外商在我国投资房地产业应注意的法律问题

王希胜律师

外商在我国投资房地产业应注意的法律问题─徐长胜

　　据统计，自九八年以来外商在我国投资的热点已转移到房地产开发业。随着我国改革开放和加入WTO后经济形势和投资环境（包括经济环境和法律环境）的不断改善和提高，外商对于到中国投资、到中国创业兴趣昂然，日趋活跃。本文结合近几年来，外商投资我国房地产建设应注意的热点法律问题予以介绍和分析，希望有助于到中国投资房地产业的外商更多的知悉中国的相关法律环境和条件，加强投资，做强做大自己的事业。

一、 外商在我国投资房地产的法律依据。

　　本文所称外商，是指外国的企业、公司或个人来中国投资者，来自我国台湾、香港、澳门地区的投资者也享受外商的待遇。外商在我国投资房地产业有着相应的法律依据。

　　首先，我国《宪法》规定：“中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。”其次，为了鼓励外商到我国投资，为了扩大对外经济合作和技术交流，促进中国国民经济的发展，我国先后制定了《外资企业法》（1986年）、《中外合资经营企业法》（1979年）、《中外合作经营企业法》（1988年），国务院对这三部法律又制定了配套的《实施细则》，这就为外商在我国投资奠定了坚实的法律基础。 另外， 我国《城市房地产管理法》规定：“房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。设立有限责任公司、股份有限公司，从事房地产开发经营的，还应当执行公司法的有关规定。”该法在规定从事房地产开发经营的公司类别时，并不排斥外资企业，即外商可以在中国从事房地产开发业务。

　　二○○○年四月英国某大公司的CEO迈克先生来大连参加服装节，经过两天的大连之行，对大连的自然环境和经济环境留下了美好的印象，于是有意在大连投资盘活某停工两年多的一栋公建楼房，但该先生提出的第一个问题，就是中国和大连的法律环境如何？英国人的做事严谨和对法律的重视给我们提出了一个很好的问题：我国在改革开放、吸引外资的经济工作中，建立良好的法律环境极为重要。迈克先生的问题经过我们全面解答后，十分满意，使他知悉：外商到我国投资房地产有法律规定，外商的利益能够得到保护。但应当强调的是，中国法律在允许、鼓励外商投资中国房地产业的同时，也存在限制的层面。

二、外商在我国投资房地产应采取怎样的操作方式

　　外商在我国投资，在资金状况良好的同时，采用优化的法律操作方式和经营操作方式进行运作极为重要。

（一）法律操作方式

　　根据我国法律规定，外商在我国投资可以通过设立企业的方式进行操作。共有三种设立方式，方式一，如果设立的企业全部资本由外商投资，就成为“外资企业”，外资企业符合中国法律关于法人条件规定的，依法取得中国法人资格。外资企业不包括外国的企业和其他经济组织在中国境内的分支机构。外资企业受《外资企业法》等中国法律的调整。方式二，如果外商与中国的公司、企业或其它经济组织共同投资，可以组建为“合营企业”，合营企业的中方投资者不可以是自然人，外方投资者的投资比例一般不低于百分之二十五。合营企业是中国的企业法人，受《中外合资经营企业法》等中国法律的管辖和保护。方式三，外商可以通过合作合同约定投资、合作条件、收益或产品的分配、风险和亏损的分担、经营管辖方式等内容与中方合作者共同设立“合作企业”。合作企业符合中国法律关于法人条件规定的，依法取得中国法人资格，如果不符合法人条件规定的，可以是非法人企业，这两种方式实务中都存在，都符合中外合作各方的利益。合作企业受《中外合作企业法》等法律的保护和调整。

