诱惑侦查在惩治毒品犯罪中的运用

王希胜律师

[内容摘要]诱惑侦查作为一种特殊侦查手段，在打击各种严重的社会犯罪尤其是毒品犯罪中发挥着不可替代的作用。诱惑侦查在我国的犯罪侦查理论研究上是一个新的领域，由于缺乏指导和规范此类侦查活动的程序规定和证据规则，对其在实践中的运用就存在着不可忽视的问题并面临着严峻的挑战。通过诱惑侦查手段获得的证据的采用应当符合现代法治的精神和法律的原则。诱惑侦查作为秘密侦查手段应当法制化，并且针对其在实践中面临的问题也要相应的予以必要的规制。
[关键词]毒品犯罪诱惑侦查证据规则法律规制
近年来，由于我国社会正处于转型期，各种犯罪严重的社会犯罪有增无减，尤其是毒品犯罪日益猖獗，严重危害人民的生命健康安全，毒害社会机体。截止2002年，全国有28个省、自治区、直辖市的650个市县深受毒品犯罪侵害；据我们调查所知，2002年，仅我国南方某省毒品案发就达2800多起，涉案人员2900多人。在如何遏制毒品犯罪，维护社会的长治久安的工作中，公安侦查机关充分运用科学的侦查方法，并将其和传统的侦查手段相结合，有效地打击了毒品犯罪，取得卓著成效。诱惑侦查手段应运而生，在打击遏制毒品犯罪中发挥了不可或缺的作用。据笔者所知，在2002年，仅我国西南部某市公安机关就破获毒品案件1783起，其中81%的案件侦破使用了诱惑侦查的方法。诱惑侦查作为一种特殊的侦查手段在打击系列毒品案件中发挥着巨大的威力，但是，由于缺乏相应的法律规制，其在实践中的运用也存在着一些问题甚至产生了一些负面的影响，以致与我国执法机关打击犯罪保障人权的使命与职责不相符合。本文下面拟就诱惑侦查及其在惩治毒品犯罪中的运用作一些探讨。
一、诱惑侦查及其分类研究
1．诱惑侦查的概念
目前，关于诱惑侦查的确切定义，在学术界存在着诸多争议。日本著名刑事法学家、爱知大学教授加藤克佳在其《毒品犯罪的侦查》一文中，提出了“诱饵侦查”的概念，指侦查机关自己（或者让他人协助）劝诱、鼓动第三者实施犯罪时将其拘捕（或收集证据）的侦查方法。有的学者称之为“侦查陷阱”，指侦查人员虽掌握了犯罪的线索，但缺乏正式犯罪的证据，由侦查人员经过化装制造条件，诱使犯罪分子实施犯罪行为，并当场抓获的侦查方法①。中国人民大学何家弘教授认为，关于诱惑侦查的一般说法是指为了侦缉隐蔽且“无被害人之犯罪”，侦查人员以某种行为有利可图为诱饵，诱使被诱惑对象进行犯罪，等犯罪行为实施时或结果发生后拘捕被诱惑者的一种特殊侦查手段。可见，对诱惑侦查的准确理解应当包含以下几个方面：（1）诱惑侦查首先应该是一种侦查手段。诱惑侦查是国家侦查机关为侦缉犯罪而采用的一种侦查手段或侦查方法。（2）采取诱惑侦查手段的主体只能是依法享有侦查权的国家机关的侦查部门，或特定的侦查机关。（3）诱惑侦查所针对的犯罪及犯罪嫌疑人具有一定的特殊性，而且其实施多采用一些特别的手段秘密进行，是一种特殊的侦查手段。
在本文中，笔者试对诱惑侦查定义如下：是指侦查机关为了侦破某些极具隐蔽性的特殊案件，由侦查人员或其协助者以某种利益为诱饵诱使犯罪嫌疑人进行犯罪，在其实施犯罪行为时将其拘捕的一种特殊侦查手段。
2．诱惑侦查的理论分类
