于技术侦察及相关行使程序却没有进一步明确。这种立法与司法实践现状的存在，主要是因为立法者希冀给予侦查机关较为灵活的破案与取证权，增加打击犯罪的效果。殊不知，这样一来不仅使得侦查机关使用特殊侦查手段“名不正言不顺”，不利于打击犯罪，而且侦查机关使用时缺乏制约也不利于保障人权。因此，法律上应当对特殊侦查手段予以授权和规制。
（一）对特殊侦查手段授权的必要性
侦查手段本身并非亘古不变，其种类应当是随着时代的发展而不断扩充的，这是一种客观的趋势。首先，近年来，随着经济体制改革的逐步深入，各种因素诱发的犯罪激增，犯罪率居高不下，犯罪手段更加多样化，更具隐蔽性，对侦查的对抗性更强，使得近年来的隐案、积案有增多的趋势。而目前普通的侦查手段已很难适应打击一些新型犯罪的需要。其次，目前我国在侦查的物资、人力资源等方面的投入严重不足，侦查机关需要在有限的资源配置条件下对付日益严重的犯罪，侦查效益性原理要求以较少的资源投入能够产生较大的侦查效益。而这些特殊侦查手段大都能缩短案件侦破时间，避免过度的资源耗费。同时，目前通过特殊侦查手段获取的证据材料由于法无明文规定往往难以得到法庭的采用，大大减弱了打击犯罪的效果。要使通过这些手段获取证据材料的证据能力得到承认，首先应当解决这些手段的合法性问题。虽然这些特殊侦查手段在刑事诉讼法上并无明文规定，而侦查机关迫于侦查工作的需要，实践中又客观上在使用，如果立法上无明确规定，不仅易使侦查权陷入非法运作的指责之中，更不利于对这些侦查手段的监督和控制。“通过法律手段行使权力必须被确认为合法；否则它将难以完成社会赋予它的职能。”②在这种情况下，通过刑事诉讼法对这些特殊侦查手段予以确认实为必要。
（二）对特殊侦查手段规制的必要性
侦查权的运作往往涉及到一系列法律价值的选择和实现过程，特别是关系到有效发现真实与保障人权两大价值冲突的合理解决。尽管特殊侦查手段是侦控犯罪的锐利武器，但作为直接针对犯罪嫌疑人及相关人员实施的调查方式，对公民权益可能造成的侵害相对于普通的侦查手段有过之而无不及，例如，监听涉及到公民宪法上的通讯自由权，强制采样涉及到公民的人身权利。特别是特殊侦查手段中监听、诱惑侦查和卧底侦查等，本身的运作过程不仅不为当事人所察觉，甚至连侦查机关内部无关人员也不知，被滥用的可能性更大。如丹宁勋爵所言，“每一社会均须有保护本身不受犯罪分子危害的手段……只要这种权力运用适当，这些手段都是自由的保卫者。但是这种权力也可能被滥用。而假如它被人滥用，那么任何暴政都要甘拜下风。”③因此，在赋予侦查机关使用特殊侦查手段的权力同时，也必须对这些手段的滥用可能性有合理的预见，并通过程序技术对这些手段予以规制。按照孟德斯鸠的名言“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”④，特定于本论题即是指使用特殊侦查手段必须法定化、正当化，就是要为侦查权的行使设定的界限。
综上所述，特殊侦查手段的法制化实际上既是对侦查机关的授权，又是对它的限权。在一定条件下，把价值冲突的问题转换为程序问题来处理是打破僵局的一个明智的选择⑤，也就是说，通过正当程序来平衡惩罚犯罪与人权保障之间的冲突，一方面赋予侦查机关侦控犯罪的锐利武器，另一方面又通过程序技术来对这些易侵犯公民权益的特殊侦查手段予以规制。
二、域外特殊侦查手段法制化的简要考察
刑事侦查活动的重要目的就是侦控犯罪，侦查手段的设置是为实现这一目的服务的，在这一点上世界各国具有共性，呈现出趋同化。下面我们对几个主要国家和地区的特殊侦查手段法制化进行简要考察，以期对我国的侦查手段立法提供有益的借鉴。
（一）美国关于特殊侦查手段的立法和判例
