公诉案件书证及视听资料的审查判断

王希胜律师

书证是公诉案件常见的证据种类之一，视听资料则是近年来随着科学技术发展，日益广泛出现的一类证据。二者存在一定程度上的共性，在公诉案件中审查判断方面有许多共通之处，故而本文将二者放在一起探讨其审查判断中的相关事项。
一、书证及视听资料的界定
根据我国刑事诉讼法第42条规定，书证与视听资料是并列的两类证据。证据法学理论上对二者有不同的定义，其中，“书证是指以文字、符号、图画等记载的内容和表达的思想来证明案件事实的书面文件和其他物品。”视听资料则是“以录音磁带、录像带、电影胶片、电子计算机或者电子磁盘存储的作为证明案件事实的音响、活动摄影和图形。”
笔者以为根据这两个定义并不能在司法实践中真正区别书证与视听资料证据，二者存在事实上的重合。它们都是以其反映、记录的内容和思想来证明案件事实，区别仅在于承载这些内容和思想的载体不同。在电子技术高度发达的今天，这种区别只有形式上的意义。越来越多的文字、符号、图画通过计算机记录、传送，在所谓“无纸化”办公条件下，计算机生成的电子文件甚至完全取代了用笔书写、刻画的纸张文件。尽管以录音、录像、电影等形式存在的视听资料能反映事实发生经过具有的动态性，似乎与静态的书写纸张存在差异，但无可否认，动态与静态只是对案件事实反映方式的不同，在发挥证据作用时，仍然是以其内容和思想进行证明。因此，在视听资料与书证的关系上，只要以电子方式存储的音响、活动摄影和图形不是以其物理存在，即作为物证证明案件事实，二者就无本质的区别。在审查判断时也就有大量的共通之处。
但毕竟我国现行的各诉讼法都将书证和视听资料作为两类证据规定，司法实践必须不违反法律的规定。所以，本文仍将二者在名称上予以并列，关注其在公诉案件中使用时审查判断的有关事项。刑事诉讼法第42条第3款规定，各种证据必须经过查证属实才能作为定案的根据。案件中各种书证和视听资料自然也不得例外，需要经办案人员的审查判断，唯有符合证据的客观性、关联性和合法性才能在诉讼活动中予以使用。因此，书证及视听资料的审查判断包括客观性、关联性和合法性审查判断三方面。
二、书证及视听资料客观性的审查判断
书证与视听资料的客观性，是指其反映的案件事实情况不以使用者的意志为转移，一旦生成，正常情况下即保持案件发生当时的状况。具体而言，书证和视听资料的客观性表现在书面材料和视听材料的产生不以诉讼的存在为前提。虽然书证与视听资料在使用于诉讼中才能发挥其证明作用，但是它们的产生并不以诉讼的存在为前提。在诉讼进行之前，事件发生的同时或者之前就产生了用于记录的书面材料和录音、录像材料，甚至记录当时可能并未考虑到日后能作为证据。例如，公民之间的日常通信、借款单据，银行柜台设置的自动录像设施录制的银行营业状况，如果没有发生刑事案件，则这些书信、单据、录像都不会成为公诉案件的书证和视听资料证据，而一旦案件发生，则可能成为侦查线索甚至公诉证据。
尽管书证和视听资料是在案件发生的同时甚至之前就已经存在，但并不意味着其客观性就一定存在。原因在于，书证和视听资料的内容容易发生变动。书证可能被伪造、篡改，视听资料也会被人为删减、修改和剪裁。这些变动，有可能是在书面材料、视听材料产生之后、案件发生之前就已经发生，如书信的有些内容被收信人意外毁损；家庭拍摄的生活录像，在作保存处理时进行了修改，删除了拍摄质量不好的镜头。更多的情况下，这些变动是案件发生后被犯罪嫌疑人、被告人甚至其帮助者以毁灭证据为目的故意实施的。为了转移侦查视线，有的犯罪嫌疑人故意在现场留下伪造的遗书，故意将自动摄像设备录像的磁带、磁盘全部损坏，诬告陷害案件则可能用拼接、粘贴的方法伪造某人的声音、影像、字迹。