诱惑侦查作为一种特殊的侦查手段尽管早已存在于我国的犯罪侦查实践中，但是与其相关的规定在我国刑事诉讼相关法律法规里却是一片空白，对其理论上的研究也起步较晚，诱惑侦查在我国法学界一度是个陌生的词汇。在美国，诱惑侦查被称为“侦查陷阱”，其国内立法也没有明确规定，但是实践中执法机关使用侦查陷阱的做法却由来已久。例如，1957年，休斯敦市区某段夜晚连续发生犯罪嫌疑人袭击下夜班独行女性案件，造成多名女性被暴力侵犯。该区警察机关于是让女警察化装成下夜班女工，在多发地段行走，当犯罪嫌疑人再次出现并袭击女工（女警察装扮）时，被当场抓获。德国刑事诉讼法典也没有规定诱惑侦查，但是将其归入了秘密侦查的范畴。该法第110条规定：在有足够的事实依据，表明由团伙成员或者以其他方式有组织地实施了重大犯罪行为的时候，允许派遣秘密侦查员侦查犯罪行为。可见，德国也没有规范诱惑侦查的具体规定②。在日本，最高法院1953年[昭和28年]3月5日作出有关诱惑侦查的判例认为：“在他人的诱饵下产生犯意或者在他人的诱饵下强化了犯意的人实施犯罪的情况下”，“不能以诱饵者不是个人而是侦查机关这一事实，阻却该犯罪实行者的犯罪构成要件该当性和责任，也不能违反提起公诉程序的规定放弃公诉权”。这个判例不仅全面承认了诱惑侦查，而且明确划分了产生犯意和强化犯意的不同诱惑侦查的情形，可以说是较早出现的由国家机关予以划分的类别。这已经近似于现在理论界的“犯意诱发型”与“机会提供型”两种诱惑侦查的基本分类。
我国法学界也认为，“犯意诱发型”与“机会提供型”是诱惑侦查的两种基本类型。第一种类型"犯意诱发型"是指侦查人员自己或利用第三人促使被诱惑者产生犯罪意图继而实施犯罪。它的基本特征是：被诱惑者虽被侦查人员认为是犯罪嫌疑人，实际上其本身并无犯罪意图，而正是侦查人员自己或利用第三人采取了主动、积极的刺激行为促使他在强烈的诱惑下产生犯意，进而实施了犯罪行为。例如，2001年秋，东南某省市侦查机关接到举报说村民呼某有吸毒行为，经初步分析得知呼某家庭经济状况较较差，从而认为其一定也有贩毒行为，以贩养吸。于是让侦查人员化装成毒贩，以超底价与其交涉，待呼某购得毒品以高价售与他人时，侦查人员突然出现将其抓获，同时抓获了一贯贩毒的刘某缴获毒资67000余元。呼某归案后申辩其以前从未有过贩毒行为，这一次是超高利润，且是送上门的发财机会，于是一念之差犯罪了。该案中，呼某原本无贩毒念头，却是侦查人员的诱惑，让其在巨大的利润诱惑面前产生了贩卖后挣大钱的意图，于是铤而走险实施了贩毒行为，被侦查机关抓捕。个中法律问题，笔者这里先不作探讨。第二种类型“机会提供型”是指针对被诱惑者已有犯罪意图，为了使其犯罪行为暴露并置于侦查人员的控制之下，侦查人员自己或利用第三人为其提供犯罪的机会或场所，由被诱惑者实施犯罪行为。“机会提供型”的最大特征就是，被诱惑者原本就有犯罪意图且有实施犯罪行为的极大可能，并非是在侦查机关的诱惑下才产生犯意，侦查机关只是为其设计了犯罪的时间与场所等，使其犯罪行为在“控制下完成”，从而达到人赃俱获的效果。例如，2003年3月初，我国西南部某市，犯罪嫌疑人齐某要尹某用每克160元的价格购买500克的海洛因，然后以每克170元卖给王某。3月17日，尹某通过电话与"上家"张某联系，谈妥以每克145元的价格购买500克海洛因，再以每克160元的价格卖给齐某，从中牟利由二人均分。在这笔交易还未实施时张某因涉嫌非法运输毒品罪被重庆市禁毒总队抓获。该市警方根据张某的交代，果断决定由侦查人员指挥张某出面与尹联系，同时警方制定了周密的抓捕计划。同日，张某与尹电话联系约在该市某酒店交易。3月19日，当尹和齐在约定地点交易时，被我布控在酒店的侦查人员抓获，并缴获海洛因500克、毒资72500元，随后又根据齐的供述抓获了“下家”王某。