由于判例法传统的影响，美国对侦查手段的法律规制主要是通过判例来进行的，但鉴于判例法的局限性，也出现了对一些有较为成熟的判例支持的侦查手段进行规制的成文法。
1、关于监听手段
美国联邦最高法院1928年就受理了第一个监听案件，即Olmsteadv.UnitedStates，当时法院认为监听除非在物理上构成侵入才违反宪法第四修正案，在1968年制定了《综合控制犯罪和街道安全法》，其中TitleⅢ允许侦查机关对特定的严重犯罪进行监听。在程序要件上的主要限制是监听罪名的限制、申请程序的限制、监听令状、证据排除规则等。设置严格的程序要件，以达成确保个人隐私权与有效执法公益二者间的平衡。由于该法的规定只限于有线通讯及口头对话的监听，不能适应其它新型态通讯方式发展的需要，国会又于1986年通过了《电子通讯隐私法》，将监听范围扩大至有线与电子通讯及口头对话的监听。在“911事件”后，为适应日益严峻的反恐斗争的需要，由国会通过了《ThePATRIOTAct》，在该法案中TitleⅡ部分对监听的范围再次进行了扩大。
2、关于心理测试手段
在1923年费赖伊诉美利坚合众国的判例中，法院拒绝接受心理测试结果，但在后来的一系列判例中又对心理测试的结果进行确认，也就事实上确认了心理测试手段在侦查中的使用，如1962年美利坚合众国诉瓦尔德斯案，1972年合众国诉麦克迪维斯案等。但至今美国理论界对心理测试仍有较大争议。
3、关于诱惑侦查和卧底侦查手段
传统上对诱惑侦查被作为一种普遍认可的侦查手段并未给予太多限制，随着实践中问题的不断暴露，才开始通过一系列案件的判例对诱惑侦查进行法律规制，例如，1932年索勒斯诉美利坚合众国案，1958年谢尔曼诉美利坚合众国案，1973年美利坚合众国诉拉塞尔案，1976年汉普顿诉美利坚合众国案，1978年美利坚合众国诉托戈案等。1978年，FBI成立了秘密侦查委员会试图通过体制内部监督机构的设置，来积极地规制诱惑侦查的实施。1980年发生的震惊美国的ABSCAM事件，使得对诱惑侦查进行成文法上的明文规制达成共识，以此为契机，1981年美国司法部出台了《关于联邦调查局秘密侦查的准则》，该准则以联邦宪法关于正当程序的原则为指导，明确规定了诱惑侦查的许可基准、申请、批准程序等，实现了以成文法形式对诱惑侦查予以事前规制。另外美国的《洗钱控制法》，也授权政府使用卧底勤务或线民的方式侦查违法金融交易活动。
（二）德国关于侦查手段的立法
德国是传统上的成文法国家，往往是通过立法对既有的侦查手段进行确认和规制，但近年来，判例也在德国发挥重要作用，一些与侦查手段有关的判例也被认为是对侦查手段的规制。
1、关于强制采样手段
德国刑事诉讼法第81条a中规定了在对被指控人身体无害的条件下，许可不经被指控人同意，由医师根据医术规则，本着检查目的进行抽取血样验血和其他身体检查。⑥该条中实际上已经包含了强制采样的相关内容。
2、关于监听手段
德国刑事诉讼法在第100条a中对监听适用的前提条件进行了规定，在第100b、第100条c、第100条d中又就监听的具体实施程序作出了规定。
3、关于派遣秘密侦查员手段
德国刑事诉讼法第110条a中就派遣秘密侦查员的前提条件和案件范围作出了相关规定，在第110条b、第110条c、第110条d、第100条e中分别就派遣秘密侦查员具体程序及所获材料的使用等作出了规定。
（三）日本关于侦查手段的立法和判例
日本在理论上将侦查手段分为任意性侦查手段和强制性侦查手段。一些新的侦查手段往往是通过以“判例代替立法”的方式创造的⑦，但是在判例成熟后也往往转化为成文法。从日本的判例和立法来看，主要有诱惑侦查、跟踪监控、拍照和摄像、采集体液、监听等一些新的侦查手段。⑧