因此，在审查书证和视听资料的客观性时，首先需要注意的便是书证与视听资料是否完整，有无人为增删、修改、剪裁的痕迹。这种审查判断可以通过以下方法进行：一是询问书证和视听资料的收集人员，问清收集过程中有无过错性的损坏行为，并问明收集时该书证与视听资料存放的位置、周围环境的情况。收集人员如果在收集书证、视听资料时对其有损害，则在分析书证、视听资料的内容时应先将损害造成的后果排除在分析内容之外。询问书证与视听资料存放位置和周围环境，一定程度上能够用于判断书证与视听资料被改动的可能性大小。若发现书证、视听资料的现场周围有明显的翻动、搜寻痕迹，则书证和视听资料被改动、毁损的可能性更大，还有可能部分书证、视听资料已经被取走。二是审查书证和视听资料是否为原件。如果是复制件，则发生过改动的可能性明显大于原件。原因在于：笔迹等书写习惯特征在复印件上会变得不明显，而且经过剪、粘、贴等步骤再复印则会将这些痕迹全部隐去。发现复制件的情况下，更加必要的措施是尽量找到原件，与复制件比对看有无改动，如有改动则可以通过比对借以发现改动的目的，进而发现可能的犯罪动机。三是将书证和视听资料送交专门的技术鉴定人员，就其中笔迹、纸张和视听有关技术问题进行鉴定。通过询问他们了解书证是否存在伪造模仿的笔迹、粘贴的字样，以及录音、录像材料是否有被修改、删减的痕迹。这些内容涉及专门的技术原理和知识，因此需要由技术鉴定人员处理，公诉人在审查判断书证和视听资料的客观性时，必须借助他们的分析。四是结合案件的其他情况，分析书证和视听资料内容真实客观与否。如在呈现自杀特征的现场发现死者的遗书，但经过对死者尸体的解剖分析，死者系他杀，自杀并不成立，则可以断定该遗书对本案不具有客观性，不构成本案书证。
三、书证及视听资料关联性的审查判断
书证及视听资料作为证明案件事实的依据，具有直接性的特点。一般情况下，这种直接性表现为较为容易判断的书证、视听资料与案件事实的关联性。因为它们是以其记录的内容来证明案件有关情况的，记录中出现了什么人、什么事、什么过程，都会清楚地指出涉及的有关人、物、地点。但不可否认的是，现实中也确实出现了某些书证、视听资料因为缺乏与案件的真实关联性而被排除。究其原因，在于书证及视听资料与案件事实可能存在虚假的关联，即书证、视听资料中出现的人、物、事跟具体特定的案件不具备关联性。不妨举一个典型的例子对此予以说明，因丈夫有外遇、多次要求离婚，妻子不答应，但因此产生自杀的念头而写了遗书，后因各种原因没有付诸实施。丈夫发现了该遗书，设计杀害了妻子，将现场伪装成自杀现场，并将该遗书留在现场。从勘查现场获得遗书这一事实来看，有死者的尸体、有写有自杀念头的遗书，遗书显然与死亡这一事件有关联性。但经过其他环节的分析认定，丈夫的杀害行为才是妻子死亡的真正原因。因而妻子的遗书这一表面具有关联性的书证被证明只有虚假关联。这足以说明，在审查判断书证及视听资料的关联性时有需要特别注意的方面和内容。在此问题上，书证与视听资料的侧重点有所区别，以下分别述之：
（一）书证关联性的审查判断
书证与案件的关联性是以文字、图片、符号记载的内容与案件的关联为表现形式的。因此，审查判断其关联性最重要的是要确定书证的内容是什么。对以文字方式记载的内容，一般不会存在过多障碍，只要读懂文字的意思即可。如果是以外文或少数民族文字记载，则需要精通外文或少数民族文字的人员帮助解读。此外，如果涉及国家安全的犯罪，不排除存在间谍罪等案件被告人用密码方式发送信息的书证，这时关联性的审查判断还需要以破译密码为前提。对于以图片、符号方式记载的书证，如何判断其内容则成为比较困难的问题。和文字审查判断需要弄清其内容一样，图片关联性的审查判断，也需要明确图片的含义，而这往往没有一般规律可循，需要针对具体案件分析。如被害人在遇害前用血留在现场的图案，目的旨在向案件侦破人员暗示某些内容；儿童被害人在遇害前涂画的案件实施场景。以符号记载的书证关联性的审查判断应当说最为复杂，原因在于符号本身的多变性与多样性。