在法学理论界，“犯意诱发型”与“机会提供型”是诱惑侦查的两大基本分类。近年来，由于与涉毒案件作斗争的深入发展，在实践中出现了一些新的情况，从而为我们对诱惑侦查的进一步研究开拓了思路。比如，上述“机会提供型”的案例中，侦查机关初步侦查获悉犯罪嫌疑人计划是贩买贩卖毒品500克，在抓获张某后，如果侦查机关在利用张某为诱饵时，超出常规做法让其提供1000克毒品，并在他们交易时人赃并获。那么该案在司法机关追究犯罪嫌疑人刑事责任时是按500克还是按1000克定罪量刑？显然50克与100克、500克与1000克在量刑上是有重大区别的。本文下面再作进一步讨论。据此，我们可以将“机会提供型”分为两种类型：即上例所示之“超常规机会提供型”和“常规机会提供型”。在上文所提到的东南某省市的呼某涉毒一案中，在将呼某抓获归案的同时，侦查机关还抓获了与其进行交易的毒犯刘某。该案中，对呼某与刘某在追究刑事责任时是否应该作深入地法律分析？本案中侦查机关直接针对的侦查对象是呼某，但是间接捕获了毒贩刘某，在审理该案时，人民法院对有关证据进行了甄别，对于呼某携带的毒品与刘某所带用于购毒的毒资区别对待，前者由于是侦查机关直接针对并由侦查机关提供，不予采纳，后者是侦查机关间接破获并为犯罪嫌疑人自有，依法认定为刘某有罪的物证。这里，我们又可以将“犯意诱发型”分为两种类型：“直接针对型”和“间接破获型”。
在将诱惑侦查划分为“犯意诱发型”与“机会提供型”的同时，将“机会提供型”划分为“常规机会提供型”与“超常规机会提供型”，“犯意诱发型”划分为“直接针对型”与“间接破获型”具有重要的理论与实践价值，笔者在下文将会就此作进一步探讨。
二、诱惑侦查在实践中存在的问题与面临的挑战
1．对诱惑侦查合法性的质疑
在“犯意诱发型”的诱惑侦查中，所谓的犯罪嫌疑人实际上并无犯罪故意，也没有实施任何犯罪行为，而侦查机关在这种诱惑侦查中采取了主动的行为，在整个案件中处于主导地位，就是因为侦查机关的诱惑侦查行为引发了行为人的犯罪意图，并进而实施了侦查机关希望其实施的犯罪行为，这在实质上是不是一种教唆犯罪行为？在“犯意诱发型”的诱惑侦查中，侦查机关为了打击、惩治犯罪，首先制造犯罪，这是不是与司法机关预防犯罪、维护稳定和谐的社会秩序的职责背道而驰？再者，由于在“犯意诱发型”的诱惑侦查中，被诱惑人是否犯罪不仅取决于其抵御犯罪诱惑能力的高低，更取决于是否成为诱惑侦查的对象，因此这种诱惑侦查还可能会严重侵犯普通社会成员的正常生活和基本人权。所以，即使司法机关有查禁打击犯罪的法定权力，也不能成为其为了履行职责而教唆他人犯罪合法性的借口，否则，可能会导致在社会生活中人人自危，互不信任，国家公权侵犯公民私权的严重后果。由此可见，针对侦查机关认为的所谓犯罪嫌疑人，采用“犯意诱发型”侦查方式侦查一般被认为不仅缺乏合法依据，而且与现代法治精神、保障人权的理念背道而驰。
就“超常规机会提供型”诱惑侦查而言，目前有学者提出，虽然诱惑者只是提供机会，但如果这种“机会”的诱惑程度超出了一般人所能抗拒的限度，这就有诱发犯意的嫌疑，尽管被诱惑者的犯罪意图是原本就有的③。这时如果被诱惑者的主观犯罪意图难以判定的话，就只能根据诱惑主体的这种“犯意诱发”客观行为来得出一个与事实相悖的结论--被诱惑者的犯罪意图是因侦查主体的行为诱发而产生的，自然也就起不到有效打击、追惩犯罪的目的。就是说，超出了常规，也就超出了犯罪嫌疑人的本意，这样不仅超出的部分实质上起到犯意诱发的后果，而且一旦无法证明犯罪嫌疑人的真实意图，那就只能侦查机关来承担“犯意诱发”的责任。正如笔者上文所指出，犯罪嫌疑人如果有交易几克的犯意，诱惑者提供数百克的机会，这往往会加重犯罪嫌疑人的罪责，甚至“误了卿卿性命”。显然，这种侦查手段不仅有失公正，而且其合法性受到质疑。
2．实践中运用不当而面临巨大压力