（二）经营操作方式

　　外商在中国投资房地产通常有几种情况：第一种、外商在中国购买国有土地使用权，包括成片土地，进行房地产开发建设。这种情况需要外商在中国注册外商独资的房地产开发公司。第二种、外商与中方企业合作。一般情况下，中方企业出地，即中方企业先行购买国有土地使用权，外商在考察后认为通过开发该地块会有经济利益，以投资方身份与中方合作开发。这种情况，外商与中方合作的方式需要根据不同情况进行研究确定。实务中这种情况较多，当然引起法律纠纷的也最多。因此，外商在看到未来投资利益的同时，对先行的法律问题、合作方式也应格外重视。例如，大连某房地产开发公司拥有市区内某地块近25000平方米的土地，该幅土地位置好，开发后升值的潜力也大。二○○一年五月新加坡某外商经朋友介绍考察了该地块，经双方两次洽谈达成了合作开发的意向，但就如何合作问题双方意见产生了分歧。外商主张由双方成立合资房地产开发公司，该公司是项目公司，将该地块的后续开发手续全部办理到项目公司名下，该地块的已交土地出让金、前期已完成的拆迁费用作为中方投资股份，外商继续投入资金，同时外商在国内的一笔建筑用钢材也作为投资，该笔建筑用钢材可在工程施工阶段作为甲供材料使用。而中方房地产公司则主张双方成立非法人的合作企业即可，即建立房地产开发中的联建形式，不再另行成立项目公司，外商投资额占房地产开发项目总投资额的比例将来作为利润分成比例。中方房地产公司认为，若成立项目公司，在办理房地产开发手续时，需要作一系列变更，工作烦杂，还需要相应费用。另外，若成立项目公司，公司的经营管理权要由中外双方分享和承担，不利于统一行动和意志，不如外商只管投资，不介入该土地开发项目运作，到期分得利润即可的操作模式。 该外商经过咨询专业律师后，认为该地块虽好，但若按该中方合作者的理念，将来的经营风险会加大，况且该房地产项目投资回报期（从前期开发、建设工程施工、物业销售）预计在2年半左右，如果不成立项目公司，投资利益很难保证。 双方的意见分歧最终未能解决，没有进行合作，有些遗憾。两个月后，该新加坡外商到北京投资了另外一个以项目公司运作的大型房地产开发项目。 通过分析该案例，有两个法律问题值得注意。第一，联建的法律意义。联建是指当事人双方约定由一方提供土地，另一方提供资金，双方共同进行房地产开发建设，风险共担、利益共享的行为。联建的目的是为了通过房地产开发分得建成的房屋或房屋销售、租赁的利润或共同经营管理房屋所获得的利润。联建中提供资金一方如果介入较早，并且要求提供土地方将《国有土地使用证》中的土地使用者变更为联建双方，这样联建双方在开发建设房屋过程中所拥有的在建工程或对于房屋建成后所拥有的各项房屋权利，从法律上完全是联建双方的，其所有权归双方所有，单方无权全部处置。在这种联建情况下，可以避免单方（通常是土地提供方）在法律上对开发的建设工程拥有所有权，以至于导致联建一方如土地提供方因对外欠款被债权人起诉时，而建设工程被法院查封、拍卖用以偿还债务。另外，土地提供方也无法对该建设工程进行抵押贷款。当然，这种联建对于提供土地方的风险也是存在的，如果投资方中途停止投资，致使建设项目不能全部建设完成，会导致土地提供方的利益损失，提供土地方如果另行引入投资者，必然带来法律上的障碍，实务中这种情况需要通过协议方式事先予以规避和处理。 联建中提供资金一方如果介入较晚，提供土地方已办理完全部的前期开发手续，这时投资方的介入可能只有通过联建合同的约定，通过投入资金，按比例分配开发后的利润。这会导致前述投资方的风险，即尽管投资方投入了大笔建设资金，但建设工程在法律上提供土地方可以办理抵押贷款、有可能被提供土地方的债权人通过法律查封、拍卖等方式偿还欠款。对于房地产这样的不动产来说，土地使用权属于提供土地方，那么联建地上房屋建成后，房屋的所有权的初始登记属于提供土地方，联建中的投资方通过联建合同分得的房屋，须通过交易方式获得；若投资方要求房屋销售款，房屋销售也是以提供土地方名义进行，而后将所得款项分给投资方。 由此可见，投资方若按这种联建方式投入资金，只能是通过联建合同对联建建设工程享有应分得的利益，或者说只拥有债权。而对于另外一种联建，即名为联建实为土地转让的情况，则在建设项目的房屋未销售分配之前，全部归提供土地方所有。第二，组建项目公司的法律意义。如果外商与中方土地提供方组建项目公司进行房地产开发，其操作方式应是双方按照中外合资企业法的规定，注册成立合资的房地产开发项目公司，外商和中方公司分别作为该项目公司的股东，公司依法组成公司董事会等机构，负责运营管理公司。在这种情况下，中方公司将土地使用权作为投资，变更到项目公司名下。外商与中方公司通过组建项目公司开发建设房地产项目，因为该项目公司是企业法人，在法律上，无论是对于土地使用权，还是对在建工程，以及今后项目公司的一切建设成果，都归项目公司所有，其经营利润由项目公司根据合营合同和合营章程的规定分配给外商和中方企业，这会有效保护投资各方的应得利益。