有的符号是通用的，如￥、％等，其含义普通人都可以理解；另一些符号只在某些特殊的专业领域内使用，不具备专业知识将无法理解，如H2SO4等化学符号；还有一些符号只在特定的地区、特定的行业甚至特定的人员之间使用，其含义普通人无法理解。因此，在遇到这类图片、符号书证时，公诉人员要注意分析其他证据与图片、符号内容的关系，并对图片、符号使用者的个人知识结构或背景经历予以特别的关注，以有助于就该书证的关联性存在与否作出判定。如果确定关联性存在的，不仅要确定与其他证据构成逻辑链条，还要确定其所具备的关联性究竟是与怎样的案件事实关联，关联程度如何。在弄清楚书证记载的内容、反映的思想之后，对书证关联性的审查判断就转化成对该内容、思想与案件事实之间有无联系的判断。像前述案例中遗书与他杀事实显然不存在联系，因此，该遗书书证从关联性角度也应该排除。
此外，书证关联性的判断还应当注意审查的对象应该是整个书证的内容，不能断章取义，甚至仅从个别字句进行判断。书面表达不同于口头对话，前因后果往往都会记录在字里行间。如果仅仅看其中个别字句，很可能遗漏某些重要信息，导致对文字整体内容的把握不准确，甚至得出相反的结论。
（二）视听资料关联性的审查判断
视听资料关联性的审查判断比起书证则要复杂许多。原因在于，书证是静态的以其内容反映案件事实，它无法体现整个案件事实发生的过程；而视听资料中的录音、录像资料则可以记录整个案件发生过程中的声音与动作，能够立体地反映案件发生过程中的有关情况。以犯罪现场的确定为例，如果发现记录案件经过的录音中有明显的特定场景才有的声音，则能够确定第一现场的有关线索。
视听资料关联性的审查判断最重要的一环在于区分关联性本身是否真实。由于科技的进步，有越来越多的方法可以对以电子计算机存储的信息方式存在的资料进行处理，其中人工合成某些图片甚至视频文件也并非难事，这样很多图片或者影音资料仅看其表现出来的内容，无疑会觉得其与特定事件存在关联性。例如，看到现场有被害人与某人的合影照片，某录音中有犯罪嫌疑人的声音。如果据此就断定该视听资料与案件事实有关联性，则太过于武断，需要慎重分析其中是否存在伪造关联性的痕迹。对于数码照片而言，目前有许多修改工具可以用于处理图像，不仅能够将图片中特定的人和物隐去，还能够凭空在照片上添加本不存在的人或物。尽管经过这样修改的照片很多情况足以以假乱真，但如果认真对照片进行光学和色彩对比，还是能够发现其中的合成痕迹。对于声音文件，也有许多用于合成的软件，将各种不同场景下的声音糅合到一起，形成一个复杂的声音环境。这时，对其关联性进行审查判断就需要进行声学分析，借助声学原理判断各种声音混杂在一起是自然状态还是合成结果的记录。能够找到其中的合成痕迹的视听资料，很有可能就是实际与案件事实不具有关联性的无关事实，其呈现出的与案件的关联性是虚假关联。
在审查判断视听资料关联性时，需要重视技术人员的协助。仅从内容上看，很难得出关联性真假的结论。而通过技术方法，例如对声音文件的频率分析、对图片文件的色度分析，确定视听资料有无人为合成影响，需要专门的技术并且需要对其中出现的各种现象进行解释。因此，请技术人员提供技术协助并进行说明，是公诉人判断视听资料真实关联性存在与否所不可或缺的条件。
四、书证及视听资料合法性的审查判断
关于证据的合法性审查判断，主要是审查有关证据收集的程序是否合法，是否依照法律的要求和法律规定的形式进行收集和固定，是否具备了法律手续。对用于公诉案件的书证和视听资料而言，合法性的审查判断涉及审查书证的保管是否合法，视听资料是否以秘密方式取得，有无侵犯他人隐私、秘密等方面。我国目前在刑事诉讼中只是规定，对于采用刑讯逼供、引诱、威胁等方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言等言词证据不能作为定案的根据，尚没有涉及非法取得书证、视听资料予以排除的规定。