在惩治毒品犯罪中成功地运用诱惑侦查手段，使得毒品犯罪行为“在控制下进行”从而达到“人赃俱获”的效果，这不仅不违背立法精神和社会公益，相反是打击毒品犯罪的必要手段。实践证明，多年来在毒品案件侦查中运用诱惑侦查手段卓有成效，笔者这里不在赘述。然而，对于这种侦查手段在什么条件下允许使用，在什么情况下应当限制、禁止使用等，现行刑事诉讼相关法律法规尚无明确规定实践中也存在着不当使用甚至滥用“诱惑侦查”造成不良后果的情况。例如，在2002年西南某省某州，当地毒情较为严重，上级要求各派出所都要破获一定数量的毒品案件。迫于考核标准的压力，加之镇党委对禁毒工作存在错误的认识，经镇党委研究决定，让当地派出所用镇政府出的钱去“假买”毒品。于是该派出所对查获的一起零包贩毒案件以小养大，从最初一次购买几克到后来一次购买几十克，前后几次共用镇政府的公款7万余元购买了170克海洛因。当犯罪嫌疑人被抓获后，一口咬定他是被派出所的民警引诱，是在公安人员的操纵下进行贩毒。此案在当地引起很大震动，司法机关也不便对其打击处理。
根据我们调查了解，实践中对诱惑侦查的不当使用还体现在以下几个方面：（1）受利益驱动以"诱买"的方式诱人犯罪或对特情控制不好管理不到位等，造成毒品犯罪越打越多。（2）对协助侦查机关实施诱惑侦查的特情或其他第三人缺乏保护意识，致其招至报复，往往使工作被动甚至带来不必要的损失。（3）采取诱惑侦查时，对“控制下交付”的对象界定不清，证据意识缺乏，对毒资搞“控制下交付”，结果常常是付出了大量劳动，却因缺乏证据，无功而返。（4）侦查机关设置“陷阱”时因失职危及其他无辜公民或法人的生命、健康或财产安全。实践中，这类运用诱惑侦查手段的不当行为，不仅仅侵犯了公民的合法权益而且也损害了国家侦查机关的权威与形象，是我们不能忽视的重要问题。
三、诱惑侦查手段获得证据的采用
长期以来，在法学理论界关于诱惑侦查手段所获取的证据的效力问题，通常有以下几种观点：（1）诱惑侦查获得的证据适用排除违法收集证据原则，即将诱惑侦查手段视为非法，而通过这种方式获得的证据即为违法程序所收集的证据；（2）“犯意诱发型”侦查方式获得的证据适用排除违法收集证据原则，而机会提供型侦查方式获得的证据合法采用说；（3）对于"犯意诱发型"适用驳回公诉，而对于“机会提供型”适用排除违法收集证据原则④；（4）对诱惑侦查手段获得证据不予否定，但是对涉案犯罪嫌疑人免予起诉，等等。目前，上述第二种观点较为通行，不仅是对诱惑侦查这一行之有效的特殊侦查方式的辨证地肯定，也符合现代世界各国打击各种严重社会犯罪尤其是毒品犯罪的迫切需要。而主张将诱惑侦查手段获得的证据予以排除的学者认为，侦查权作为一种司法力量与审判权一样均具有被动性，侦查权的启用必须是已发现了犯罪行为或犯罪结果，即侦查机关只能制止和追究正在进行中的犯罪或已然的犯罪，而不能是诱惑实施犯罪在先、侦查在后。这违反了刑事诉讼法先有犯罪事实，后有立案侦查，然后才是侦查手段运用的规定⑤。笔者认为，由于各种严重社会犯罪尤其是涉毒案件复杂多样，实践中打击此类案件的的斗争同样严峻复杂。对于诱惑侦查这一有效的特殊侦查手段所获得的证据效用问题应当有一个辨证的看法，不能一概而论，全盘否定或全盘肯定。