1、关于监听手段
日本1999年刑事诉讼法第222条之二中规定了监听通讯的处分，即“未经通讯双方当事人任何一方的同意而实施的监听通讯的强制处分，依照另以法律所作的规定进行。”与此相衔接，1999年日本还制定了较为完善的专门针对监听进行规范的《关于犯罪侦查中监听通讯的法律》，其中涉及到了监听的性质、要件及实施程序、记录及秘密通讯自由权的保障等方面。
2、关于强制采样手段
1979年名古屋的一个判例肯定了对毒品犯罪嫌疑人强制采尿手段的必要性，但至今该判例仍有较大争议。此外日本还通过其它一些判例确认了为侦查毒品犯罪和饮酒驾驶等案件而运用采血、采集呼气等手段。⑨
3、关于诱惑侦查手段
1948年制定颁布的《麻药取缔法》（1953年修订），该法第53条（修改后的第58条）就对诱惑侦查进行了许容性的规定。1954年的《鸦片法》第45条以及1958年《不法枪、炮、刀剑类取缔法》第27条也对侦查不法鸦片、武器交易时的诱惑侦查作出了授权。日本最高法院通过1953年的一个判例承认了诱惑侦查，但后来的判例对诱惑侦查的判决既有合法的也有违法的的判决，总体上体现了一种倾向，即诱发犯意型的诱惑侦查违法，提供机会型的诱惑侦查合法。⑩
（四）其它一些国家和地区特殊侦查手段的立法
1、法国特殊侦查手段的立法和判例
法国于1991年7月10日通过91-646号法律将监听的一般条件、权限和基本程序作出明确规定，并入了刑事诉讼法第100条至100条之7。于1992年通过第92-1336号法律并入《刑事诉讼法》，专设“毒品犯罪的侦查、起诉和审判”一编，对派遣秘密侦查员侦查毒品犯罪案件进行了授权。
2、英国特殊侦查手段的立法和判例
在1984年欧洲人权法院对马隆案判决的影响下，英国在1985年制定了《通讯截获法》规定警察和情报部门根据内政大臣依法签发的令状可以截获通讯。1997年通过的《警察法》虽然公开宣称目的是要更大程度上调整警察窃听设备的使用，但该法事实上只调整部分的监听行为。2000年通过的《侦查权限制法》巩固了先前立法的主旨和既有的惯例，11对一些秘密侦查手段如耳目和监听作出了进一步的规定。
3、意大利特殊侦查手段的立法
意大利刑事诉讼法典第266条至271条分别就监听的案件范围、条件和形式、执行、材料保存、在其他诉讼中的使用及使用的禁止等方面进行了规定。
4、俄罗斯特殊侦查手段的立法
2002年俄罗斯联邦新刑事诉讼法在刑事诉讼原则中的第13条首先规定了只有根据法院的决定才能进行监听的原则，在后面的第二十五章中第186条对监听的范围和程序作出了进一步规定。
5、我国台湾地区特殊侦查手段的立法
我国台湾地区于1999年7月通过了《通讯保障及监察法》，对监听的范围、程序、材料使用等问题作出了相关规定。1999年通过了《性犯罪去氧核醣核酸强制采样条例》，对性犯罪嫌疑人侦查时允许使用强制方式获取DNA样本。2003台湾通过了《警察行使职权法》规定了警察不得对原无犯意的人实行引诱和教唆。同时2003年台湾地区还拟定了《卧底侦查法草案》，将卧底侦查的法律规制提上了日程。
通过以上对一些国家和地区特殊侦查手段的简要考察，我们可以看出，在现代刑事侦查活动中各国和地区基本上都采用了相同的特殊侦查手段。当然，在域外也存在着一些侦查手段未能得到法律或判例正式认可的问题，但一些涉及到公民重大权利的特殊侦查手段已经得到了法律或判例的确认。域外对特殊侦查手段的使用也并非一开始就有法律明确规定，其法制化的过程往往是一种由判例到立法的过程，在这一过程中也多有反复的论争，甚至判例也对是否确认特殊侦查手段有所反复，但总的趋势仍是将特殊侦查手段法制化。
