刑事诉讼中非法证据排除规则若干问题研究

王希胜律师

非法证据排除规则在我国刑事诉讼法典没有明文规定，虽然通过司法解释的形式得以确立，但司法实践中形同虚设，因为有些基本的东西还没有达成共识，笔者拟就非法证据的概念、特征，构建该规则的必要性、规则的排除范围、程序设计等问题进行初步研究，不妥之处，敬请批评指正。
一、非法证据的概念、特征
关于非法证据，目前立法上无统一界定，诉讼法学界也颇多分歧。主要有以下几种观点：1、认为非法证据是办案人员违反法律规定的权限、程序或其他不正当的方法获取的证据，简称“非法证据”，确切地说，应为“非法取得的证据”；2、非法证据是指不符合法律规定的证据内容、证据形式、收集或提供证据的人员及程序、方法的证据材料；3、也有人认为非法证据是指经法定程序查证具有客观性和相关性的非法定主体提供的用于证明案情的事实材料，或法定主体违反法定程序、法定形式或以非法手段提取或认定的证明案情的事实材料；4、还有人认为非法证据是指在刑事诉讼中，法律规定的享有调查取证权的主体违反法律规定的权限和程序，采用违法的方法获取的证据材料。①
尽管阐述方式不同，但归纳起来不外是两种：一是凡不符合法律规定的证据都是非法证据，包括取证主体不合法，证据内容、形式不合法，取证方法不合法。二是法律规定的享有调查取证权的主体违反法律规定的权限和程序，采用违法的方法获取的证据材料。
以上两种观点，笔者不敢苟同，第一种虽然是广义上的概念，但其外延过宽，不利于非法证据排除规则的设计，而且容易使司法实践无所适从；第二种虽说是狭义上概念，但忽视了非法证据排除规则设置的目的，也忽视了非法证据一些基本特征。
笔者认为，非法证据是指在刑事诉讼中，享有法定侦查、调查权的司法工作人员，违反法律禁止性或义务性规定，采用侵害公民基本权利的方法所取得的证据材料。
它的基本特征表现为：1、取证主体限定为享有法定侦查、调查权的司法工作人员。因为非法证据排除规则设置的目的就是为了限制公权力，保障公民基本权利不受侵犯，享有公权力的司法工作人员才有可能将侵害公民基本权利最大化，故限制公权力是必须的也是必要的；而作为个人或律师，虽然享有一定的调查权，但他们不享有公权力，所以不可能给公民基本权力造成太大的伤害，故非法证据的取证主体应将他们排除在外。2、取证行为违反法律禁止性或义务性规定，非法证据当然以违反法律规定为前提，那么，是不是违反法律的所有证据都是非法证据呢？显然不是，因为有个度的问题，如果把所有违反法律的证据都定性为非法证据，那这个非法证据排除规则就无法设计和适用了，因此，非法证据是违反了那些禁止性或义务性法律规定，如含有“严禁”、“必须”、“应当”等禁止性或义务性规定的法条。而违反其他一些法律的证据，如证据内容、形式不符合法律规定等，我们可以称之为违法证据，违法证据不应划入非法证据之列，作为规则排除对象。3、取证采用了侵犯公民基本权利的方法，如刑讯逼供、威胁、欺骗、引诱、非法搜查、非法扣押、超期羁押、非法窃听等。非法证据排除目的是限制公权力，确保公民的基本权利不受侵犯，因此，只有当一项证据的取得方式严重侵犯公民的基本权利的时候，该证据才可作为非法证据讨论是否予以排除。在司法实践中，存在着大量的无侵权的违法取证行为，如侦查人员对犯罪现场进行勘验、检查时没有让见证人到场；在询问证人时没有让证人签名；在扣押物证、书证时没有开列有关的清单，有人将此违法行为称为“技术性违法”，将此行为获取的证据称为“技术性非法证据”，②笔者不赞同此提法，因为技术性本身就是外延无限大的概念，“技术性非法证据”比朦胧诗还朦胧，我认为，对此类无侵权之违法证据，可以将之称为“有瑕疵的违法证据”。也不属于规则排除之列。
二、构建非法证据排除规则的必要性
（一）保障人权、司法为民之需要
近年来，我国人权保障体系日趋完善，特别是新宪法修正案明确将保障人权写入宪法条文，司法实务界把司法为民提到重要议事日程，作为贯彻“以民为本”的重要举措，对此我们应充分认识到司法机关采信和适用非法证据，本身就是一种违法行为，它侵犯了《宪法》和法律赋予公民的基本权利，因此将司法人员的不法取证行为与非法证据材料截然分割，区别对待，仅仅通过对司法工作人员的不法行为实行国家损害赔偿或民事侵权赔偿是远远不够的，为了使公民权利在遭到侵犯时能够得到充分的救济，还应当对司法工作人员通过非法手段获取的非法证据予以排除，排除非法获取的证据被视为对公民权利的一种补救。美国法院在1984年的合众国诉雷恩案中明确指出，排除规则是司法中创造出来的保障宪法第四修正案权利的一种救济。而美国宪法第四修正案普遍被认为是刑事司法的人权保障法案，即“人们保护自己的人身、房屋、文件及财产不受任何无理搜查和扣押的权利不容侵犯；除非是由于某种正当理由，并且要求有宣誓或誓言的支持并明确描述要搜查的地点和要扣押的人和物，否则均不得签发搜查证”。③可见，要把我国宪法关于保障人权的条款落到实处，要落实司法为民这一重要举措，就必须在刑事诉讼中构建非法证据排除规则，以此约束司法工作人员严格依法办案，放弃走非法取证这条捷径，从而达到保障公民基本权利之目的。
