雾里看花说证据──没有证据怎么办？

王希胜律师

编者按：中国人民公安大学博士生论坛由刘静坤博士发起，得到研究部副书记、兼研究生大队长孔祥义的大力支持，各位博士生的配合，及诸多硕士生和本科生同学的关心和捧场。于2006年3月9日，由李富成博士生担任第一讲，现将演讲的内容归纳如下，以期交流。
“以事实为根据，以法律为准绳”是大家耳熟能详的一句话，如果没有事实或事实不清的时候，怎么办？是不予立案，还是驳回起诉？我准备通过具体案例来说明这个问题。
一、没有证据怎么办
案件（一）：“真丘还是假邱”
乾隆年间云南苍梧县，有个叫余阿吕的小混混，起诉当地大财主丘以诚，案由是人身伤害。这可不是一般的人身伤害，而是以下犯上的人身伤害。在封建社会以下犯上，可是个重罪。余阿吕诉称：在康熙五十九年，丘以诚卖身余家，乾隆二年余家家道衰落，丘以诚遂离开余家外出谋生。如今丘以诚已是百万富翁，而我余阿吕仍光棍一条。我让丘以诚赎回卖身契，丘以诚却昧着良心不认帐，反把我暴打一顿。原告提供的证据有：丘以诚亲笔书写卖身契，证人王五麻子的证言，佘阿吕身上的伤痕。
经县令李文确认，文书确系丘以诚亲笔书写的，丘以诚也承认笔迹像是他的笔迹，但不承认书写的内容。于是县令对其刑讯逼供，丘以诚只是流泪呼冤。从证据看：书证、证人证言、伤痕鉴定、口供。用今天的证明标准来衡量证据已经形成锁链，县令凭着多年的审判经验感觉丘以诚似乎是被冤枉的，又没有证据为其洗雪冤情。
于是，县令暂时休庭，商之幕友，幕友找出一本康熙字典对李文说：“丘”字本无耳朵旁，是土地山岳的丘，至雍正年间因避皇帝名讳始加而耳朵旁，英雄邱少云的姓氏就是由此而来。现在的文书上的丘却是带有耳朵旁的邱，由此看来，此文书一定是伪造的。况且，丘以诚现年四十八岁，溯及康熙五十九年，他仅有十来岁，那时的丘以诚还是个小玩童，怎么可能写出如此端庄美丽的书法呢？县令以此诘问余阿吕，余阿吕理缺词穷，只得供出了实情：
丘以诚有个仇人叫朱阿良，此人善于临摹。丘以诚尽管非常有钱，但吝啬也是出名的，是个典型的守财奴，只知聚财，不知散财。更不知韦小宝的名言：好兄弟有钱大家花。朱阿良曾经向丘以诚借钱被拒，因此怀恨在心，他买通了余阿吕，王五麻子作假证。
从此案的审理中可以看出以下问题：一是证人证言并不可靠。本案中证人王五与两造之间从表面看并无任何直接牵连关系，证据的相关性较强。如以其证言作为裁判依据，势必造成冤假错案。二是对鉴定结论不能迷信。本案中笔迹恰似丘以诚，但实际上确是他人临摹的，在当时的科技水平下是很难发现其真伪的。鉴定结论在今天被称之为科学证据，在刑事诉讼中起着关键作用，但用之不慎，会影响到对案件认定。这说明即使是科学证据，也不能迷信，对科学证据必须保持一种警惕的心理：如测谎结论―――以我个人知识而言，我觉得把测试结论引进刑事诉讼之中是很荒谬：以前写了一篇文章：《炒米花与测谎仪》。测试结论最多作为案件线索使用，而不应作为证据使用。
案例（二）：“一次还是一个月”
乾隆是个风流皇帝，民间也就多风流男女。乾隆年间余杭县有一对青年男女因爱生慕，因慕生情，男子模仿起牡丹亭中张生的行为：做出“逾墙搂处子”英雄事业。“逾墙搂处子，结阵困郎君”（这是金庸小说中的一章名称）。在女方家里通奸一月有余。被女友父亲发现，其父感到有辱门风，严令其女在公堂上指证男方强奸。在县衙大堂之上，该男子只承认是通奸，不承认是强奸。受到严刑逼供，都被打得皮开肉绽、痛不欲生，不得已向一老讼师求救。讼师指点他：在大堂上要主动承认强奸，否则只能是自讨苦吃，但只能承认一次。下一次升堂时，男子主动承认强奸了女友，只有一次。该女子立即反驳：你已强奸了我一个多月，怎么只承认一次呢？听到女方的反驳，法官已洞若观火，认定男女双方是通奸。县官理由是：在女方父母的眼皮底下，时间长达一个多月，如果没有女方的主动配合，是不可能进行长期的地下作战而不被发现的。此案中县官虽没有亲见当事人之间如何，也没有证人指证被告清白，但从日常生活情理出发，准确地推定出当事男女是通奸而不是强奸。应该说，县民的推定是准确的，符合情理的。