三、组建房地产项目公司应注意哪些法律问题

1．外商投资房地产中国政府有限制性规定吗？

　　外商在我国投资注册房地产项目公司之前，首先应知悉中国的相关法律规定，知悉拟投资的建设、经营项目在中国是否会遇到法律障碍或限制，以免造成经济损失。二○○二年四月由国务院颁布施行的《指导外商投资方向规定》对外商在我国的投资项目分成鼓励投资、允许投资、限制投资和禁止投资四类。其中鼓励类、限制类、禁止类的外商投资项目列入了《外商投资产业指导目录》，而未列入《外商投资产业指导目录》的项目均为允许外商投资类项目。另外，国务院还规定了哪些投资项目“限于合资、合作”，哪些项目限于“中方控股”或“中方相对控股”。限于合资、合作是指仅允许中外合资经营、中外合作经营；中方控股是指中方投资者在外商投资项目中的投资比例之和为51%及以上；中方相对控股，是指中方投资者在外商投资项目中的投资比例之和大于任何一方外国投资者的投资比例。

　　对于房地产开发项目中国政府规定，鼓励外商投资普通住宅的开发建设；限制外商投资土地成片开发和高档宾馆、别墅、高档写字楼和国际 中心的建设、经营，其中在土地成片开发限于合资、合作，这里的成片开发根据《外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》的规定：成片开发是指在取得国有土地使用权后，依照规划对土地进行综合性的开发建设，平整场地、建设供排水、供电、供热、道路交通、通信等公用设施，形成工业用地和其他建设用地条件，然后进行转让土地使用权、经营公用事业；或者进而建设通用工业厂房以及相配套的生产和生活服务设施等地面建筑物，并对这些地面建筑物从事转让或出租的经营活动。

2．外商投资设立房地产项目公司应具备哪些条件？

　　根据《城市房地产管理法》和《城市房地产开发管理暂行办法》规定，设立房地产开发公司应具备如下条件：
1） 有符合公司法人登记条件的名称和组织机构；
2） 有适应房地产开发经营需要的固定的办公用房；
3） 注册资本在人民币100万元以上，且流动资金不低于100万元；
4） 有4名以上持有专业证书的房地产、建筑工程专业的专职技术人员，两名以上持有专业证书的专业会计人员；
5） 法律、行政法规要求的其他条件。

　　外商投资设立房地产项目公司同时应当符合《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》的相关规定，并且按照《房地产开发企业资质管理规定》的规定申请核定企业资质等级，否则法律禁止从事房地产开发经营业务，对于新设立的房地产开发公司应当在领取营业执照之日起30日内申请备案，请求核发《暂定资质证书》。

　　外商在我国投资房地产获得利益的同时，也存在着法律和经营上的风险，包括外商在我国投资房地产时，如何处理房屋拆迁问题、物业管理问题等。这就需要外商全面遵守、应用中国法律及投资地法规保护自己的投资和应得利益，在中国这块二十一世纪最佳投资、展业的热土上大有作为。