（二）完善刑诉法之需要
由于长达五千年纠问式诉讼体制的原因，我国一直是刑讯逼供等违法取证现象的重灾区，虽然《宪法》第38条、第39条规定了公民的基本权利，刑法也将非法取证、侵犯公民合法权益的行为规定为犯罪并加以严厉处罚，刑诉法就侦查人员收集证据所需遵守的法律程序作了一系列规定，并在第43条明确规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”，但是并未明确规定对于通过刑讯逼供等非法手段获取的证据在法律上是否应予以排除。可见，我国刑事诉讼法并未建立起完整的程序性制裁机制。
鉴于此，最高人民检察院在1998年12月颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》中强调“严禁以非法的方法收集证据”，同时规定“以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不得作为指控犯罪的根据”（第265条第1款）。2001年1月，最高人民检察院发布了《关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知》，再次要求各级检察机关“严格贯彻执行有关法律关于严禁刑讯逼供的规定”，“明确非法证据的排除规则”，以防止因刑讯逼供等非法取证酿成冤案。最高人民法院在1998年9月发布的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条也明确规定“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据”。这些司法解释的出台，无疑对现行刑诉法有所弥补，但其不足之处是显而易见的：一是将非法证据排除的范围限于言词证据，对非法获取的实物证据采取回避态度；二是涉及犯罪嫌疑人、被告人人权的重大权益保障事项应由国家刑事诉讼法典来加以明确规定，而不应通过司法解释的形式弥补，这样造成“法外立法”，“法外执法”，明显违背程序法定原则的基本要求，使“两高”出现越权之嫌。因此，要将非法证据排除规则明确写入刑事诉讼法，只有这样，才能建立起完备的刑事诉讼制约机制。
（三）维护法治权威之需要
现代法治弘扬的有二个基本理念：一是法治要求所有的人，包括司法机关及其工作人员都必须在宪法和法律的框架内行为，不能超越于法律之上；二是阻止任何人从其违法行为中获利，政府也不例外。基于此，国家司法机关及其工作人员，就必须注重自身行为的合法性，如何作为司法机关自身都不遵守法律、不依法行事，那么又怎能要求普通公民遵纪守法呢？因此，必须从法律上否定非法证据的证据能力，从而达到维护法治的尊严和权威。从司法廉洁的角度说，采信非法证据对法院的公正形象也是一种冲击，因为采纳非法证据就意味着法院侵犯宪法权利，意味着法院也在违法，通过违法行为制裁违法行为，这和某些人所言的“以黑制黑”如出一辙，不符合现化法治理念。从三个专门机关的关系来讲，虽然刑诉法规定“各司其职、互相配合、互相制约”，但司法实践中，讲配合的时候多，讲制约的时候少，甚至根本没有制约，以至因刑讯逼供等违法取证导致的冤假错案时有发生，非法证据排除规则是较有力的制约机制，可以最大限度阻止三机关同流合污，从而达到保障公民人权，维护法治权威的目的。
（四）与国际刑事司法接轨之需要
非法证据排除规则是由美国首先倡导并确立，进而波及至英、法、德、日等，虽然各国适用范围有所差异，但同时也达成了一定的共识，即：对于非法收集的言词证据，各国的态度基本上是一致的，都主张予以排除，这种基本共识的达成为非法证据排除的国际准则的产生奠定了理论和立法基础。