一般认为，“犯意诱发型”诱惑侦查方式，由于是一种主动引诱犯罪的行为，与刑事诉讼法所确立的侦查权的被动性和保守性相违背，应予以排除。但是，正如上文所提及2001年秋东南某省市破获的一贩毒案件，如果说侦查机关直接针对所谓的犯罪嫌疑人呼某采用的是犯意诱惑型侦查方式，侦查机关所查获的重要物证--毒品因适用非法证据排除规则当然排除（实践中当地法院也确实这么做了），那么在该案中，侦查机关所查获的毒贩刘某的巨额毒资是否也应当因取证手段不合法而予以排除？笔者认为侦查机关的侦查手段并非直接针对刘某，其一系利的犯罪行为均为其本人主动实施，故不存在诱惑其实施犯罪的问题，侦查机关获取的刘某犯罪证据为间接破获所得。对于查获刘某的犯罪行为来说这是典型的“间接破获型”诱惑侦查方式，实际上因为侦查对象的不确定性，所以相对于非直接侦查对象来说不过是普通的侦查方式。如果因为对直接针对对象采取该侦查方式不合法而排除间接破获犯罪证据，结果必然导致放纵犯罪，也与刑事法规定的打击犯罪保障人权的精神、理念不符。
对于“机会提供型”诱惑侦查所获得的证据，目前学术界普遍认为，由于侦查人员只是被动地迎合犯罪人的要求，并没有主动挑起犯罪，因而并没有违背侦查权的被动性和保守性，该证据具有可采性。笔者认为，诱惑侦查毕竟是一种特殊的侦查手段，运用不当必定会产生侵犯人权的负面影响，最终违背现代社会法治精神。所以即便是“机会提供型”诱惑侦查获取的证据，考虑到实际中的具体情况，我们也不能不分情形地一概予以采用。刑事司法以打击犯罪保障人权维护司法公正为己任，把犯罪降低到最底程度并最大限度地保障人权是其不变的宗旨。在“超常规机会提供型”诱惑侦查中，侦查机关主观地扩大了犯罪的规模、加剧了犯罪嫌疑人的人身危险性与犯罪的社会危害性，客观上起到主动诱发犯罪的效果，恰恰与刑事司法的目的与宗旨背道而弛。对于“超常规机会提供型”诱惑侦查获得的证据，我们必须严格加以甄别。具体做法是要严格把握一个度，对于侦查获得证据先在整体上不予排除，搞清犯罪嫌疑人的原始犯罪意图，超出了其原始犯罪意图的部分证据也既为超出了常规的犯罪证据，如果从质上可以分别，超出部分证据则予以排除，如果从质上不可分割，那么就从量上加以处理，即只按照其原始犯罪意图拟交易或涉案标的采用与之相应的证据来定罪量刑。
四、诱惑侦查的法制化问题初探
1．通过秘密侦查手段合法化使诱惑侦查有法可依
我国现行刑事诉讼法规定了刑事诉讼的侦查程序，但是并没有关于秘密侦查
措施的相关规定，更没有有关诱惑侦查的任何内容，而其它有关法律则将秘密侦查措施纳入技术侦察措施予以规定。我国《人民警察法》第16条规定：“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的审批手续，可以采取技术侦察措施。”《国家安全法》第10条也规定“国家安全机关因侦查危害国家安全行为的需要，根据国家的有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”“所谓”技术侦察措施就是根据国家有关规定所采取的一种特殊秘密侦查手段。纵观现代法治国家的刑事诉讼立法，诱惑侦查早有其合法的依据。日本法中，侦查方法大体分为：任意侦查（即可以进行任意处分的侦查）和强制侦查（即可以进行强制处分的侦查），显然恰当地使用诱惑侦查手段应当在任意侦查的范畴内，日本最高法院1953年的判例更是全面承认了诱惑侦查；德国刑事诉讼法典虽然没有规定诱惑侦查，但是该法第110条规定：“在有足够的事实依据，表明由团伙成员或者以其他方式有组织地实施了重大犯罪行为的时候，允许派遣秘密侦查员侦查犯罪行为”，从而在使得秘密侦查手段合法化的同时将诱惑侦查纳入了秘密侦查的范畴；美国将诱惑侦查视为任意性侦查手段，在1981年《关于秘密侦查的基准》中要求尽可能地不用或少用诱惑侦查手段，并以次规定作为严格使用诱惑侦查的要求；法国《刑事诉讼法》第16编规定司法警察在侦查毒品犯罪或非法生产毒品的替代品及原材料的犯罪可以获取、提有、运输、交付、储藏或保存毒品⑥。这实际上意味着法国许可侦查人员为了侦查毒品犯罪可以参与实施毒品犯罪包括使用诱惑侦查手段⑦。以上各国或者是立法直接认可诱惑侦查手段或者是以任意性侦查或秘密侦查合法化的形式，不同程度地给予诱惑侦查应有的法律生存空间。这对我们不能不说是深有启发。