三、我国特殊侦查手段法律体系的构建
借鉴域外关于特殊侦查手段法制化的相关规定，我们认为对我国特殊侦查手段法制化应当包括基本原则、程序规范体系和所获证据材料的证据能力规范体系三部分内容。
（一）特殊手段法制化的基本原则
特殊侦查手段法制化的基本原则不仅仅是在立法过程中应当体现这些原则的精神，而且更是侦查机关在运用特殊侦查手段时应当恪守的。这些基本原则自身应具有规范性，成为具体程序规则的基础。总体上看，这些基本原则的着眼点是限制侦查机关在运用特殊侦查手段时的自由裁量权，一方面在侦查机关进行手段选择时予以限制，另一方面是对特殊侦查手段具体运作过程中的程序控制。我们认为，特殊侦查手段法制化的基本原则主要应有以下几个：
1、比例原则。又称为相应性原则。国外关于比例原则的规定最初就是从警察法中孕育起来的，主要是控制警察执法中的自由裁量权。广义的比例原则包括妥当性原则、必要性原则和狭义的比例原则。这里专指狭义的比例原则。赫尔曼教授将其具体内容表述为：“按照这个原则，刑事追究措施，特别是侵犯基本权利的措施在其种类、轻重上，必须要与所追究的行为大小相适应。”12具体来说就是要求对轻微犯罪，不能适用造成公民权益重大侵害的侦查手段。即是在特殊侦查手段适用的过程中也应当对当事人的权益保持合理的注意，不应给当事人的权益造成不必要的侵害，实质上是要求侦查手段与侦查目的具有相当的比例关系。立法上对特殊侦查手段的案件范围进行限制，特别是使用监听手段时就需要贯彻重罪原则。
2、必要性原则。特殊侦查手段虽然是犯罪侦查的锐利武器，但为避免对人权的不必要的侵害，不应轻易启用，而应当仅作为普通侦查手段的补充、例外和最后的手段，只有在运用普通侦查手段不能收到效果或收效甚微时才能使用，也就是有普通手段先用性限制的要求。在此意义上，必要性原则又可以称作为最后选择原则。这一原则与传统理论上的任意侦查原则有内在的一致性，二者都包含有在有多种侦查手段均能达到侦控犯罪目的时，应当优先考虑相对人自愿配合或不侵害相对人实质权益的手段。尽管目前理论上对任意性侦查和强制性侦查的分类标准仍有争议，但一般认为特殊侦查手段中的监听、强制采样、心理测试因为涉及到公民的实质权益，应当归入强制性侦查的范畴，在使用时就应当作为任意性侦查手段的补充手段。当然必要性原则与任意侦查原则并不能完全划等号，因为普通侦查手段中的搜查、扣押等也是属于强制性措施的范畴。至于哪些情况属于必要情况，一般认为应当考虑涉嫌犯罪情节的轻重，危害结果的轻重、证据获取的难易程度及案情是否紧急等相关方面。
3、强制性侦查审批原则。域外大都实行令状主义原则，要求使用强制性的侦查手段，只能在符合法定要件，并经法官批准才可实行。具体表现为程序法定和法官令状主义。程序法定要求侦查机关不得采用法无明文规定的特殊侦查手段，而且采用法定特殊侦查手段也应当严格按照法律要求行事，同时对特殊侦查手段的适用原则上应当事先由法官采用书面授权的方式批准，令状应载明适用对象的基本情况、适用的具体手段和期限等情况。当然，在严格限定范围和程序的情况下也允许侦查机关采用特殊侦查手段后再及时补办令状予以确认。我国现有法律规定的侦查手段都是由侦查机关内部审批，而缺乏外部制约，容易随意行使。在现有体制下，在我国建立特殊侦查手段的法官令状制度还有一定困难，对公安机关使用特殊侦查手段实行检察机关审批的制度更为现实。
4、相关性原则。特殊侦查手段关乎公民的重要权利，因此其适用应当具有特定性，应限于与本案有关的人或物。为防止侦查机关适用特殊侦查手段的随意性，一般要求有相当或合理的理由和证据来证明侦查对象与案件有关。特殊侦查手段只能与侦查目的保持一致，针对的对象限于犯罪嫌疑人及与犯罪行为相关的人员，不能针对不特定的对象。