联合国大会1975年12月9日通过的《人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚宣言》正式将非法证据排除规则确立为一项刑事司法国际准则。《宣言》12条规定：“如经证实是因受酷刑或其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚而作的供词，不得在任何诉讼中援引为指控有关的人或其他人的证据”。联合国大会1984年12月10日通过并开放供签署的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或者有辱人格待遇或处罚公约》第15条进一步完善了前述规定，“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据”。这就明确规定了对非法获取的口供应当绝对地予以排除，法庭不得采纳，除非是用作指控侦查官员刑讯逼供。④虽然我国已于1988年9月批准加入联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，但《公约》规定的内容在中国并未能完全实现，表现在：一是刑事诉讼法典无明文规定，二是司法解释中的排除规则，在排除范围方面采取回避态度；三是排除程序设计缺失等，从实践效果看，非法证据排除规则的缺位是我国刑讯逼供等违法取证现象长期禁而不绝的主要原因之一，从而导致国内外对我国司法不信任。因此，要进一步扩大开放、要与国际刑事司法接轨，就必须构建非法证据排除规则。
三、非法证据排除规则排除的范围
关于规则排除的范围，目前主要有四种观点：
第一种“全盘否定说”。认为非法证据不具有证明力，应当完全排除。其主要理由是：刑诉法已明确规定严禁刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。由此推论非法方法收集的证据材料，不能作为定案的根据，否则就会助长违法行为，也难以保证证据的真实性。
第二种“肯定说”。认为应将非法手段与证据区别开来，对违法行为视情节依法处理，但非法证据若具有关联性和真实性也可以作为证据采用。其理由是：“实事求是”是我国证据制度的核心，我国刑诉法追求实质真实，而不是只要求形式上“合法”，即使是采用非法方法收集的真实材料，只要经过查证属实，同样应采纳为证据。
第三种“区别对待说”。即将非法证据根据其表现形态或性质分类，分别确定其取舍态度。如将非法证据分为非法言词证据和非法实物证据，主张前者无论真实与否，均应予排除，后者只要查证属实，应肯定其证据能力；也有人将非法证据分为“违反宪法的证据”、“一般的违法证据”和“技术性的非法证据”，并就三种不同的非法证据提出建立相应的法律后果，即“违反宪法证据”绝对排除，“一般违法证据”自由裁量排除，“技术性非法证据”原则上不排除。⑤
第四种“原则上排除、特殊例外说”。认为非法证据原则上不能采用，但应设若干例外。
笔者赞同“原则排除、特殊例外说”。理由如下：
（一）该观点可在辩证物主义原则性和灵活性关系中找到哲学依据。具体地讲，对违法取证行为本身及其获得的证据，我们应明确持否定态度，这是原则性，否定违法取证行为就要否定其所获得的证据，反之，否定非法证据也就否定了违法取证行为，这是辩证统一的，只有这样，才能保证法院采信的证据具有合法性，才能最大限度地遏制违法取证行为。但具体的案情疑难复杂，取证行为又属于事后行为，因此，应该在原则性的同时，允许灵活性的存在，只不过对特殊例外应作明确限定，不能任意扩大解释。
（二）非法证据的排除应当着眼于非法取证行为的违法性质和后果，而不应以证据的形式作为排除的标准。同时，构建一个规则，应遵循统一的标准并保持其普遍适用性，因此，笔者不赞同“区别对待说”。我国刑事证据分类有7种，是否每种都要创设一个规则呢？显然不现实，那么按言词和实物的分类，也不怎么确定，因为言词和实物证据还需法官就证据的分类作出判定，如果发生分歧怎么办？既是言词又是实物证据又当如何解决等等？至于分为违宪、一般违法和技术性非法证据，就更让人觉得太过深奥，缺乏可操作性，让司法实践难于把握，普通民众难于理解。
（三）笔者也不赞同“全盘否定说”和“肯定说”，“全盘否定说”在法理上是站得着脚的，但在司法实践中行不通，因其太机械、太教条，无视司法个案的复杂性和司法工作人员素质普遍偏低的现状，容易造成放纵罪犯。“肯定说”可以说是对非法证据排除规则的一种排斥，所谓“实事求是”实际上就是只追求实质真实而无视程序合法，这是重实体轻程序的老调，更不可取。而且容易将所有的矛盾转移到法院，将司法腐败这顶帽子牢牢扣在法官头顶。
（四）从法的继承来看，我国刑诉法师承前苏联，虽属社会主义法系，但本质上是成文法国家，法官只能在法条涵盖的内容里演绎三段论推理，自由裁量权甚少，更谈不上创制法律规则，在司法实践中，法官素质较国外普遍偏低，名义上是“一府两院”实际上法官地位、权力不及公安，甚至法院沦为配合公安开展严打的工具等。因此，由于法官地位权力、法官素质和司法习惯的局限性，不应该将本属于立法的问题交给司法来解决，即通过法官自由裁量权来排除非法获取的实物证据，而应该由法律统一规制，不给司法实践特别是基层法院回避矛盾的空间。可见，选择“原则排除，特殊例外说”更符合我国国情。