笔者认为，我国应当以刑事诉讼立法的形式，使得秘密侦查措施合法化，让诱惑侦查手段有法可依，这是基于以下几点考虑：（1）诱惑侦查手段在国家追惩犯罪活动、保护国家和人民的利益、维护正常的社会秩序中是极为有效的手段，实践中发挥着其它侦查手段无法替代的作用，对此我们绝对不能轻言放弃；（2）学术界形象地将诱惑侦查手段比喻为一把“双刃剑”，意思是其利与弊在于如何正确运用，可见，我们首先得以立法的形式肯定它是“剑”，然后再就如何运用制定规则；（3）从道德层面上探讨，对犯罪嫌疑人，尤其是严重犯罪的嫌疑人，使用具有一定欺骗性的侦查手段尚未逾越被普遍认可的国家机关的道德责任界限，因此具有一定的法律容许性。这是有犯罪行为对社会的危害性，与使用欺骗性侦查手段的负面影响两者之间相权衡而作出的价值和政策选择⑧。以诱惑侦查为代表的秘密侦查措施合法化恰恰是对正确的价值与政策选择的认同（4）诱惑侦查的运用，可能会侵犯到某些个体利益，但是个体寓于整体之中，整体包含若干个体，我们在谈到个体利益时，也不能忽视整体利益。否定诱惑侦查手段的观念，片面强调保护人权、维护个体利益而忽视打击、惩治犯罪以维护国家、社会整体利益，也背离了国家行为的宗旨和原则，必须摈弃。（5）一向以"人权卫士"自居的美国为首的西方国家，也没有因诱惑侦查方式有侵犯人权的可能而予以放弃，反以不同的形式承认诱惑侦查的合法性。我们也不能放弃这一打击犯罪的有效武器，应当勇敢地拿起它，正确地运用它，避免走向片面保护个体利益的另一个极端；（6）在同犯罪作斗争中，司法机关行使职权在惩治与打击刑事犯罪的同时，可能也会产生负面影响，给公民权利的保障造成危害，而法律的使命之一也就是使这种负面影响尽可能地降低到最低限度。我们将诱惑侦查法制化的目的不仅仅是为了赋予侦查机关使用诱惑侦查的权力使诱惑侦查有法可依，也是为了规范、制约诱惑侦查行为，最大限度地防止侦查机关不当使用甚至滥用诱惑侦查行为而危害个体的合法利益。
2．关于诱惑侦查的立法规制
正如博登海默指出：“法律的基本作用之一乃是约束和限制权力，而不论这种权力是私人权力还是政府权力。在法律统治的地方，权力的自由行使受到了规则的阻碍，这些规则迫使掌权者按一定的行为方式行事。”因为任何制度均有利有弊，针对诱惑侦查，应采取利益权衡原则，只要对其适用范围、程序等加以严格限制，并提高侦查人员的素质，其结果还是利大于弊，能够在公民自由权利与社会安全、侦查效率、诉讼经济之间获得平衡。即使联合国《公民权利和政治权利国际公约》也未将上面提到的那些权利、自由绝对化，如该公约第19条第3款规定：“本条第二款所规定的权利的行使带有特殊的义务和责任，因此得受某些限制，但这些限制只应由法律规定并为下列条件所必需：（1）尊重他人的权利和名誉；（2）保障国家安全或公共秩序，或公共卫生或道德。”⑨我国侦查机关采用诱惑侦查手段侦查刑事案件的根本目的，在于侦破一些采用常规方法难以破案或取得证据的刑事案件，而不是用以诱人犯罪。故应在采取一定的法律形式赋予这种特殊的秘密侦查手段以一定的法律效力使其得到法律的认可的同时，采取实体法和程序法协同一致的做法对诱惑侦查进行法律规制。