（二）规制特殊侦查手段的程序规范体系
程序规范可以说是特殊侦查手段法制化的基石，只有通过程序规范才能在授予侦查机关特殊侦查手段使用权的同时对这种权力的恣意行使起到一定的防范作用。对特殊侦查手段的程序控制上应当包括三个方面的内容，即执行前的条件及审批程序，执行过程中运作的监督及事后对这些侦查手段的异议和救济。各种特殊侦查手段虽然有一些共同的特性，在程序上除了遵循一些共同的基本原则，如比例原则、必要性原则、强制侦查审批原则、相关性原则等外，也有其自身特点，应当分别进行规制。限于文章的篇幅，下面仅论及其主要方面。
1、强制采样。强制采样是指侦查机关可以强制从犯罪嫌疑人体内或体外采集提取样本的一种侦查手段。13采样的目的是为鉴定、化验等提供检材。目前，这种手段在我国的刑事诉讼法中并未明确规定，但在人身检查和鉴定中一直在使用。在一些案件中，如涉毒犯罪、强奸犯罪等，为破获案件，取得证据，需要采集犯罪嫌嫌疑人的尿样、血液等体液，在犯罪嫌疑人不予配合，又缺乏其它替代性手段的情况下，有必要赋予侦查机关强制采样的权力。
然而，由于它可能侵害犯罪嫌疑人的身体健康和人格尊严，所以立法应明确规定强制采样的程序规范。其主要内容应包括：（1）先行告知程序。在采样时应征询犯罪嫌疑人的意见，如果其同意则不得采取强制手段。禁止在不征询犯罪嫌疑人意见的情况下直接采用强制方式。同时将采样原因、用途以及相关权利义务告知被采样人。（2）关于采样的主体。为减小对犯罪嫌疑人身体的损害，在立法上必须明确采样的主体为医师。当然制服犯罪嫌疑人的强制手段是由侦查人员行使的。（3）关于采样的对象。根据相关性原则，应当仅限于犯罪嫌疑人，不能扩大采样对象。（4）限定采样范围。强制采样的范围应包括血液、精液、唾液、尿液、呼气、毛发等身体样品和标本。（5）对被采集对象的保护。一是采集方式不得损害被采集对象的身体健康，如抽血的数量，不得超过必要限度，同时也不得损害人格尊严，如采集的方式；二是对采集过程中获取的个人隐私应当保密。（6）采样过程中笔录的制作。为保证采样程序的正当性和事后审查的便利，应当对采样全程作出笔录，并由相关人员签字确认。
2、监听通讯。它是指侦查机关为搜集证据，发现犯罪嫌疑人，通过电讯技术手段，对于犯罪嫌疑人的讯息及与之有关的通讯往来进行探听和记录。在现代科技日新月异，犯罪手段日益隐蔽的情况下，法律赋予侦查机关拥有监听通讯的侦查手段能够给侦查机关提供对抗犯罪及收集犯罪证据的锐利武器，特别是在侦查危害国家安全的犯罪、毒品犯罪及贿赂犯罪等案件中有立竿见影的效果。秘密拍照、录音、录像等行为与监听通讯在性质上有共同之处，也应将其与监听通讯一同规定。
监听也使得公民宪法上的隐私权与通讯自由权有受到侵害的危险。因此，立法上制定的监听通讯的规范应在保障公民权利与有效侦控犯罪之间寻求平衡，具体应当包括以下几方面的内容：（1）限定适用案件范围。其适用范围应当仅限于一些对社会秩序有重大危害的案件，如危害公共安全、贿赂犯罪等。并要求只有在普通侦查手段难以获取证据时才能使用。（2）关于监听主体。一是凡是拥有侦查权的机关，包括人民检察院，都应当有权行使；二是在这些侦查机关中只有侦查人员才能使用。（3）监听对象的界定。监听对象不能仅仅包括犯罪嫌疑人，还应当包括通讯的传递人及提供人。传递人是指为犯罪嫌疑人发送、传达、收受通讯的人，提供人是指为犯罪嫌疑人提供通讯工具及处所的人。另外，还应当特别规定对律师与犯罪嫌疑人之间的通讯不得进行监听。（4）监听程序方面的要求。