审查逮捕适用标准刍议

王希胜律师

逮捕，是一种在较长的时间内剥夺公民人身自由的强制措施，检察机关行使审查逮捕的职权，涉及保护公民诉讼权利的程度和国家有效追究犯罪所采取的措施的限度。如何理解和把握逮捕标准有着重要意义。笔者认为现有立法本身未能构造一个合理的标准，无法较好地规范司法，司法中所适用的实际标准与之存在偏差，检察机关如何有效地行使审查逮捕职能，有必要对此进行深入探讨。
一、逮捕的法定标准与实践标准及两者的偏差
我国刑事诉讼法规定的逮捕标准，主要体现在刑事诉讼法第六十条：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。对应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以采用取保候审或者监视居住的办法”。而要全面理解法定的逮捕标准，还需结合多个法律规范的规定。具体可分为两类：
（一）法定标准
1．确定条件。
关于逮捕的“确定条件”，刑事诉讼法和《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）都有规定，总体而言，可分为以下几方面的条件：
（1）行为的刑事违法性。
从应否逮捕来考察行为的刑事违法性，包括：①符合犯罪构成要件。即行为符合刑法明文规定为犯罪所需要的各个要件；②不属于刑事诉讼法第十五条、《规则》第八十九条第（二）项规定的情形。
符合犯罪构成要件，是启动刑事诉讼程序对行为进行追究的前提，因此，行为的刑事违法性是逮捕适用与否的第一因素。笔者特别强调一个问题：即使有罪，也不一定要追究刑事责任。即要考虑到《规则》第八十九条第（二）项的内容：对具有刑事诉讼法第十五条规定的情形的犯罪嫌疑人，“人民检察院应当作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕”。刑事诉讼法第十五条规定了六种不追究刑事责任的情形：（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（二）犯罪已过追诉时效期限的；（三）经特赦令免除刑罚的；（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（六）其他法律规定免予追究刑事责任的。
（2）对犯罪事实的证明程度。
对犯罪事实的反映，我国习惯上用“证明”一词，即“对犯罪事实的证明程度”，是适用逮捕的第二个条件。刑事诉讼法对犯罪事实的证明程度的要求是“有证据证明有犯罪事实”。对此，《规则》有更具体的规定，《规则》第八十六、第八十七条对“有证据证明犯罪事实”和“犯罪事实”作了具体说明。
（3）应受刑罚的程度。
对于这一点，刑事诉讼法和《规则》都是一致的，都是“可能判处有期徒刑以上刑罚”。这条规定把那些虽然构成犯罪，又有证据证明，但不可能被判处有期徒刑以上刑罚的行为排除在逮捕之外。
2．酌定条件。
酌定条件，与前述确定条件相区别。一旦符合确定条件，就必须实施逮捕（刑诉法第六十条表述为“应即依法逮捕”）；而酌定条件则是一授权性的规范，捕与不捕，由检察机关自由裁量。
根据法律的规定，可自由裁量的酌定条件主要包括以下几种情况：
（1）根据刑法规范可不作犯罪处理的情况。
主要是司法解释的规定。例如，最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第（二）项规定的盗窃已达“数额较大”的起点，但可不作为犯罪处理的几种情况（包括未成年、全部退赃退赔、主动投案、胁从犯）等等。这里所指的“可不作为犯罪处理”，其前提是行为已构成犯罪，否则便属于法定的不逮捕条件，而不是酌定条件。既然可以不作为犯罪处理，那么在遇到这种情况时，就既可以逮捕，也可以不逮捕。
（2）有无逮捕必要。
根据刑事诉讼法第六十条的规定，“有逮捕必要”也是逮捕的三大条件之一（其他两大条件是属于确定条件，即“有证据证明有犯罪事实”和“可能判处徒刑以上刑罚”）。“有无逮捕必要”，通常是看是否存在嫌疑人串供、脱逃、继续危害社会等情形。
是否有逮捕必要在国外立法中被作为重要的内容予以详细规定，例如，法国规定预审法官批准先行羁押的“三个必不可少的条件”是：①保护物证，防止证据毁坏灭失；②保护被害人和证人，防止被控告人对被害人和证人施加压力或加害；③避免有关联的人统一口径，订立攻守同盟。日本的刑事诉讼法也有相类似的规定。
（3）不宜逮捕的特殊情况。
刑事诉讼法第六十条第二款规定，犯罪嫌疑人、被告人患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以采用取保候审或者监视居住的办法，作为逮捕的例外情况。《规则》第九十条对此进一步明确规定为“可以作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕”。
（二）司法实践中采用的标准
或许是由于法律规定缺乏可操作性的原因，以致于在司法实践中，如何适用上述法定标准，存在不同的观点。