笔者认为对诱惑侦查的法律规制应当从以下几个方面进行：（1）立法中严格掌握秘密侦查措施的使用条件。使用包括诱惑侦查方式在内的秘密侦查措施必须符合两个前提条件，①必须有“足够的事实证据”表明存在犯罪事实；②采用其他方式侦查成效较低或者十分困难。（2）必须严格限制使用案件范围。在侦查具有严重社会危害性的案件，如毒品案件、走私案件、有组织犯罪案件等，并且已经掌握了犯罪嫌疑人的部分犯罪事实和证据，确需使用该侦查手段的情况下，才可以考虑使用。（3）使用必须履行严格的审批手续，并对使用诱惑侦查行为主体业务素质与法律素质从严要求。法律应规定，确需使用秘密侦查措施的，由侦查部门拟出方案（包括有关侦查人员）报侦查机关负责人批准。（4）通过立法或以司法解释的形式，允许以“警察圈套”作为无罪、罪轻的辩护理由，刑事审判中充分考虑辩护人的如下意见：①被告是否原本就有犯罪意图。如果被告原来没有犯罪意图，而是由于侦查机关的诱惑行为而引起，那么针对其所谓犯罪行为所收集并提供的证据应当适用“非法证据排除规则”予以排除。②诱惑侦查主体及其行为是否合法。诱惑侦查权只能由法定的侦查机关行使，其他任何国家机关、团体和个人都无权行使；侦查机关的诱惑行为是否是否合法适当，比如说超常规机会提供型诱惑侦查就因其随意扩大了犯罪的规模和犯罪嫌疑人的人身危险性而超出了适当的限度，违背了现代法治的原则和精神。（5）通过法律的形式规定不当使用诱惑侦查所应当承担的法律后果，比如说，侦查机关使用“犯意诱发型”方式致人产生犯意从而实施犯罪行为，侦查机关有关直接责任人员应承担什么责任；“超常规机会提供型”诱惑侦查，所超出常规部分的相应证据如何处理，所引发的行为结果如何处理等等。
目前，诱惑侦查已经成为司法界和法学理论界的一个热点话题。笔者认为，对于任何社会现象的评价，“正义”、“公平”、“公正”是不变的价值取向。“正义是社会制度的首要价值，正象真理是思想体系的首要价值一样。”⑩诱惑侦查中最突出的价值冲突是控打击犯罪与保障人权之间的价值冲突，使“正义”不可能只是其中一种价值的体现，但是如果为单纯追求一种价值而舍弃其他价值的话，必然是非正义的。所以无论是在司法实践中运用之广泛，还是在法学理论界的讨论如火如涂，最终为了实现实体公正和程序正义、保障人权与打击犯罪的双重价值始终是不变的努力方向。笔者在撰写本文的同时欣喜地了解到，我国现行刑事诉讼法的修订正在酝酿之中，由于社会的发展，现行刑事诉讼法四编二百二十五条，已经远远不能满足实践的需要，据参与立法草案起草的有关权威人士透露可能修订后的刑事诉讼法条文将增加一倍。笔者希望以此为契机，将包括诱惑侦查手段在内的秘密侦查措施入律使其合法化，这不仅仅是实践中打击犯罪、保障人权的需要，也弥补了我国刑事立法关于秘密侦查措施的一片空白，必将是我国法制建设的一大进步。
主要参考文献：
①乔宪志主编《中国证据制度与司法运用》法律出版社2002年版
②谢永光《国外侦查陷阱探微》载2000年12月13日《检察日报》
③何家弘、南英主编《刑事证据制度改革研究》法律出版社2003年版
④西原春夫主编、金光旭、冯军、张凌等译《日本刑事法的重要问题》中国法律出版社、日本成文堂联合出版
⑤乔宪志主编《中国证据制度与司法运用》法律出版社2002年版
⑥法国《刑事诉讼法典》第十六编第706之32条
⑦孙长永著《侦查程序与人权--比较法考察》方正出版社2000年版
⑧何家弘、龙宗智：《诱惑侦查和侦查圈套》载《证据学论坛（第三卷）》中国检察出版社2001年版
⑨李桂英《诱惑侦查行为的评判及立法构想》载2002年9月宝鸡文理学院学报
⑩约翰?罗尔斯（美）《正义论》中国社会科学出版社，1998。
周银坤
来源：东方法眼