通奸与强奸在司法实践通常是很难认定的，特别是女方一口咬定是男方强奸时，更使得案情扑朔迷离。通奸或强奸之类的案件，往往只有涉身其中的当事人知道个中滋味，一般不会有第三者在场，所以，此类案件很难收集有效的证人证言证明犯罪。这就意味着对强奸或通奸案件性质的认定主要是靠口供和物证，但如果根据这两个证据定案，又极易发生冤假错案。法国最近发生了一起奇案：一个小区的门卫把别人扔掉的避孕套捡起来放在冰箱中冷藏，在每次强奸后，在被告人身上洒上一些收集起来别人的精液，极大地误导了侦查方向。诸如此类的案件，如果仅靠物证定案，那就很危险。
案例（三）：女大学生吃熊掌
一九九二年五月份的《中国青年报》报导了这样内容：吉林大学有两位女大学生在长春市某个体饭店吃饭时，看到菜单有一道菜：熊掌每盘20元。两位大学生一是为了尝个鲜，二是图个价格便宜，便点了这道菜。结账时饭店老板拿出另一份菜单：每份20元的熊掌却变成2000元，当时饭店通价熊掌每份在2000元左右。由于没有证据，两名女大学生无法维护自己的权利。面对凶神恶煞般的店老板，两位女大学生被迫借债还钱，但精神和心理上受到了剧烈伤害。
遇到这样的事情，人们只能高喊两句：正义何在？天理何在？但又爱莫能助，只能眼睁睁地看着恶人逍遥法外，看着弱女子以泪洗面。但是善恶终有报，不是不报，只是时间未到。
这年秋天，长春第十四律师事务所一位律师考入吉林大学法学院读研究生。听到此事后，该律师很同情这两位女大学生，对他们指点一番：设置好圈套。
第二天，这两位女大学生找到饭店老板，让其开一张发票。
第三天，律师带着当地工商部门工作人员，以发票为证，指证他非法出售国家珍贵野生动物。根据国家工商局的规定，应罚款五万元，停业整顿两个月，饭店老板一下傻了眼，只好道出实情：出卖给两位女大学生的熊掌是用牛蹄筋伪造的假熊掌，他从来就没有卖过真熊掌。律师接着指证饭店老板违反了消费者保护条例，欺骗了消费者，他将义务援助两位女大学生准备把饭店老板告上法庭。最后饭店老板只好向两位女大学生赔礼道歉，赔偿两位女大学生人民币五千元。
女大学生吃熊掌，吃出了巨大的麻烦。搞得她们山穷水尽，心力疲备。但经律师指点一番，就变得柳暗花明，反败为胜。其中重要区别是两位女大学生没有法律知识，更缺少法律智慧。而作为律师借助智慧力量，利用一张简单发票，经过一系列的精心设计和运作，使得饭店老板处于二律背反之中：承认卖的是熊掌，就要被罚款五万元；如果卖的不是熊掌，那么是欺骗了消费者。这样饭店老板不管是承认还是不承认，都逃脱不了法律的制裁。这时我们终于看到法律的正义之光：诚如乌尔比安所言：“法，是一门公正和善良的艺术”。除魔的勇士不仅要有勇敢的精神，而且要有高超的智慧。
案例（四）：蟋蟀吐了真情（徐州案件）
有两户邻居，为了一张4000元的借款纠纷打了十四年的官司。
原告说被告借了他4000元钱，被告承认借了原告的钱，但已还了原告，还钱的时间是五年前的12月25日左右，除了被告提供的一盘录音带，双方都没有其它证据。
录音带的背景声音非常嘈杂，听不清楚谁是谁非。办案人员从录音带中听到一只蟋蟀的叫声，法院正是根据这只小虫才平息了当事人多年的纠纷。
根据常识，在十二月份，徐州应该听不到虫子的叫声。仅仅做到这一点还不够，还必须排除以下两个疑点：一是当年徐州的气候是否反常？二是当事人家里是否养有蟋蟀？如果这两个疑点不能排除，当事人势必心口不服，上访不断。通过上网查询，走访有关专家，对这些疑点的一一否定。法院最后裁定被告败诉，并且把法院排除的理由全部写在判决书。就当时情况而言，对原告与被告究竟谁是谁非，法官还做不到完全的内心确信。所以，当时主审此案胡道才院长说：“先判被告败诉，如果被告反映激烈，坚持上诉，我们再把判决书改过来。”判决后，被告没有上诉，反倒是原告给法院送来一面旌旗。一起纠緾多年的案件，终于得以划上句号。