但在最高人民法院关于民事诉讼和行政诉讼证据问题的有关司法解释中，已有关于书证及视听资料收集程序合法性方面的规定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条确定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第58条作了相同的规定，其第57条还规定“以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料”，不能作为定案依据。从这两个司法解释来看，未经对方当事人同意私自录制的视听资料，只要不侵害他人合法权益，不违反法律的禁止性规定，就具有合法性。尽管刑事诉讼证据问题上还没有类似的司法解释，但从法理上讲，有必要对公诉案件中书证和视听资料的合法性进行如下内容的审查判断：
其一，审查判断书证和视听资料的获得情况。一般情况下，书证有司法人员收集和当事人自己提交两种方式。审查判断时应查清收集的主体、收集的情况，以及收集后采取的固定和保管措施。为了防止以收集书证及视听资料为名，构成对公民隐私、私有物品相关权利的侵犯，实施搜查、扣押和勘验书证及视听资料的司法人员应当履行合法的手续，不得私自随意窃取，只有取得有关的令状，才能保证搜查、扣押和勘验行为的有效。对于被害人及其诉讼代理人自行提供的书证或者视听资料，也必须保证其没有侵犯被告人合法权益，没有违反法律的禁止性规定才可以采用。在被害人及其诉讼代理人自行提供书证或视听资料的情况下，对该证据保管措施有关情况的审查也极为重要，因为其中存在被害人为了让被告人被判有罪而故意改动书证和视听资料的可能。
其二，对法律有专门形式要求的书证的形式进行审查。证据学上按照书证形式、格式、制作程序等要件是否必须符合法律的专门规定，将书证分为一般书证和特别书证。特别书证就是必须按照法律规定的形式、格式、程序制作的文书，审查时必须审查其是否具备法律规定的形式要件。关于法律专门的形式要求，根据该特定书证涉及的具体领域，经过查询相关法律、行政法规即可获得该具体要求的标准。凡是不符合该形式要求的，则不能作为定案的书证使用。
五、书证及视听资料审查判断的方法
前述各种书证及视听资料客观性、关联性、合法性的审查判断，要付诸实施，都需要有具体的操作方法，主要包括个别审查、技术鉴定、对比识别和综合审查。
个别审查是仅就书证和视听资料本身进行审查，这主要用于进行关联性审查时。由于书证和视听资料都是以内容证明案件事实，因此，具体某个特定的书证或者视听资料与案件事实是否关联，且不论该关联性是否真实，都需要对具体书证或视听资料所反映的内容、思想进行逐一审查。
技术鉴定的方法主要用于客观性是否存在、关联性真实与否的审查判断时，多用来审查书证与视听资料是否经过了人工合成。技术鉴定结论本身并不能说明书证和视听资料的客观真实与否，它只能提供一个书证或者视听资料的存在形式上是否有改动、合成的痕迹，并可能就该痕迹的生成原因、目的进行说明，因此，技术鉴定的方法并不能直接就书证和视听资料作出审查判断，还需要公诉人员根据鉴定结论作出结论。
对比识别的方法是进行书证和视听资料审查判断时最常用但却非最简单的方法。在同一事实存在多份内容有差异的书证、视听资料的情况下，对比识别无疑是找出其中差别所必需的第一步。尽管找到差别所在尚不能确定何者为可以采用的证据，但是可以通过差别所反映的内容确定变造、改动书证、视听资料者的目的方向，进而促进案情分析。
综合审查的方法既包括将上述各方法用于书证及视听资料的审查判断，也包括将案件其他情况结合有关书证及视听资料进行审查判断。
无论采用哪种方法，书证及视听资料审查判断的目的都在于确定特定的书证、视听资料能否用作某公诉案件的证据。因此，只要有助于判断书证和视听资料的客观性、关联性和合法性，各种方法可以综合交叉使用，并不需要囿于固定的模式。
刘蕾
《刑事司法指南》总第25集