包括监听的提请和批准程序、监听期限、执行中的协助、监听期限的延长、监听中发现其它犯罪的处理等程序。（5）监听的记录。应当规定对监听的通讯应当采用录音或其它方式进行记录，并对监听全过程中作出笔录。（6）监听获知秘密的保守。对于在监听过程中所获知的国家秘密、商业秘密和个人隐私，监听人员有保密义务。（7）监听告知、违法监听的异议和救济。监听获取证据材料在法庭上使用时应当在开庭前先行告知被告人及其辩护人，并应准予听取或复制监听内容。应准许被告人及其辩护人对监听活动提出异议和对违法监听提出赔偿要求。
3、心理测试。它是运用普通心理学、犯罪心理学、实验心理学、神经心理学和电生理学等原理，根据心理痕迹的可测性和案件的调查材料，编制成套测试题目对当事人及其他有关人员提问，再通过心理测试系统软硬件实时同步记录人的多项心理生物指标，通过对图谱的评判和观察分析，将违法犯罪嫌疑人与无辜者准确地区分开来的心理鉴定技术。从八十年代我国引进这项技术在实践中得到运用以来，许多人对其可靠性存有疑问。但通过对犯罪嫌疑人、证人、被害人等进行心理测试，往往可以作为案件的突破口，运用所获取的信息指引侦查方向，从而获取其它相关证据。尽管受外界变量的影响，会导致错误的结论，但只要严格排除这些变量的消极影响，根据心理学和生理学的原理还是能够得出较为可靠的结论的。因此，应当将其扩充为侦查的手段。
程序规范的缺乏会导致这项技术的滥用，如对杜培武案件的心理测试，因违反操作程序得出杜培武是作案人的错误结论，极大地误导了侦查方向，因此必须从应用程序上进行严格规范。（1）限定测试的主体。鉴于目前这项技术对于测试人员依赖性较大，而目前国内的测试人员素质良莠不齐，测试人员必须由国家进行统一的资格认定。（2）制定心理测试仪器的标准。心理测试仪器必须由国家制定统一的技术规范，并由国家指定厂商生产。（3）测试的启动。测试必须经被测试对象同意或申请，不得强迫其接受测试。（4）测试对象。测试对象应包括犯罪嫌疑人、证人和被害人，但对于一些不适于测试的人不得进行心理测试。（5）制定严密的测试技术规范与步骤。主要应包括测试环境的选取、测前谈话、测试编题、测试图谱的评判、测后谈话等几个方面的内容。
4、诱惑侦查与卧底侦查。诱惑侦查是指侦查人员为侦破某些特定犯罪，以实施某种行为为诱饵，暗示或诱使侦查对象暴露其犯罪意图并实施犯罪行为，待犯罪行为实施时或结果发生后，拘捕被诱惑者的手段。卧底侦查是指侦查人员隐匿真实身份，在一段时间内接触或打入犯罪分子内部，进而掌握犯罪动向，收集犯罪证据的侦查手段。14诱惑侦查与卧底侦查有一定的交叉，但两者并非同一个概念。卧底侦查中可能会使用诱惑手段，但是它是侦查人员实施的，而诱惑侦查并不一定非要侦查人员亲自进行，侦查人员可以指派非侦查人员实施诱惑行为。诱惑侦查与卧底侦查往往能够收集到通过普通侦查手段不能收集或收集成本过高的证据，特别是对有组织犯罪的侦查更为有效。因此它们在侦查中被广泛运用。而目前的立法并未有授权和规制，故应当在刑事诉讼法再修改时予以明确。
由于这两种侦查手段在实施时也存在着种种弊端，如可能诱使本无犯意的人犯罪，可能危及卧底人员的安全。故法律对诱惑侦查和卧底侦查的规制除必要性原则、相关性原则外还应包括以下几个方面的内容：（1）限定实施主体。诱惑侦查的实施者可以是侦查人员也可以是受侦查人员指派的其他人员，而卧底侦查的实施者只能是侦查人员。（2）适用案件范围。这两种侦查手段可以适用于危害国家安全犯罪、毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪等严重危害公共安全和社会治安的犯罪。（3）禁止诱发犯意。在实施这两种手段时，不得采取可能使他人产生犯罪意图的方法。如有违反，被告人可将此作为辩护理由。（4）实施程序方面的要求。刑事诉讼法再修改时应对这两种侦查手段适用过程中的批准与监督、实施期间等程序性问题作出明确的规定。（5）对秘密侦查人员的保护。为保证秘密侦查人员的安全和工作的积极性，必须对侦查人员的身份保密等权益的保障作出规定。