二、有了证据也难办
案例（一）：“依法办案”办出了麻烦
广东的莫肇军案：一个黑社会团伙手持一张借条向法院起诉，请求法院支持其债权。被告是一对老人。审理中，被告辨称自己根本不欠原告的钱，借条上的字是他写的，但是在对方威逼下写下的，可他又提不出证据证明原告对其有威逼的情况。于是，莫肇军法官依据《最高人民法院民事证据规则》的要求做出了裁判，判处被告人败诉。后经过公安机关立案侦查，查明原告向法庭出示的证据是伪造的。
此案裁判的社会效果非常不好：一是两名被告人在法院院墙外喝药自杀，检察院以渎职罪对莫肇军提起公诉。二是依法办案的莫肇军法官被检察机关采取了强制措施，后被取保候审。取保候审后的莫肇军无所事事，帮助他哥哥放猪，并写了一篇“法官不如猪倌”的文章（东方法眼网上可到）。莫肇军觉得自己非常冤枉，简直比窦娥还冤，但上天没有为他六月飞雪。
但我们是否可以反过来思考一下：两位喝药自尽的无辜农夫就不冤枉？就此案而言：莫肇军没有过错，他在依法办案；但两位农夫也同样没有。那么究竟是谁错了？我个人觉得是我们民事诉讼制度错了，我们诉讼制度的设置不利于发现案件的客观真实：被告人有理却打不赢官司。西方社会对有理打不赢官司，具有一定的包容度：其实质是程序优先还是实体优先，当二者不能兼顾如何处理的问题。我认为在中国，如果一种诉讼制度的设置，让有理的人打不赢官司，这种制度决不是一种好的制度，至少是一种不完善的制度。喝药自杀的农夫，他们是以自己的生命的抗争这种不好的诉讼制度。
在现有的诉讼制度下，此案的错误也是可以避免的，但这不是每一个法官都能做到。当时对此案的审理如果让原告承担证据来源合法性的证明责任，裁判效果可能就是另外一番景象。在一个案件中，法官在许多方面可以行使自由裁量权，关键是看法官能否把握，这与法官人生历练有很大关系。当一个法官看到一个满脸横肉，目露凶光的当事人，从经验上看，他很可能是个坏人，此时，何不让他多承担一些证明责任？但由此产生的另一个问题是：如果坏人的内功很深，做到光华内敛时，看不到脸上的凶气和杀气，那就比较麻烦。或者坏人看起来貌似忠厚，法官就更加不好裁判。
案例（二）：佘祥林案
对佘祥林案件的总结，学者和司法实践部门的同志研讨得比较多，我以前也写了一篇文章探讨佘祥林案件产生的原因：“佘祥林案件运用证据的六大误区”。
今天我想换个角度思考此问题：来点如果。如果佘祥林没有与某女青年有暧昧关系；如果佘祥林与张在玉关系良好，没有闹离婚；如果张在玉娘家人对佘祥林没有疑心，会不会产生如此大冤案？但是历史不容假设。
清代纪昀曾言：“必不能断之狱，不必在情理之外也；愈在情理之中，乃愈不能明。”
在佘祥林案件中，有口供、被害人尸体、张家人的指证、杀人动机。一一符合情理，正因为它符合情理，才不好办。
河边发现一具无名女尸与张在玉，这本来无关的两件事，因张在玉的出走被联系在一起。这种联系，从情理上看也是说得通的：佘祥林与女青年有正当的关系，张在玉精神不好。一般人在此情况下，通常会喜新厌旧，会因奸杀人。佘祥林作为一个普通人，他也会喜新厌旧，因奸杀人。这仅是一般情理，有不正当男女关系的人与是否就有杀人动机之间不能简单地划等号。在现实生活中“家中红旗不倒，外面彩旗飘飘”也大有人在。在一个案件，办案人员不能被表面证据所迷惑，而应该能够抽丝剥茧，洞幽察微，才能发现案件真实。
三：我们应该怎么办
（一）熟习民情事理
一个人如果太年轻就急于从事法律职业，对他、对当事人、对社会未必就是件好事。在美国，读法律的前提是已经大学毕业，高中生是不能直接学习法律的。在美国，在五十岁以前是很难成为法官的，法官这一职业在美国被喻为“人生迟到的辉煌”。道理很简单，太年轻了就会缺少经验。一个大学刚毕业的小伙子是不适合审理离婚案件的：他没有经历过爱情的风和雨，很难体味到婚姻的苦和甜。