（五）从世界各国来看，美国首创该规则并不断加以完善，但始终坚持“原则排除、特殊例外”的做法，它有以下一些特点：1、该规则只适用于刑诉而不涉及民诉；2、非法证据之“法”从宪法第四修正案逐渐扩展到第五、第六修正案及其他成文法和判例法；3、始终坚持“程序正当”原则，“非法证据”的概念不涉及证据形式，而主要指违反程序和侵犯他人合法权益的方式收（搜）集的证据；4、自上世纪70年代，非法证据排除规则适用范围，逐步通过6种“例外”情形予以限制。而英国则采取区别对待的做法，主张非法言语证据一律排除，非法获取的实物证据，视其证明价值，交由法官根据审判的公正性自由加以裁量。法、德、日同为大陆法系国家，其做法基本一致，绝对排除非法言词证据，而对非法获取的实物证据不能一概排除，特别是德国刑法学者伯灵（berliny）提出了“证据禁止”概念，“刑事诉讼程序以发现真实为最高指导原则的一贯见解，未必即属绝对，对人民权利的保障也不能完全抛之脑后，如果侦查机关以非法方式取得的证据，法院即不应利用。”日本二战前一直援引证据禁止理论，战后受美国影响，理论上转向“正当程序”观念，对于违背正当程序收集的证据主张予以排除，但附设了两个严格条件加以限制。比较而言，笔者认为，美国的“程序正当”理论更易为我国司法界和广大民众理解接受，更具有可操作性。
（六）关于非法证据排除规则的例外情形。根据非法证据的概念、特征，借鉴美国的6种例外情形，即，1、大陪审团审理时的例外。2、反驳被告人的例外。3、善意例外。4、公共安全例外。5、必然发现例外。6、独立来源例外。⑥同时借鉴日本适用时两个严格限制条件：1、有不符合令状主义精神的重大违法；2、如允许这种证据则不益于今后对违法搜查的控制。⑦笔者认为，我国适用非法证据排除原则时，可设置以下4种例外情形：1、公共安全例外。在紧急状态下，司法工作人员为保护公共安全，违反法律禁止性、义务性规定所获得的证据，可在法庭上使用。2、反驳伪证的例外，非法证据原则上不得被法庭采用，但被告在法庭上必须如实陈述或保持沉默，如果作伪证，非法证据可用以反驳被告人。3、未侵权例外，只要司法工作人员能够证明其违法行为未直接侵害公民基本权利，该证据就可以在法庭上采用。4、其他来源例外，如果司法工作人员能够证明取得的证据与违法取证行为无关，则该证据可被采用。
四、非法证据排除规则的程序设计
为确保排除规则的实施，应当建立必要的程序性裁判机制，使其在司法实践中更具可操作性，这些程序包括，1、哪些人可提出排除申请？2、申请有无时限？3、法院采用什么程序裁决？4、举证责任如何分担？针对这些问题，笔者建议：
1、排除申请一般由被告人提出，其法定代理人、辩护人也有权提出。排除申请必须采用书面形式。没有申请，法院不主动就证据是否属非法证据进行调查。
2、排除申请应有时限，即必须在检察机关提出公诉后至法庭开庭之前这一时段申请，书面申请交审判该案的合议庭审查，审查只涉及“可能性”，只要非法证据的存在具有可能性，或无法排除合理怀疑，即应启动程序。
3、法庭采用“庭前听证程序”以裁定方式予以裁决，被予以排除的非法证据不得在庭审中采用，法定特殊情形除外。
4、举证责任人分担：辩方只证明非法证据存在的可能性即可，这种证明不要求达到“事实清楚，证据确实充分”或“排除合理怀疑”的最高标准。
控方承担该证据不属于非法证据的举证责任，这种证明应达到最高证明标准，如果控方无力达到，或通过听证，法官对该证据是否属非法证据仍然持有怀疑态度的，法庭应一律推定该证据为非法证据并予以排除。
总之，我国应加强对非法证据排除规则的研究，尽快加以确立，以促进人权保障机制的进一步完善，促进司法为民，实现依法治国的终极目标。
[注释]
①参见《浅析刑事诉讼中的非法证据及排除规则》
作者张鹏《四川省政法管理干部学院学报》2004、149页
②参见《刑诉中非法证据排除问题研究》作者陈瑞华法律教育网
③参见《刑事证据大全》196页作者（美）华尔兹何家弘等译
④参见《多元与普适：刑事司法国际准则视野内的非法证据排除规则》作者万毅北大法律信息网
⑤参见《刑诉中非法证据排除问题研究》作者陈瑞华法律教育网
⑥参见《美国的非法证据排除规则》作者罗斌人民法院报
⑦参见《多元与普适：刑事司法国际准则视野内的非法证据排除规则》作者万毅北大法律信息网
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