（三）通过特殊侦查手段获取证据材料的证据能力
立法对特殊侦查手段的授权是对通过这些手段获取材料证据能力确认的前提，但授权这些侦查手段本身并不等于就直接确认了通过这些手段获取证据材料的证据能力。对证据能力问题还应当有立法明确确认。立法增加侦查手段，不仅仅是服务于侦查破案，更重要的是为了使获取证实犯罪的证据材料，在法庭上证实犯罪。那么，这些侦查手段所获证据材料的证据能力就是一个需要探讨的问题。
由于上述授权后的侦查手段会与公民的权利发生冲突，加之有些证据材料是通过秘密手段获得的，人们对其真实性表示怀疑，故而理论上对运用这些侦查手段所获取的证据材料能否具有证据价值有较大争议。我们认为，这就涉及到有效侦控犯罪，发现案件事实与保障公民合法权益的价值权衡问题，既然这些手段有其存在的必要性，并可以从立法技术上严格规制其使用，那么就应当承认这些手段所获取证据材料的证据能力。下面将就上述手段所获证据材料的证据能力问题分别加以论证。
（一）关于强制采样所获取样品和心理测试结论的证据能力问题。强制采样所获取的样品本身不具有任何证据能力，只有通过鉴定才能揭示其证据能力。采样是否遵守了法定程序、保全是否适当等将影响到对所采样品鉴定的结论是否具备证据资格。
关于心理测试的结果是否可以作为证据使用，学术界存在着不同的观点。第一种观点认为，心理测试结论的科学性还有待检验，可靠程度也不高，因此只能作为侦查的辅助手段，不能作为证据使用。最高人民检察院1999年对四川省人民检察院《关于CPS多道心理测试鉴定结论能否作为诉讼证据使用的请示》确认了这一观点。第二种观点认为，心理测试结论与其它鉴定一样，都是由鉴定人员主观判断而得出结论，都不能保证绝对可靠，但其本身也是建立于一定的科学原理基础上的，应当同其它鉴定结论一样可以具有证据资格。在如何运用心理测试结论的问题上，这种观点又有两种不同的看法，一是认为心理测试结论可以成为独立的证据，二是认为心理测试结论不能独立地作为认定有罪的证据，还需要其它相关证据予以补强。
我们认为，应当赋予心理测试结论的证据资格。心理测试可以探知人们对犯罪事实的特殊经历，通过恰当地编题，能够展现犯罪嫌疑人作案的主要过程，并且实践也证明此种手段具有一定的科学性与可靠性，其具体操作方式与其它鉴定无异，其结论应当可以作为鉴定结论的一种，同样应当具有证据能力。但鉴于目前这项技术还有许多需要探究的东西，不宜作为独立认定有罪的证据，但可以作为言词证据的补强证据。
（二）关于监听通讯、诱惑侦查、卧底侦查所获取证据材料的证据能力问题。传统的理论一般认为秘密侦查所获取的材料不能直接作为证据使用，必须将秘密侦查所获取的材料通过其他侦查手段转换为可以公开使用的材料。侦查机关在实践中也是这样做的。这种做法降低了侦查的效率，有些无法转化的材料因其不能在法庭上作为证据使用，导致有些案件无法认定，不利于惩罚犯罪。我们认为，只要是遵循了法定的程序，通过秘密侦查手段所获取的材料信息，如物证、书证、录音录像，也应该赋予其证据资格，可以直接作为定案的根据，不需要转化。关于这三种手段所获取证据材料的具体证据形式有争议的是诱惑人和卧底人的陈述能否作为证据、作为何种证据。我们认为，他们的陈述可以作为证据，归为证人证言。尽管这些人中有些具有侦查人员的身份，归于证人后违背了我国现行狭义证人范围的规定，但从其实际所起的作用来看是属于证人证言的范围。这种冲突的解决有待于修改刑事诉讼法时采用广义的证人概念，即在证人范围内包括侦查人员。当然，对诱惑人和卧底人是否需要出庭接受质证，可视个案情况（如线人是否还需继续利用等）及保护诱惑人和侦查人员人身安全的需要来确定，或采取不暴露身份的方式接受质证。