一个法律人，如果具备丰富的社会阅历，往往能明察秋毫，在刑事诉讼中能生死人而肉白骨，功德无量。
如，清代西安知府邓桢，在处理一个案件死刑案件中，就是靠丰富的社会阅历，发现被判处死刑的被告人是冤枉的。
具体案情是：被告郑魁用毒馒头杀人。卖砒礵的药店老板、卖馍头的小贩，及邻人的老婆都证明郑魁杀人。当案件上报到西安知府邓桢处时，邓桢感到此案可能有问题。于是邓桢秘密地把卖馒头的小贩找来，问他：“你一天能卖多少个馒头？小贩说每天大约二三百个馒头。”邓桢又问：“一人正常能买能多少个馒头？”小贩说也就是“三四个。”“然则汝日阅百人矣。”曰：“然。”“百余人形状、名姓、日、月，汝皆识之耶？”曰：“不能。”曰：“然则汝何独识郑魁以某日买馍也？”其人愕然，固问之，曰：“我不知也，县役来告曰：‘官讯杀人者，已服矣，惟少一卖馍者，尔盍为之证？’”讯邻妇，言为役所使如前言，惟卖砒者为真。盖死者与郑魁有违言，以疯犬死，其唇青。而魁买砒，实以毒鼠也。”
不少假案，法律文书上对证据的描述，表面上看起来都滴水不漏的，但细加斟酌，就会发现矛盾百出。从本案的证据看，有证人证言，有物证，有尸体检验，有口供，可谓证据充分，但不确实。再从情理看：犯罪嫌疑人郑魁与死者平时关系不好，恰好郑魁又从药店购买了砒礵，死者的症状与中毒症状相同。郑魁身上的疑点与案件有诸多巧合，以至于办案人员认为郑魁就是罪犯。但西安知府邓桢从日常情理出发，抽丝剥茧，发现不合情理之处，于此撕开证据锁链上的一个缺口，洗雪了一起冤假错案。
（二）掌握现代科技
1987年北京石景山区发生一起碎尸案，如何确定原始现场就成为侦查该案的首要问题。犯罪嫌疑人在现场没有留下任何个人痕迹，但现场勘查人员在尸包里提取到泥土、树根和一条活的潮虫。
侦查人员利用科技手段对土样的检测，发现这种土的酸碱度和微量元素与石景山鲁谷地区的土样基本一致，从而大致确定案发现场。对树根鉴定后发现这是加拿大的杨树根，而且是两年的萌生枝，这样进一步缩小了侦查范围。通过拜访动物所的专家，了解到潮虫昼伏夜出觅食的习性，判定尸体被埋应是凌晨时分。根据潮虫生存环境，判断死者被分尸之处应是在有人居住区。这些信息综合表明，犯罪原始现场应在石景山鲁谷地区的平房或独院里，院内肯定有加拿大白杨，而且位置比较潮湿。侦查人员借助科技手段，把犯罪原始现场圈定在一个很小的范围内，使此案得以迅速侦破。
（三）有一美丽的大眼睛
“某年某月某日，湖北黄陂公安分局接到报警：祁家湾镇陈岗村57岁的任老头被人杀死在家中，嫌凶是郑大生。但郑大生在接受调查时，神情自若，似乎没有破绽。参加盘问的刘明利副局长一直察颜观色，对郑右眼角与鼻梁之间一颗针尖大小的黑“痣”细细打量。用手一擦，“痣”安然无恙，再用湿棉球轻轻擦拭，“痣”居然慢慢消褪，棉球上却留下红红的血迹。经DNA鉴定，棉球上的血迹与死者的血型一致。在铁证面前，郑大生终于承认因琐事杀人。为消灭罪证还到浴室洗了澡，没想到眉间的一点血痣没有洗去。”
此案的侦破得益于侦查人员对犯罪嫌疑人眉间一粒“黑痣”的捕捉，抓住了侦破此案的关键。问题在于为什么刘明利能发现犯罪嫌疑人眉间留下针尖大小的黑痣？并且觉得这颗“黑痣”具有重要的证据价值，而其他侦查人员对同样的案件事实则毫无感觉？特别是在他用手一擦，而那枚黑痣仍然稳如泰山的时候，刘明利仍能坚持用酒精棉球继续擦拭，这就太了不起了。关键在于刘明利有一双美丽的大眼睛，善于在平常中发现不平常，这种能力靠的是长期的实践和积累形成的，这就所谓“法律的生命始终是经验，而不是逻辑。”
（四）总结：作为一个法律人必须具备以下四个因素：知识、经验、智慧、敬畏。外国说：中国人连上帝都不怕，那真太可怕了。一个如果没有敬畏，就会无所故忌。无知才无畏。谢谢大家参与。
李富成
来源：东方法眼