1．主要采用确定的条件，而极少采用酌定的条件。有人认为，案件从侦查到审查批捕，都是看其是否达到法律所规定的能够定罪的底线，应以此来考虑是否逮捕。至于该犯罪嫌疑人有无人身危险性、会不会干扰证人作证等关于“有无逮捕必要”的因素，则可以不在考虑之列。
2．关于确定条件中，对犯罪事实的证明程度（下称“逮捕的证据标准”），一般要从严把握。即以能否确定嫌疑人有罪作标准（下称“有罪标准”），也就是以最后定罪的结果来判断之前的逮捕正确与否，最后判决有罪，逮捕就是对的；最后判决无罪，逮捕就是错的，就是“错捕”。另外，如果将“有罪标准”进一步发挥，又产生了一种标准（下称“免赔偿标准”），即以是否需要赔偿为据，将一些尚未有证据证明，但免除赔偿责任的犯罪嫌疑人也列入应捕范围，依据国家赔偿法第十七条的规定，概括为：（1）嫌疑人的故意误导；（2）无行为能力或限制行为能力人犯罪；（3）刑事诉讼法第十五条规定的情况。如果将前一标准称为实践中的“有罪标准”，那么，这一标准就可称为“免赔偿标准”。适用这一标准的理由是它有利于打击犯罪，而且检察机关不需要负赔偿责任，“免赔偿标准”可以成为“有罪标准”的补充。
二、标准偏差的原因及其造成的问题
1．标准偏差的原因。
在认定事实方面的标准过高，首先是因为审查逮捕被看作是一道过滤案件的把关工序。其结果是，如果有案件经逮捕而最后法院竟判无罪，则审查逮捕便受把关不严的指责。
其次是条文表述的不科学，标准过高。我国刑事诉讼法对逮捕条件使用了一个分量极重的词：“有证据证明有犯罪事实”，要求“证明”必须以确凿为前提，否则就不是证明，而是证而不明。有不少论者认为这样的表述明显比判决的“证据确实充分”标准要低，笔者认为这是不正确的，实际上的逮捕标准可能会被提升到判决标准的高度。与我国不同，不少国家规定的逮捕标准明显要比判决标准低：德国审前拘留（相当于中国的逮捕）的条件是“强烈怀疑有犯罪行为发生”。日本分为普通逮捕和现行犯逮捕，现行犯逮捕没有条件限制，“任何人可以无逮捕证逮捕现行犯”。普通逮捕的条件是“有相当的理由足以怀疑犯罪嫌疑人曾经犯罪”。英国与日本类似，分有证逮捕和无证逮捕，无证逮捕也不规定条件，甚至“房屋主人或其仆人可以逮捕夜间非法闯入者”。正是由于我国立法关于逮捕的标准过高，导致司法实践中出现适用标准的偏差。
2．造成的问题。
实际标准与法定标准之偏差造成的问题不容忽视。首先是司法工作人员的无所适从。不同地方、不同时期所适用的逮捕标准可能不统一，逮捕证据标准无法准确把握，“错案追究制”难以真正实行。其次是实际的认定事实标准过分拔高，远远超出了立法的初衷。后果是，本来最应该让事实摆出来，以便公开甄别真假的过程被短期且诉讼主体单一的逮捕审查所代替，犯罪嫌疑人的命运基本上是在审查逮捕时已注定，其不合理性可想而知。再次是“有逮捕必要”的酌定条件形同虚设。对“有逮捕必要”的裁量权的行使容易与“打击不力”联系在一起，因此检察机关绝大多数情况下不会考虑使用裁量权。
三、完善审查逮捕适用标准
综上所述，笔者认为，完善审查逮捕适用标准，应做到以下几点：
第一，认定事实的标准丝毫不可以从低，不可舍弃“证明”一词。笔者建议将逮捕的证据标准修改为“能排除合理怀疑地证明犯罪嫌疑人的部分犯罪事实”。这样既强调了“证明”，又因“排除合理怀疑”而得到可操作性，强调“部分”是基于逮捕审查时间短的局限性，与判决时要求的“全部”犯罪事实相区别。
第二，为说明逮捕标准的妥当性，关于起诉、判决的标准必须一并加以确定。因此，笔者认为，起诉宜采取与逮捕相同的证据标准，不必要定得比逮捕高，而仅以“全部”事实，与逮捕的“部分”事实相区别，即“能排除合理怀疑地证明犯罪嫌疑人的部分犯罪事实”（其中所谓的“全部”当然是限于司法机关在一定的诉讼期限之内有能力发现的犯罪事实的全部）。
第三，判决的证据标准与起诉标准应该一致。笔者认为，将现在的“证据确实、充分”修改为“排除合理怀疑”，这在理论界与实务界已达成共识。
第四，废除“有无逮捕必要”的酌定条件。笔者认为，“有无逮捕必要”这一弹性的判断，对检察机关而言难以适用。只要是犯罪，总存在一点毁灭证据、串供、伪证、逃窜的可能，很难断言某一犯罪嫌疑人没有这一可能而予以不捕，否则便可能会受到“打击不力”的指责。在目前的治安形势下，比较稳妥的标准是只要是没有捕错，就是该捕，“有逮捕必要”并没有太大的意义，故应予以废除。
第五，将逮捕标准修改为复合标准。逮捕标准的其他方面不需修改，维持原立法条文的设置，再加上新的调整，即证据标准的修改和“有逮捕必要”的删除，重新组成复合的逮捕标准，便于指导实践，使理论与现实达成合理的统一。这一复合标准应是：
1．确定条件：
（1）行为的刑事违法性。属于刑事诉讼法第十五条规定的情形除外；
（2）对犯罪事实的证明程度：能排除合理怀疑地证明犯罪嫌疑人的部分犯罪事实；
（3）应受刑罚的程度：可能判处徒刑以上刑罚。
2．酌定条件：
（1）根据刑法规范可不作犯罪处理的情况；
（2）不适宜逮捕的特殊情况：患有严重疾病，正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女。
陈刚卢新华
《人民检察》2006年第10期（总第478期）