探讨通过特殊侦查手段获取证据材料的证据能力问题还可作为规制侦查手段的一个方面，即对违法侦查获取证据材料的证据能力不予确认，这就涉及到我国确立非法证据排除规则的问题。目前理论界对如何建立非法证据排除规则仍存在较大争议。我们认为，如果这些手段侵犯了公民的重大权益，其获得的证据材料就应当予以排除。
结语
适应客观形势的需求，将特殊侦查手段纳入法制化的轨道，对侦查机关既授权又限权，通过正当程序来平衡特殊侦查手段实施中产生的惩罚犯罪与人权保障的价值冲突问题是解决特殊侦查手段运作的现实路径。只有从立法上对这些侦查手段予以授权，并针对恣意行使的可能性，从立法技术上对这些权力加以必要的限制，才能保证侦查手段的理性选择与行使，将这些侦查手段的使用可能导致对人权的侵害减至最低限度。
樊学勇：中国人民公安大学法律系副教授、法学博士、硕士研究生导师。
陶杨：中国人民公安大学诉讼法学硕士研究生
①本文所讲的特殊侦查手段法制化，是指对在侦查实践中广泛使用的强制采样、监听、心理测试、诱惑侦查和卧底侦查等侦查手段在刑事诉讼法中予以授权和规制。
②[美]H·W·埃尔曼著，贺卫方、高鸿钧译：《比较法律文化》，第79页，清华大学出版社2002年10月第1版。
③[英]丹宁勋爵著，李克强、杨百揆、刘庸安译：《法律的正当程序》，第109页，法律出版社1999年11月第1版。
④[法]孟德斯鸠著：《论法的精神》（上），张雁深译，第154页，商务印书馆1961年11月第1版。
⑤季卫东著：《法治秩序的建构》，第11页，中国政法大学出版社1999年7月第1版。
⑥李昌珂译：《德国刑事诉讼法典》，第23页，中国政法大学出版社1995年4月第1版。
⑦[日]加藤克佳著：《毒品犯罪的侦查》，载西原春夫主编：《日本刑事法的重要问题》（第二卷），金光旭、冯军、张凌等译，第164页，法律出版社、成文堂出版社2000年11月联合出版。
⑧[日]田口守一著：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌、穆津译，第32-35页、第71-77页，法律出版社2000年1月第1版。
⑨[日]田口守一著：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌、穆津译，第32-35页、第73-75页，法律出版社2000年1月第1版。
⑩[日]田口守一著：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌、穆津译，第33页，法律出版社2000年1月第1版。
11麦高伟、杰弗里?威尔逊主编：《英国刑事司法程序》，刘应霞等译，第54页，法律出版社2003年4月第1版。
12李昌珂译：《德国刑事诉讼法典》，第13页，中国政法大学出版社1995年4月第1版。
13强制采样只能对犯罪嫌疑人采取强制方式，对于犯罪嫌疑人以外的其他人采样或提取标本必须征得其同意，不得使用强制手段。
14这里所讲的卧底侦查仅指侦查人员所进行的活动，被侦查机关指派打入犯罪分子内部的人，称为耳目或特情。
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